[摘要]違法行政行為的法律后果是多元的，并非一概撤銷(xiāo)或確認(rèn)無(wú)效。在一定條件下，違法行政行為可被治愈。治愈方式包括追認(rèn)、補(bǔ)正及轉(zhuǎn)換。《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》關(guān)于違法行政行為法律后果的規(guī)定不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要。作為權(quán)宜之計(jì)，應(yīng)通過(guò)法律解釋增加治愈制度；作為根本措施，應(yīng)盡快出臺(tái)《行政程序法》規(guī)定治愈制度，同時(shí)刪除《行政復(fù)議法》及《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。正確理解和應(yīng)用違法行政行為治愈理論，有助于促進(jìn)我國(guó)行政法理論的精細(xì)化和行政法制度的完善。

[關(guān)鍵詞]違法行政行為治愈追認(rèn)補(bǔ)正轉(zhuǎn)換

一、問(wèn)題緣起

案例一：養(yǎng)路費(fèi)征收合法性問(wèn)題一度引起熱烈討論。學(xué)者們多認(rèn)為《公路法》修改后的養(yǎng)路費(fèi)征收行為違法，1各地也出現(xiàn)了不少相對(duì)人訴請(qǐng)撤銷(xiāo)養(yǎng)路費(fèi)征收行為并返還費(fèi)用的案件。2基于與上述學(xué)者大致相同的理由，筆者亦認(rèn)為，1999年《公路法》修改后的養(yǎng)路費(fèi)征收行為是違法行為。3但進(jìn)一步的思索和追問(wèn)也許更有意義：違法的征收行為應(yīng)否撤銷(xiāo)，并返還費(fèi)用呢？如不能撤銷(xiāo)，應(yīng)如何對(duì)待違法的征收行為？

案例二：秦某與唐某同居并懷孕，為快速順利辦理結(jié)婚證，雙方都跨越了各自戶(hù)籍所在地而找到有“熟人關(guān)系”的某鄉(xiāng)政府民政辦辦理結(jié)婚證（注：依《中華人民共和國(guó)婚姻登記管理?xiàng)l例》第九條，婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)在一方戶(hù)籍所在地）。在填寫(xiě)登記申請(qǐng)書(shū)時(shí)，秦某多次作了虛假填寫(xiě)，雙方又均無(wú)婚前健康檢查證明，且為逃避計(jì)劃生育管理，應(yīng)秦某、唐某的要求，辦證人員將頒證時(shí)間提前了一年。在唐某分娩不到一年，仍處于哺乳期內(nèi)的情況下，秦某以頒證機(jī)關(guān)為被告，以唐某為第三人提起行政訴訟。以行政機(jī)關(guān)頒發(fā)結(jié)婚證具體行政行為違法為由，要求法院確認(rèn)被告行政行為違法，撤銷(xiāo)結(jié)婚證書(shū)，并宣布婚姻無(wú)效。4本案值得思考的問(wèn)題是：結(jié)婚證應(yīng)否撤銷(xiāo)？如不能撤銷(xiāo)該如何處理？

根據(jù)《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，行政行為欠缺合法要件者，構(gòu)成違法行政行為。違法行政行為的法律后果要么是撤銷(xiāo)、部分撤銷(xiāo)，要么是確認(rèn)違法或無(wú)效。無(wú)論哪種法律后果，都是對(duì)行政行為的否定。而從上述兩個(gè)案例看，無(wú)論是否定征收行為還是否定結(jié)婚證，都將損害行政行為所代表的公共利益。上述困境在行政法上并不鮮見(jiàn)。但囿于理論研究的匱乏和法律規(guī)范的缺失，實(shí)務(wù)部門(mén)在處理該類(lèi)案件時(shí)往往不知所措，很多案件變成了棘手的難案、甚至無(wú)心的錯(cuò)案。為解決這類(lèi)問(wèn)題，應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)需要，本文將探討一個(gè)未被重視的理論話(huà)題——違法行政行的治愈。

[摘要]違法行政行為的法律后果是多元的，并非一概撤銷(xiāo)或確認(rèn)無(wú)效。在一定條件下，違法行政行為可被治愈。治愈方式包括追認(rèn)、補(bǔ)正及轉(zhuǎn)換。《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》關(guān)于違法行政行為法律后果的規(guī)定不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要。作為權(quán)宜之計(jì)，應(yīng)通過(guò)法律解釋增加治愈制度；作為根本措施，應(yīng)盡快出臺(tái)《行政程序法》規(guī)定治愈制度，同時(shí)刪除《行政復(fù)議法》及《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。正確理解和應(yīng)用違法行政行為治愈理論，有助于促進(jìn)我國(guó)行政法理論的精細(xì)化和行政法制度的完善。

[關(guān)鍵詞]違法行政行為治愈追認(rèn)補(bǔ)正轉(zhuǎn)換

一、問(wèn)題緣起

案例一：養(yǎng)路費(fèi)征收合法性問(wèn)題一度引起熱烈討論。學(xué)者們多認(rèn)為《公路法》修改后的養(yǎng)路費(fèi)征收行為違法，1各地也出現(xiàn)了不少相對(duì)人訴請(qǐng)撤銷(xiāo)養(yǎng)路費(fèi)征收行為并返還費(fèi)用的案件。2基于與上述學(xué)者大致相同的理由，筆者亦認(rèn)為，1999年《公路法》修改后的養(yǎng)路費(fèi)征收行為是違法行為。3但進(jìn)一步的思索和追問(wèn)也許更有意義：違法的征收行為應(yīng)否撤銷(xiāo)，并返還費(fèi)用呢？如不能撤銷(xiāo)，應(yīng)如何對(duì)待違法的征收行為？

