摘要:近年來，我國的刑法正向著輕緩化的趨勢發(fā)展，職務犯罪輕刑化的傾向愈發(fā)明顯，這引起了反腐部門以及那些關心黨風廉政建設問題的人們的高度重視和警惕。基于此，本文以職務犯罪輕刑化作為研究核心，先對職務犯罪輕刑化的刑法進行了反思，然后對改變職務犯罪輕刑化現(xiàn)狀提出了一些具體的策略，希望能為我國的反腐倡廉工作以及職務犯罪立法的進一步完善提供一定的參考和借鑒。

關鍵詞:職務犯罪;輕刑化;司法體制

職務犯罪，指的是國家的公務人員憑借自己具有的職務之便，在所從事的公務活動當中貪污受賄、以權謀私、侵占國家財產等各種各樣的犯罪行為。從本質上看，職務犯罪是一種極端腐敗的表現(xiàn)。然而，隨著職務犯罪輕刑化趨勢的愈發(fā)突出，職務犯罪問題仍然是處在層出不窮的狀況，這嚴重影響了黨在人民心中的形象和地位。因此，對職務犯罪輕刑化的刑法加以反思，有著非常重要的意義。

一、職務犯罪輕刑化的刑法反思

(一)輕刑化對刑法基本目標落實產生的阻礙作用。對于職務犯罪行為，刑法的根本目標是對其予以懲處，進而起到預防職務犯罪的作用。為了能夠遏制腐敗現(xiàn)象的發(fā)生，打擊職務犯罪行為，立法人員在對刑法規(guī)定進行設定時，應當以較重的刑罰來提高職務犯罪分子的痛苦感，進而使那些潛在的職務犯罪分子出于畏懼心理而不敢去職務犯罪。實際上，職務犯罪分子都有著非常強烈的貪圖利益的心理，而且這些人大多都有著較高的社會地位及身份，他們在觸犯刑法之前，通常會反復地考慮犯罪的成本和收益，如果他們覺得收益遠大于風險，那么他們才會去觸犯刑法。由此可見，職務犯罪的輕刑化趨勢，會降低職務犯罪行為的成本，這嚴重阻礙了刑法基本目標的落實。(二)輕刑化違背了罪責刑相適應的原則。刑法體系的建立宗旨就是定罪與處罰的強度應該與人身危險性相符合，同時也應該與特定的社會危害性相符合。在現(xiàn)代社會的法治工作中，罪責刑相適應是構成刑法最基本的準則之一［1］。所以，司法人員在辦案時應充分考慮人身危險性以及社會危害性所具有的特征。在這種罪責刑相適應的刑法準則下，社會主義的法治工作不應該對職務犯罪輕刑化的趨勢加以縱容。也就是說，職務犯罪輕刑化的趨勢在本質上違背了罪責刑相適應的刑法準則，也無法體現(xiàn)出刑法原則應具有的公平性和公正性。(三)輕刑化影響了法律文化的健康。在對職務犯罪行為的抑制過程中，刑法本該起到核心性的作用。刑法應當通過嚴懲犯罪分子的方式，塑造一個良好的守法氛圍，這也是從根源上對各類職務犯罪加以整治的必要條件。但是，刑法懲罰的輕刑化趨勢嚴重阻礙了防控犯罪行為機制的落實，也無法塑造出優(yōu)良的輿論氣氛。刑法對犯罪懲罰的輕緩化，很難讓廣大的人民群眾感受到刑法的威嚴和力度。在這樣的社會形勢下，人民群眾會逐漸地失去主動監(jiān)督腐敗問題的熱情，無法發(fā)揮應有的監(jiān)督力量，而且人民群眾的法治意識也會逐漸丟失，這會使職務犯罪行為失去了應有的監(jiān)督，變得更加的頻繁，嚴重影響了法律文化的健康。

二、改變職務犯罪輕刑化現(xiàn)狀的具體策略

一、輕刑化概述

輕刑是指對已經觸犯刑法的犯罪行為，盡量不采用相對較重的刑罰方法，而提倡采用相對較輕的刑罰處罰，來防控該犯罪的刑事政策。在司法實踐領域，法官對輕刑化的態(tài)度主要反映在自由刑、罰金、緩刑假釋的擴大適用，以及刑罰科處量和嚴厲性有所降低上。輕刑化僅僅對犯罪行為進行一種非刑罰化的評價，并非是對已觸犯刑律行為的非犯罪化。這可以從兩方面進行把握:1、刑罰的輕刑化必須以罪責刑相適應原則為前提。輕刑化不能一味的強調“輕刑”，而偏離了罪責刑相適應原則和罪刑法定原則的前提，要在遵循罪責刑相適應原則和罪刑法定原則的基礎上對犯罪情節(jié)和結果進行總體評價，在能夠實現(xiàn)預防和懲戒犯罪的目的基礎上盡可能對犯罪行為科處相對較輕的刑罰。2、刑罰的輕刑化與重刑的適用并不沖突。刑罰的主要目的在于有效地懲戒和預防犯罪，有的犯罪必須要重刑才能達到這個效果，有的犯罪只要輕刑就有足夠的威懾力，不能盲目追求輕刑化的目標而不適用重刑。

二、金融詐騙罪輕刑化可行性分析

(一)基于刑法謙抑性原則的輕刑化可能。刑法的謙抑性原則是指在實施刑法的過程中要注意把握刑法處罰的尺度，只要是能用其它法律手段可解決的問題就應該盡量避免使用刑法來處理。①金融詐騙罪所侵犯的法益是金融管理秩序，實質上也是金融市場的運營秩序，在進行刑法規(guī)制前，民事賠償、行政處罰等手段也能夠都在不同程度上彌補受害者的損失，并對加害者產生一定的威懾力，督促其積極履行維護金融管理秩序穩(wěn)定的義務，從這個角度來講，金融詐騙罪存在著較為寬裕的輕刑化空間。(二)基于金融風險不可避免性的輕刑化可能性。由于引發(fā)原因不同，風險可以分成兩種不同的風險，即外生性風險和內生性風險。外生性風險是由于社會信息的不完全性所帶來，但該種風險會隨著技術的進步逐漸的減小。內生風險是指由于私人信息的產生，一些信息由于僅掌握在少數(shù)的私人手中，由于逆向選擇有意將交易客體的質量信息加以隱藏，從而使價格機制無法作用于交易客體的質量維度，由此引發(fā)的損失或獲利的可能性②。金融詐騙罪其本身也是一種風險外化的體現(xiàn)，這種風險所帶來的結果是付出資本的一方必然蒙受損害，因為金融機構資金供求關系的中間媒介，必然會存在信息不對稱的情形，從而導致金融行業(yè)的風險性較為高的后果。從這個意義上來說，正因為金融風險不可避免，金融詐騙罪輕刑化具備一定可能性。(三)基于金融詐騙侵害法益特殊性的輕刑化可能性。“秩序是人類一切活動的前提和基礎，沒有秩序，人類就無法以人的生存方式生存和發(fā)展。”③“而社會秩序離不開社會規(guī)范，一定的社會秩序總同一定的社會規(guī)范相聯(lián)系。”為了保障社會秩序，刑法有時會犧牲一定的公民權利，但保障社會秩序的目的最后也是為了保護全人類的生活秩序，因此，公民權利是更為優(yōu)先的，如果是非必要的，不容侵犯。從犯罪的理論分類來看，相較強盜、暴行等倫理犯而言，金融詐騙罪侵犯的客體雖然是金融管理秩序和公私財物的所有權，但更主要的侵害客體其實是法秩序，否則單詐騙罪就可以對金融詐騙罪的行為作出司法評價，無需再單獨規(guī)定金融詐騙罪。

三、金融詐騙罪輕刑化的實證考量

(一)金融詐騙罪與詐騙罪的法律適用沖突。通說認為，金融詐騙犯罪與詐騙罪兩者之間的關系屬于法條競合關系，但二者出現(xiàn)沖突的時候，應遵循特別法優(yōu)先普通法的原則。部分學者則持不同觀點，他們認為，金融詐騙罪與詐騙罪之間的關系是一種重法補充的關系，即當“特殊法條優(yōu)于普通法條”的具體原則與“罪刑相適應”的基本原則相抵觸時，自然應是前者讓位于后者。④但適用重法的情況有三個前提，一是同一違法行為既符合普通法條的構成要件又符合特別法條的構成要件，且二者對于刑罰的規(guī)定不盡一致;二是普通法條規(guī)定的法定刑畸重而特別法條規(guī)定的法定刑畸輕，且無相應減輕的情節(jié)和依據(jù)，如果適用輕•701•刑，則與罪責刑相適應原則相違背;三是刑法并未明文要求必須使用特別法條或者未明確禁止適用普通法條。⑤而金融詐騙罪與詐騙罪恰恰符合上述三個前提，因為金融詐騙罪侵犯的客體不僅僅是公民的財產利益，還侵犯了國家的金融秩序，相較于詐騙罪侵犯客體的單一性(僅侵犯財產利益)，金融詐騙罪的刑罰應當比詐騙罪規(guī)定更為嚴厲。如果出現(xiàn)了某種金融詐騙罪的犯罪行為刑法處罰比一般詐騙罪更為輕，就應當嚴格適用普通法條的重法規(guī)定。⑥筆者并不認同重法補充論的觀點，從以下兩方面進行論述。1．從立法者的原意來看，立法者之所以規(guī)定特殊法條和普通法條，必有其用意。刑法第一百九十八條沒有明文規(guī)定可以適用第二百六十六條，但刑法第一百四十九條第二款⑦規(guī)定，就有明確優(yōu)先適用重法的原則。因此，如果僅僅以法律未明文禁止就可以隨意選擇適用普通法條，那顯然就擴大了普通法條的適用范圍，失去了規(guī)定特別法條的意義。2．從金融市場自身特點來說，雖然金融詐騙罪所侵犯的客體是雙重法益，在我國刑法的刑罰配置上也有所偏重，但金融風險因市場客觀經濟規(guī)律的存在而不可避免，金融市場的從業(yè)者也具備較高的專業(yè)知識，相應的風險防范能力也較高，更能承受一定的風險，但當一定的責任。因此，金融市場的特殊性決定了金融刑法不能簡單粗暴地替代其他社會調控手段，去替市場從業(yè)者承擔固有的風險。(二)金融詐騙罪輕刑化的司法現(xiàn)狀。從我國刑法對金融詐騙的規(guī)定來看，法定刑一般根據(jù)犯罪數(shù)額分成不同的幾檔:一是數(shù)額較大;二是數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié);三是數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)三檔。不難看出，刑法上評價金融詐騙罪的罪與非罪、罪輕與罪重，犯罪金額是一個重要的標準。在法定刑配置上，隨著《刑法修正案(九)》的出臺，集資詐騙罪的死刑被廢除，除了保險詐騙罪的最高刑為有期徒刑，其余的均為無期徒刑。立法者對于保險詐騙罪輕刑化態(tài)度，主要考慮到保險行業(yè)的特殊性，保險行業(yè)專業(yè)性較強，也具備更強的行業(yè)風險防范能力，在進行相應的保險理賠時，其所應當承擔的核實義務也應當較強，此時，如因其自身風險防范能力不足使得犯罪分子有機可乘，一味利用嚴刑峻罰去規(guī)制而忽略了行業(yè)本身應不斷完善和加強的自身風險防范能力體系的建設，不能實現(xiàn)有效控制和預防保險詐騙罪的目的。(三)金融詐騙罪輕刑化之出路。1．從立法角度考慮有學者認為，既然我國金融詐騙罪的整體刑罰配置與國外相比相對較重，可以通過立法加以調整和規(guī)制。但修改立法并非簡單的事，而且我國刑法有自身的特點，與國外相比在經濟發(fā)展水平上也存在著差異，不能一概而論。因此，可以從立法技術著手，比如，金融詐騙罪大多采用敘明罪狀的規(guī)定，這樣容易限制處罰范圍，不符合金融領域新型犯罪發(fā)生的需要，可以調整立法技術，減少使用敘明罪狀的規(guī)定;西方國家因為金融市場較為發(fā)達，更加注重征信體系的立法和建設，從源頭上減少金融詐騙犯罪的可能，我國在這方面也可以借鑒采納，注重金融信用體系的建設，從源頭上對金融信用進行規(guī)制與保護。2．從司法角度考慮因為金融詐騙罪有別于普通的詐騙罪，其法律適用上也存在差異，隨著經濟的發(fā)展，金融詐騙罪的犯罪手段也十分地多樣化，如果一種犯罪行為從犯罪構成來講部符合金融詐騙罪的犯罪行為，則也不適宜再用普通詐騙罪來定罪量刑。舉例而言，普通詐騙罪3000元即可定罪量量刑，但金融詐騙罪要10000左右才能定罪量刑，如果一個金融詐騙的行為的詐騙數(shù)額在3000到10000之間，就達不到金融詐騙罪的入罪起點，但也不能因此就將其定為詐騙罪，可以在刑法之外，從民事和行政的角度對詐騙行為人進行處罰。只有在民事、行政、輿論監(jiān)督等手段均無法公平地處理，達到最佳社會效果時，刑法的介入才有必要。對于國際金融詐騙行為，因為金融犯罪日益增多，案情也日趨復雜，各國對于金融詐騙犯罪的規(guī)定和態(tài)度存在差異，各個國家的金融市場規(guī)則也存在差異，為新型國際金融犯罪的產生也提供了契機。因此，加強國家間的交流，完善國家間的信息聯(lián)合機制，彌補國際金融市場的漏洞，完善國際間的訴訟機制，才能相應提高金融詐騙罪的司法效率，更能公正合理地規(guī)制金融詐騙犯罪。3．引導其他社會控制手段的完善一是完善金融機構征信系統(tǒng)，加強對相關金融行業(yè)機構的監(jiān)督，實行信息公開，提升監(jiān)督管理水平，降低金融詐騙罪的發(fā)生幾率。二是充分發(fā)揮證監(jiān)會、銀保監(jiān)會的監(jiān)管和引導作用，促進金融行業(yè)健康有序發(fā)展，防范金融風險，整合經濟、行政、法律等手段，盡量將案件化解在初期消滅在萌芽狀態(tài)。慎重動用刑罰手段，從而實現(xiàn)輕刑化。

摘要建設和諧社會必須要求從嚴打擊職務犯罪，同時貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的重要內容，但近年來職務犯罪輕刑化現(xiàn)象日漸突出，成為司法機關理應妥善化解的難題。本文從造成職務犯罪輕刑化的基本情況入手，分析了成因與現(xiàn)實危害，并提示相應對策和建議，以期能夠進一步規(guī)范對該類犯罪的定罪量刑。

關鍵詞職務犯罪輕刑化監(jiān)督機制

近年來，司法機關不斷加大職務犯罪案件的查處力度，來自最高人民檢察院的統(tǒng)計數(shù)字顯示，2009年全國檢察機關公訴部門受理(包括積存、重報)職務犯罪案件共計49627件63901人，其中移送審查起訴33024件42951人，不起訴人數(shù)和不起訴率連續(xù)兩年下降，無罪判決率降至7年來最低。然而，盡管檢察機關辦理職務犯罪案件數(shù)量、質量不斷提高，但職務犯罪案件輕刑化現(xiàn)象亦日漸突出，此類案件適用緩刑和免予刑事處罰的比率遠遠高于一般刑事案件。當人們欣喜于上述數(shù)字的同時，更多的則是對職務犯罪輕刑化問題感到憂慮。職務犯罪量刑失之于寬、失之于軟的原因固然是多方面的，但若任其發(fā)展下去，無疑會削弱對打擊此類犯罪的力度，影響預防職務犯罪工作深入化，有損于人民群眾對黨和政府反腐斗爭的信心，危害長期以來業(yè)已取得的反腐成果。因此，如何有效預防和及時糾正職務犯罪的輕刑化傾向，是擺在司法機關面前的一個棘手而又不得不妥善化解的難題。

一、職務犯罪案件輕刑化的成因

(一)立法自身存在缺陷

1.刑法對職務犯罪處罰規(guī)定的量刑幅度過寬，對法律的適用沒有具體的限制性規(guī)定，導致法官在量刑時自由裁量權較大。比如《刑法》第383條、386條規(guī)定了對貪污、受賄犯罪的處罰，數(shù)額在5000元以上不滿5萬元的，處1年以上7年以下有期徒刑;情節(jié)嚴重的，處7年以上10年以下有期徒刑。其量刑幅度之寬(1至10年)在刑法規(guī)定中實屬罕見，這給緩、免刑“創(chuàng)造”了條件，也給法官運用自由裁量權量刑提供了過大的活動空間。

據(jù)報道，2005年至2009年6月間，全國被判決有罪的職務犯罪被告人中，判處免刑和緩刑的共占69.7％，而同期檢察機關對職務犯罪案件的抗訴數(shù)，卻僅占職務犯罪案件已被判決總數(shù)的2.68％。另據(jù)來自最高人民檢察院的統(tǒng)計數(shù)字顯示，2009年全國檢察機關公訴部門受理職務犯罪案件共計49627件63901人，其中移送審查起訴33024件42951人，不起訴人數(shù)和不起訴率連續(xù)兩年下降，無罪判決率降至7年來最低。

綜上所述，職務犯罪案件輕刑化現(xiàn)象已日漸突出，此類案件適用緩刑和免予刑事處罰的比率遠遠高于一般刑事案件。

職務犯罪輕刑化，容易引起群眾對法律和執(zhí)法的不信任，導致執(zhí)法公信力的缺失；職務犯罪輕刑化，無疑會削弱對打擊此類犯罪的力度，影響預防職務犯罪工作深入化；更重要的是職務犯罪輕刑化，有損于人民群眾對黨和政府反腐斗爭的信心，危害長期以來業(yè)已取得的反腐成果。

一、職務犯罪案件輕刑化的成因

首先是立法自身存在缺陷。1.刑法對職務犯罪處罰規(guī)定的量刑幅度過寬，對法律的適用沒有具體的限制性規(guī)定，導致法官在量刑時自由裁量權較大。比如《刑法》第383條、386條規(guī)定了對貪污、受賄犯罪的處罰，數(shù)額在5000元以上不滿5萬元的，處1年以上7年以下有期徒刑;情節(jié)嚴重的，處7年以上10年以下有期徒刑。量刑幅度寬，這給緩、免刑“創(chuàng)造”了條件，也給法官運用自由裁量權量刑提供了過大的活動空間。2.固定數(shù)額的量刑標準滯后于現(xiàn)實需要。這種固定數(shù)額的量刑標準容易造成實際上的量刑不公，且現(xiàn)行刑法自修訂以來至今已有多年，而社會經濟的發(fā)展和物價指數(shù)的變化使立法時確定的數(shù)額標準已不能及時體現(xiàn)業(yè)已變化的現(xiàn)實社會危害性程度。3.法定的緩刑條件僅有實體性條件且過于主觀，對法院宣告緩刑是否適當，沒有具體的客觀標準作為判斷標準。《刑法》第72條:緩刑適用中“確實不致再危害社會”標準的認定是以被告人的“犯罪情節(jié)”和“悔罪表現(xiàn)”為依據(jù)的，由于犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)有其表面性和易于隱藏的復雜特點，有時讓人難以把握。

然后是，對自首、立功情節(jié)的標準認識分歧導致緩刑大量適用。“原因之一是檢、法兩家所掌握的自首、立功的標準不一致，特別是對紀檢監(jiān)察機關審查期間和司法機關采取強制措施前如實供述罪行是否為自首的分歧較大。”法院判決緩刑的理由，無非也是被告人確有悔罪表現(xiàn)、能夠主動坦白交代犯罪事實、積極全部退贓、適用緩刑不致再危害社會等等。在司法實踐中，很多情況容易被審判機關認定為自首，且量刑時作為應當減輕刑罰的法定情節(jié)，從而導致緩刑的大量適用。

據(jù)報道，2005年至2009年6月間，全國被判決有罪的職務犯罪被告人中，判處免刑和緩刑的共占69.7％，而同期檢察機關對職務犯罪案件的抗訴數(shù)，卻僅占職務犯罪案件已被判決總數(shù)的2.68％。另據(jù)來自最高人民檢察院的統(tǒng)計數(shù)字顯示，年全國檢察機關公訴部門受理職務犯罪案件共計49627件63901人，其中移送審查起訴33024件42951人，不起訴人數(shù)和不起訴率連續(xù)兩年下降，無罪判決率降至7年來最低。

綜上所述，職務犯罪案件輕刑化現(xiàn)象已日漸突出，此類案件適用緩刑和免予刑事處罰的比率遠遠高于一般刑事案件。

職務犯罪輕刑化，容易引起群眾對法律和執(zhí)法的不信任，導致執(zhí)法公信力的缺失；職務犯罪輕刑化，無疑會削弱對打擊此類犯罪的力度，影響預防職務犯罪工作深入化；更重要的是職務犯罪輕刑化，有損于人民群眾對黨和政府反腐斗爭的信心，危害長期以來業(yè)已取得的反腐成果。

一、職務犯罪案件輕刑化的成因

首先是立法自身存在缺陷。1.刑法對職務犯罪處罰規(guī)定的量刑幅度過寬，對法律的適用沒有具體的限制性規(guī)定，導致法官在量刑時自由裁量權較大。比如《刑法》第383條、386條規(guī)定了對貪污、受賄犯罪的處罰，數(shù)額在5000元以上不滿5萬元的，處1年以上7年以下有期徒刑;情節(jié)嚴重的，處7年以上10年以下有期徒刑。量刑幅度寬，這給緩、免刑“創(chuàng)造”了條件，也給法官運用自由裁量權量刑提供了過大的活動空間。2.固定數(shù)額的量刑標準滯后于現(xiàn)實需要。這種固定數(shù)額的量刑標準容易造成實際上的量刑不公，且現(xiàn)行刑法自修訂以來至今已有多年，而社會經濟的發(fā)展和物價指數(shù)的變化使立法時確定的數(shù)額標準已不能及時體現(xiàn)業(yè)已變化的現(xiàn)實社會危害性程度。3.法定的緩刑條件僅有實體性條件且過于主觀，對法院宣告緩刑是否適當，沒有具體的客觀標準作為判斷標準。《刑法》第72條:緩刑適用中“確實不致再危害社會”標準的認定是以被告人的“犯罪情節(jié)”和“悔罪表現(xiàn)”為依據(jù)的，由于犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)有其表面性和易于隱藏的復雜特點，有時讓人難以把握。

然后是，對自首、立功情節(jié)的標準認識分歧導致緩刑大量適用。“原因之一是檢、法兩家所掌握的自首、立功的標準不一致，特別是對紀檢監(jiān)察機關審查期間和司法機關采取強制措施前如實供述罪行是否為自首的分歧較大。”法院判決緩刑的理由，無非也是被告人確有悔罪表現(xiàn)、能夠主動坦白交代犯罪事實、積極全部退贓、適用緩刑不致再危害社會等等。在司法實踐中，很多情況容易被審判機關認定為自首，且量刑時作為應當減輕刑罰的法定情節(jié)，從而導致緩刑的大量適用。

我國刑法中的財產刑，可以分為罰金和沒收財產兩種。在我國的刑罰體系中，罰金和沒收財產都是附加刑。97年修訂后的刑法對財產刑作了較大幅度的修改，擴大了財產刑的適用范圍，如刑法規(guī)定的罰金條文有139個。①但在司法實踐中，由于對財產刑的認識上還存在較大的誤區(qū)，財產刑被閑置不用或用得很少，幾乎無用武之地，影響了財產刑的正確適用。

誤區(qū)之一：重刑輕財?shù)挠^念

在中國歷史上，歷來奉行亂世用重典的刑罰適用價值觀。而我國長期處于封建半封建社會，商品經濟觀念薄弱，長期以來，重刑的觀念根深蒂固。這從中國歷代的刑法典中可以體現(xiàn)出來。建國以來，我國的社會結構是建立在計劃經濟體制之上的以集中、壟斷、大一統(tǒng)為特征的政治社會，國家控制了全部的社會資源、使經濟領域之外的其他制度、社會結構深深地烙上了這種所有制模式的印跡，刑罰成為國家推行其意志的暴力工具，因而，刑罰的價值觀體現(xiàn)了安全和秩序的價值觀至高無上。盡管經過20年的改革開放，刑罰的價值觀不再單一，也趨向多元化，如財產刑在現(xiàn)行的刑法中地位的加大體現(xiàn)了效益刑罰價值觀的地位在上升。但當前，經過多年的“嚴打”，學界普遍認為我國實行的是重刑主義的刑事政策。在刑事審判領域，重刑觀念在一些地方亦有突出表現(xiàn)：重刑率是作為對審判機關進行評價、考核的一個重要指標和成績來看待的，審判機關也往往用重刑率來說明審判效果和成績。而這也得到了相當多的社會民眾的認同。所以法官在裁量刑罰時也重刑輕財。這種傳統(tǒng)和現(xiàn)狀危害是很大的，除了破壞罪刑相適應的原則之外，增加的不必要的訴訟投入也是驚人的。這里有一個1997年刑法修改時對適用重刑不可取的統(tǒng)計數(shù)據(jù)：一個勞改犯勞動一年，國家財政要投入2300元。當時全國適齡兒童免費入學所需費用平均不到200元，年以一個勞改犯多勞改一年，就有10個兒童不能免費入學。我國一年處理刑事案件幾十萬件，如果一個案件的一個罪犯多判一年，加起來就是幾十萬年，就涉及幾百萬兒童不能免費入學，文盲增加，犯罪率必然增加，就進入了惡性循環(huán)。②而在重刑思想影響下，面對犯罪率上升、社會治安狀況惡化，人們本能地會把原因歸結于懲罰不夠、打擊不力，從而主張加大刑罰量。難怪菲利說：“用暴力來糾正暴力總不是一種好辦法。在中世紀，刑罰很嚴酷，但犯罪同樣殘忍。社會在與犯罪的殘暴之間的斗爭失去效力時，便會惡性循環(huán)。”③在這一方面，我國十幾年來的“嚴打”實踐就是明證。重大刑事犯罪的發(fā)案率仍呈上升趨勢。④因此在刑罰功能上不僅僅要認識到其有安全和秩序的功能，而且要認識到其有效益和效率的功能，也就是學者所說的謙抑的功能。而財產刑是提高刑罰效益，降低刑罰成本的重要途徑。是實現(xiàn)刑罰謙抑功能的重要方法，因此在實踐中要少重人身刑，多用財產刑。

誤區(qū)之二：適用刑產刑,會導致以罰代刑。

在司法實踐中，財產刑之所以適用率低，還存在一個思想誤區(qū)是怕被指責為以罰代刑。根本原因是認為財產刑是資本主義國家剝削、壓迫人民的一種手段。而資本家有錢可以以罰代刑。以錢贖罪。這種認識是片面的。財產刑并非資本主義國家的專利品，正如生命刑和自由刑一樣，是人類文明和進步的成果，是實現(xiàn)刑法效益功能的重要方法，為世界各國所采用。如法國新刑法典提高了罰金刑在刑罰體系中的地位，從罰金刑在分則中的適用來看，全部侵犯財產之重罪與輕罪、全部危害民族、國家及公共安寧罪、妨害公眾信任罪、壞人結社罪、違警罪，都掛有罰金刑。在侵犯人身之重罪與輕罪中，掛有罰金刑的條文比例多達95％。盡管新刑法典沒有明確指出罰金刑是主刑，但從條文含義看出，罰金刑事實上居于主刑地位。⑤而在我國，修訂前后的刑法都將財產刑作為一種刑罰。因為財產刑本身就是一種刑罰，因此判處財產刑不存在以罰代刑的問題。而且符合刑罰改革的歷史潮流，即輕刑化。因此要破除適用財產刑是以罰代刑，是西方金錢萬能觀念在刑罰上的體現(xiàn)的陳舊思想。

在司法實踐中要解放思想，大膽適用財產刑，用足財產刑。這既是順應了刑罰輕刑化的世界潮流，也是我國刑法本身的要求。但是在司法實踐中要正確適用財產刑還要注意以下幾方面的問題。

［提要］輕罪界定的價值在于既完成了刑法理論對犯罪的分層化研究，也實現(xiàn)了司法實踐領域中訴訟程序的分流。輕罪的界定必須以法益界定為基礎，符合基本法益要求的行為才能被評價為輕罪，但是輕罪的完全確立需要進行進一步的形式標準與實質標準的設置。實現(xiàn)在輕罪在刑事立法中的明確與刑事司法中的可操作性才應當是所有研究的終極目標。

［關鍵詞］輕罪;宣告可能刑;法益階層

自1997年刑法生效以來，我國刑法領域對于輕罪問題的探討一直持續(xù)。就理論層面而言，輕罪代表著一種雖然入罪，但是可以被刑法寬緩評價的部分罪名或者罪行。隨著社會的發(fā)展以及人們刑法觀念的更替，對于許多曾經是犯罪的行為有更強的包容性，從而認為其不是犯罪或認為其是危害性不大的犯罪。［1］在理論研究時，人們更多地關注輕罪與重罪劃分的基礎為何?輕罪的概念如何界定?輕罪圈是否應當擴充?輕罪適用的非監(jiān)禁刑應當如何充實和完善?而在司法實踐中，人們則更多地關注輕罪界定對刑事訴訟程序帶來的改變，司法資源的節(jié)省，刑罰執(zhí)行模式的變革等等。毋庸置疑的是，輕罪已經成為刑事立法中必須進行深入研究的問題，而輕罪的界定成為首要問題。輕罪的界定不能單純的通過法定刑、犯罪情節(jié)等各種指標中的某一種來進行確立，而是需要一個從形式到實質，從理論到實踐的綜合評判。輕、重罪的價值判斷主要體現(xiàn)為罪質的不同。何種犯罪性質是嚴重的，何種犯罪性質是輕微的，同一個罪名的犯罪性質無論何種情節(jié)是否完全一致都是罪質中需要解釋的問題。罪質是一個犯罪中最為核心的內容，也是此犯罪區(qū)分于彼犯罪最為典型的特征。以“罪質”為標準是最為常態(tài)的劃分輕罪與重罪的標準。單純罪質的分類標準是以罪名作為唯一的劃分標準，將部分罪名作為絕對的重罪，部分罪名作為絕對的輕罪。但是這種分類標準過于粗糙，并非所有的犯罪都是絕對的輕罪或者絕對的重罪。例如交通肇事罪，刑法規(guī)定“……處三年以下有期徒刑或者拘役;交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑”。一般的交通肇事罪可以判處三年以下有期徒刑或者拘役，這種交通肇事罪在刑事司法中往往可以通過獲得被害人諒解、積極賠償?shù)确绞将@得典型的輕刑化處理或者采取速裁程序進行審理，屬于較為典型的輕罪范疇。但是當交通肇事逃逸或者有其他嚴重情節(jié)時，則必須在重罪之下進行處罰。可見，在這種情形下，單純罪質的分類標準則并不完全適用。因此，在輕罪界定時，需要借助復合罪質標準來進行。復合罪質標準首先需要進行的就是法益性質的確認。

一、輕罪標準確立的基礎———法益的確認

法益種類無疑對犯罪性質產生最為核心的影響。故意殺人罪的法益為人的生命權，無論最終處以何種性質的刑罰處罰，只要刑法對其評價為故意殺人罪，其行為必然侵犯了人的生命權———這一個人法益中最高級別的法益，即使其行為存在其他可以被刑法輕處的情節(jié)，故意殺人罪也應當是必然的重罪。很多時候人們對犯罪所關注的僅僅是刑罰結果，而并非罪名本身，罪名設置的重要原因就在于其法益性質的不同，故意殺人罪(未遂)與故意傷害罪(輕傷)在某種場合下存在結果競合的可能性，但這并不代表兩者性質相同，法益存在的一個重要作用就是為了區(qū)分罪質，而并非刑罰。由此，可以看出的是，法益在對輕重罪劃分時是一個絕對確定的標準。只有當法益侵害的是較低階層的法益時，才存在輕罪的可能性。法益的階層是劃分輕罪與重罪的基本標準。部分法益的性質決定其無論侵害結果如何都不能被劃分為輕罪的法益之中。如何劃分法益的階層就成為區(qū)分輕重罪的基本條件。法益階層在我國刑法立法中應當根據(jù)以下標準來設置:第一階層法益:國家法益，這里的國家法益應當做廣義理解，國家安全、國防利益以及其他各種和國家法益相關的利益;公共法益，對于公共法益可以再做具體的劃分，根據(jù)人身標準來設置，能導致嚴重人身傷亡的公共法益屬于這一階層的法益;根據(jù)影響范圍大小來設置，能導致公共其他利益陷入不可逆的危害中的法益也屬于這一階層的法益;個人法益，主要針對涉及人身傷亡、對傷亡有著重大威脅的法益。(在我國刑事立法中所涉及的罪名主要是危害國家安全罪、危害國防利益罪中的全部罪名、軍人違法職責罪、貪污賄賂罪、瀆職罪中的部分罪名以及危害公共安全罪、侵犯公民人身權利、民主權利罪與侵犯財產罪中的少量罪名)第二階層法益:公共法益中涉及部分群體利益，但是這部分群體利益屬于可恢復的法益或者是沒有導致嚴重人身傷亡風險、影響范圍較小的公共法益;個人法益中沒有導致嚴重人身傷亡危險的法益、較為嚴重的財產法益和其他法益。(在我國刑事中主要涉及的罪名是危害公共安全罪、破壞社會主義市場經濟秩序罪、擾亂社會管理秩序罪、軍人違法職責罪、貪污賄賂罪、瀆職罪、侵犯公民人身權利、民主權利罪、侵犯財產罪中的大多數(shù)罪名)第三階層法益:個人法益(主要是涉及較輕財產法益與其他法益)以及其他刑事立法明確法定最高刑為三年有期徒刑的罪名。(在我國刑事立法中主要涉及的罪名是侵犯公民人身權利、民主權利與侵犯財產罪中的少量罪名等等)從法益區(qū)分的階層可以看出，第一階層的法益所涉及的犯罪是必然的重罪，無論最終可判處的刑期如何。這部分罪名侵害的法益是刑法中最為重要的法益，體現(xiàn)刑法對法益保護的強勢性，在任何情況下都不能被輕罪化。第二階層的法益需要結合具體的情況來判斷，也就是說這部分法益所涉及的罪名是輕、重罪劃分最為關鍵的領域。由于這部分法益所涉及的內容具有一定的彈性，如何對這部分罪名進行輕重罪的劃分不能依賴罪名來完成，需要通過更為具體的認定標準來進行詳實。第三階層法益所涉及的罪名則是刑法典中最為典型的輕罪，可以通過罪名將其輕罪化，除非出現(xiàn)輕罪之外的重結果而需要發(fā)生罪名轉化或者結果加重的情形。但是需要注意的是，我國刑法開始通過增設新罪將部分原本具有民事性質的行為犯罪化來參與社會管理，解決社會突出矛盾，其不再是對那些“嚴重地”侵害生活利益的行為的反應，刑法與民法、行政法的界限越來越模糊。［2］這就必然使得輕罪的范圍日益擴大，傳統(tǒng)的認定標準需要進一步的修正才能實現(xiàn)較為清晰的輕罪概念。

二、輕罪標準設立的方式———形式標準與實質標準

一、刑罰輕緩化的含義

1.刑罰輕緩化的前提是某行為已經構成犯罪。即某行為符合刑法分則規(guī)定的某種犯罪的犯罪構成所有要件，需要動用刑法來處理。其包含兩層意思：第一，刑事立法者在立法時，需要根據(jù)立法必要性的原則把某種行為規(guī)定為犯罪，也就是說，某行為具有嚴重的社會危害性，運用其他部門法處理該行為已顯不足時，才能把該行為規(guī)定為犯罪，交由刑法處理。第二，刑事法官根據(jù)刑法的規(guī)定確定某行為構成犯罪時，對犯罪人裁量刑罰時盡量不動用刑罰或者當非用刑罰不可時，盡量動用較輕的刑罰。

2.刑罰輕緩化是一個動態(tài)的過程，而不是靜止不動的。刑罰輕緩化是一個伴隨刑罰的歷史發(fā)展全過程的動態(tài)的過程。人類文明是一個生生不息的進化發(fā)展過程，刑法作為一種社會法律制度，也是隨著人類社會的發(fā)展而從野蠻到文明不斷進化。刑法之進化的最明顯的趨勢就是刑罰的輕緩化。縱觀歷史，肉刑已經成為歷史陳跡，死刑也正在逐步走向消亡，刑罰在人道主義精神的感召下走向輕緩化。這是一個歷史的發(fā)展潮流。

3.刑罰輕緩化從整體上看，呈現(xiàn)由重到輕的發(fā)展趨勢。但是，刑罰輕緩化不是說在任何時代、任何條件下刑罰都越輕越好，不意味著可以超越時代實行輕刑化，刑罰輕緩化在具體的歷史時期是有限度的。因為刑罰是應當嚴酷還是輕緩取決于時代的平均價值觀念、取決于國情、取決于本國人民群眾的物質、精神生活水平。

4.刑罰輕緩化并不一概排斥重刑的適用。對于故意殺人、強奸、搶劫等嚴重危及人身安全的犯罪就目前狀況下用刑不宜太輕，對這些罪處以重刑，目的是為了減少這些犯罪，逐步減少重刑的適用。這與刑罰輕緩化的趨勢并不矛盾。其次，刑罰輕緩化不等于一味地從輕，刑罰是特定政治、經濟、文化背景下社會價值觀念的產物，刑罰的輕重取決于社會的平均價值觀念。

二、刑罰輕緩化實現(xiàn)機制

一、2005年至2008年我院辦理瀆職犯罪案件判決基本情況。

作出有罪判決10件10人。其中，2005年至2008年我院共受理瀆職案10件10人。1人被判處免予刑事處分，9人緩刑，還有1人被判處實體刑。可見，院2005年至2008年辦理的瀆職侵權犯罪案件中，被判處免予刑事處罰和緩刑占此類案件的889%瀆職侵權犯罪案件量刑偏輕的傾向較明顯。而有的案件量刑甚至已經達到畸輕的程度，如2005年我院查處的王某、姚某涉嫌刑訊逼供一案。2005年7月31日，興義市公安局對胡紹華涉嫌故意殺人一案立案進行偵查，原興義市公安局干警王某、姚某在訊問胡紹華的過程中，多次用鈍器擊打胡紹華的面部、頸部、胸腹部、背腰部及四肢，造成嫌疑人胡紹華皮膚擦傷、大面積皮下及肌肉組織挫傷、右側第3第4肋骨骨折導致創(chuàng)傷性休克死亡。院對王某、姚某二人依法立案偵查，但案件移送法院審判后，法院僅以犯罪嫌疑人認罪態(tài)度較好，有自首等情節(jié)為由判處免予刑事處罰。

瀆職犯罪越來越呈上升的趨勢。院在瀆職犯罪受案數(shù)有所上升，近年來。社會影響越來越大的情況下，均對案件作出了公正的判決，為懲治和預防腐敗、促進依法量刑做出了應有的貢獻。但是對近年來我院辦理的瀆職侵權案件進行分析和查找原因時發(fā)現(xiàn)，此類案件量刑偏輕現(xiàn)象確有存在下面筆者以2005年至2008年我院辦理瀆職犯罪案件的判決為例對此類案件的量刑及輕刑化趨勢的原因及其對策作簡要分析。

二、瀆職侵權犯罪案件判決輕刑化的原因

造成瀆職犯罪案件判決輕刑化的原因從主客觀兩個方面來說，存在以下的原因：

（一）、客觀原因

［摘要］現(xiàn)行對貪污受賄行為的刑事立法，從整體上看不利于反腐敗工作的開展。現(xiàn)行刑法提高了貪污受賄行為入罪的數(shù)額標準，而且在刑罰處罰上也較之以往的刑事立法要輕。從社會和國家治理層面來說，對貪污受賄行為應秉持一種較低的入罪量刑標準。

［關鍵詞］貪污受賄;定罪量刑;反腐敗

自黨的十八大以來，我國反腐敗工作取得了顯著的成績，正如黨的報告中指出的那樣：不敢腐的目標初步實現(xiàn)，不能腐的籠子越扎越牢，不想腐的堤壩正在構筑，反腐敗斗爭壓倒性態(tài)勢已經形成并鞏固發(fā)展。反腐形勢目前依然嚴峻，其中，“貪污受賄犯罪是最主要的腐敗犯罪，在腐敗犯罪中居于顯著地位。能否科學、有效地防治貪污受賄犯罪，會直接影響反腐敗刑事法治水平的高低和反腐敗斗爭的成效。”［1］貪污受賄犯罪作為最主要的腐敗犯罪，對其入罪量刑標準的把握就成為打擊此類犯罪的根本所在。然而對貪污受賄行為入罪量刑標準是否需要調整以及如何調整，一直是社會各界所熱議的問題。然而對這一問題的討論并沒有隨著《刑法修正案（九）》的頒布實施而結束。結合我國刑法歷次有關貪污受賄行為入罪量刑的規(guī)定以及當前我國反腐敗形勢，反思當前我國刑法對貪污受賄行為入罪量刑之標準具有一定的理論和實踐意義。

一、我國貪污受賄行為入罪量刑標準的立法變遷

（一）1952年《中華人民共和國懲治貪污條例》（以下簡稱《條例》）針對貪腐行為，我國作出的最早立法規(guī)定是《中華人民共和國懲治貪污條例》。該《條例》第二條對貪污受賄的概念以及貪污受賄的主體作出了明確的規(guī)定，《條例》第三條、第四條、第六條分別對貪污受賄的處罰原則、標準和加重處罰、減輕處罰的情形作出了規(guī)定。從《條例》對貪污受賄行為的規(guī)定可以看出，數(shù)額兼顧情節(jié)是其入罪量刑的根本，可以納入《條例》處罰的最低數(shù)額標準是貪污一千萬元。《條例》依據(jù)貪污的數(shù)額和情節(jié)的不同規(guī)定了四檔刑罰：徒刑、勞役、管制、死刑，確立了“計贓論罪”的立法傳統(tǒng)，為我國日后貪污受賄犯罪立法的不斷完善提供了基礎。（二）1979年刑法1979年制定的刑法是我國第一部刑法典，立法者認為貪污罪和受賄罪侵犯的客體不同，因而將貪污罪規(guī)定在侵犯財產罪中，而將受賄罪規(guī)定在瀆職罪中。1979年刑法對貪污罪的規(guī)定如下：國家工作人員利用職務上的便利，貪污公共財物的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大、情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑；情節(jié)特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑。對比1952年對貪污受賄作出的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)1979年刑法并沒有對貪污數(shù)額作出具體規(guī)定，而是以貪污公共財物的、數(shù)額巨大、情節(jié)嚴重作為處罰的依據(jù)，在刑種上也只有徒刑和死刑，沒有保留勞役和管制刑，也沒有對從重或從輕處罰情節(jié)作出規(guī)定，而對受賄罪的規(guī)定就更加簡單。從整體上看，1979年的立法規(guī)定過于模糊，不利于司法實踐中對貪污受賄行為的把握，也不利于刑法功能的發(fā)揮。（三）1988年《關于懲治貪污罪受賄罪的補充規(guī)定》1979年刑法對貪污受賄犯罪做出的規(guī)定有其歷史原因，因當時我國正從社會主義計劃經濟向社會主義市場經濟的轉變，經濟發(fā)展水平比較低下，貪污受賄類案件少。但隨著改革開放的深入，社會主義市場經濟得到不斷的發(fā)展，1979年刑法對貪污受賄犯罪做出的立法規(guī)定不能滿足對貪污受賄行為治理的需要。為了應對經濟發(fā)展所帶來的經濟領域犯罪增多而1979年刑法又不能有效規(guī)制這一問題，全國人大常委會制定并通過了《關于懲治貪污罪受賄罪的補充規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）。《規(guī)定》對79刑法中貪污受賄犯罪概括性的入罪量刑數(shù)額標準進行了完善，明確了貪污行為入刑的最低數(shù)額起點：個人貪污數(shù)額不滿兩千元，情節(jié)較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役。這就使得貪污受賄行為入罪量刑的標準在立法上得到明確，確立了貪污受賄行為入罪量刑的數(shù)額標準。（四）1997年刑法1997年刑法關于貪污受賄犯罪的規(guī)定，是在借鑒1979年刑法的基礎上，并吸收1988年《關于懲治貪污罪受賄罪的補充規(guī)定》的基礎上而來。最大的特點是將貪污罪、受賄罪放在同一章，并且統(tǒng)一了貪污罪、受賄罪入罪量刑的標準。在入罪量刑的標準上，1997年刑法對貪污受賄行為入罪的最低數(shù)額標準是五千元人民幣，相比于1988年的《規(guī)定》，最低數(shù)額起點有所提升，也即入罪門檻的提高。（五）《刑法修正案（九）》《刑法修正案（九）》對我國反腐敗刑事立法做出了重大的調整，特別是在貪污受賄行為入罪量刑的標準上。以往我國刑法對貪污受賄行為的入罪量刑標準是數(shù)額兼顧情節(jié)，即“個人貪污到達一定的數(shù)額，情節(jié)嚴重”這一規(guī)定。現(xiàn)行刑法刪去了貪污受賄行為入罪的具體數(shù)額標準，而代之以數(shù)額較大、數(shù)額巨大和數(shù)額特別巨大，或其他較重情節(jié)、其他嚴重情節(jié)和其他特別嚴重情節(jié)。由此可見現(xiàn)行刑法并沒有將數(shù)額標準作為定罪量刑的唯一標準，而是更多的考慮了彈性情節(jié)，［2］將數(shù)額與情節(jié)放在同等地位，只要符合其一就可以認定為貪污罪、受賄罪。由于《刑法修正案（九）》沒有對入罪數(shù)額做出具體的規(guī)定，為了司法實踐中便于把握該罪，2016年4月18日最高人民法院、最高人民檢察院了《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），對貪污受賄行為入罪量刑標準作出了規(guī)定。從《解釋》中可以發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)行刑法規(guī)定下，貪污行為得以入罪的最低數(shù)額標準是貪污三萬元，對應的刑期是三年以下有期徒刑。而對于貪污數(shù)額達到一萬元至三萬元，也即貪污不滿三萬元的情形，只有符合特定的六種情形之一才構成貪污罪，也就是《刑法修正案（九）》所規(guī)定的“其他較重情節(jié)”。如果貪污數(shù)額在一萬元至三萬元之間，而沒有《解釋》規(guī)定的六種情形之一，該如何認定成為一個亟待解決的問題。有學者認為：“貪污、受賄沒有達到一萬元加其他嚴重情節(jié)或三萬元的，仍可給予黨紀政紀處分”，［3］但筆者認為對這種行為進行黨紀政紀處分有著不妥之處。也有學者認為對國家工作人員利用職務上的便利竊取或者盜取財物沒有達到解釋所規(guī)定的數(shù)額標準，但是達到盜竊罪、詐騙罪數(shù)額標準的，可以以盜竊罪、詐騙罪論處。［4］

二、貪污受賄行為入罪量刑標準立法變遷之解讀