案例二：秦某與唐某同居并懷孕，為快速順利辦理結(jié)婚證，雙方都跨越了各自戶(hù)籍所在地而找到有“熟人關(guān)系”的某鄉(xiāng)政府民政辦辦理結(jié)婚證（注：依《中華人民共和國(guó)婚姻登記管理?xiàng)l例》第九條，婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)在一方戶(hù)籍所在地）。在填寫(xiě)登記申請(qǐng)書(shū)時(shí)，秦某多次作了虛假填寫(xiě)，雙方又均無(wú)婚前健康檢查證明，且為逃避計(jì)劃生育管理，應(yīng)秦某、唐某的要求，辦證人員將頒證時(shí)間提前了一年。在唐某分娩不到一年，仍處于哺乳期內(nèi)的情況下，秦某以頒證機(jī)關(guān)為被告，以唐某為第三人提起行政訴訟。以行政機(jī)關(guān)頒發(fā)結(jié)婚證具體行政行為違法為由，要求法院確認(rèn)被告行政行為違法，撤銷(xiāo)結(jié)婚證書(shū)，并宣布婚姻無(wú)效。4本案值得思考的問(wèn)題是：結(jié)婚證應(yīng)否撤銷(xiāo)？如不能撤銷(xiāo)該如何處理？

根據(jù)《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，行政行為欠缺合法要件者，構(gòu)成違法行政行為。違法行政行為的法律后果要么是撤銷(xiāo)、部分撤銷(xiāo)，要么是確認(rèn)違法或無(wú)效。無(wú)論哪種法律后果，都是對(duì)行政行為的否定。而從上述兩個(gè)案例看，無(wú)論是否定征收行為還是否定結(jié)婚證，都將損害行政行為所代表的公共利益。上述困境在行政法上并不鮮見(jiàn)。但囿于理論研究的匱乏和法律規(guī)范的缺失，實(shí)務(wù)部門(mén)在處理該類(lèi)案件時(shí)往往不知所措，很多案件變成了棘手的難案、甚至無(wú)心的錯(cuò)案。為解決這類(lèi)問(wèn)題，應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)需要，本文將探討一個(gè)未被重視的理論話(huà)題——違法行政行的治愈。

[內(nèi)容提要]本文認(rèn)為，行政法的精神在于維護(hù)行政主體與相對(duì)人之間的服務(wù)與合作關(guān)系，違法行政行為破壞了這種服務(wù)與合作關(guān)系，因而對(duì)違法行政行為及其法律效果必須予以補(bǔ)救。對(duì)各種不同的違法行政行為，必須采用相應(yīng)的補(bǔ)救方式。其中，對(duì)程序上的違法行政行為，應(yīng)采用補(bǔ)正的方式予以補(bǔ)救；對(duì)實(shí)質(zhì)上違法的行政行為，應(yīng)分別采用履行、宣告無(wú)效、撤銷(xiāo)和確認(rèn)違法的方式予以補(bǔ)救。對(duì)違法行政行為的法律效果，有利于相對(duì)人而相對(duì)人不應(yīng)享受的，應(yīng)采用剝奪的方式予以補(bǔ)救；不利于相對(duì)人而相對(duì)人不應(yīng)承擔(dān)的，應(yīng)采用賠償?shù)姆绞接枰匝a(bǔ)救；相對(duì)人應(yīng)當(dāng)享受的有利法律效果或應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利法律效果，應(yīng)采用轉(zhuǎn)換的方式予以補(bǔ)救。對(duì)顯失公正的行政行為本身，應(yīng)采用變更的方式予以補(bǔ)救；對(duì)其法律效果，應(yīng)按違法行政行為法律效果的補(bǔ)救方式予以補(bǔ)救。行政征收行為和為保護(hù)相對(duì)人個(gè)人利益而損害第三人個(gè)人利益的行政行為，是一種合法行政行為，本身無(wú)需補(bǔ)救；但所產(chǎn)生的法律效果卻具有違法性，應(yīng)采用補(bǔ)償?shù)姆绞接枰匝a(bǔ)救。

一、違法行政行為的法律補(bǔ)救

行政法是一種以公共利益與個(gè)人利益關(guān)系為基礎(chǔ)和調(diào)整對(duì)象的法。公共利益高于個(gè)人利益，行政主體的法律地位具有支配性，能以單方面的意思表示設(shè)定、變更或消滅相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)。個(gè)人利益應(yīng)當(dāng)服從公共利益，相對(duì)人的法律地位具有從屬性，其意思表示并不具有與行政主體意思表示相等的法律效力。然而，公共利益應(yīng)當(dāng)以增進(jìn)各成員的個(gè)人利益為目的，行政行為應(yīng)當(dāng)是對(duì)相對(duì)人的一種服務(wù)行為，相對(duì)人對(duì)行政行為的服從僅僅是基于對(duì)服務(wù)行為的合作和配合。因此，行政主體與相對(duì)人之間的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是一種行政主體向相對(duì)人提供服務(wù)，相對(duì)人對(duì)這種服務(wù)予以合作的關(guān)系。行政法的精神，就在于維持這種服務(wù)與合作關(guān)系。

行政主體與相對(duì)人的法律地位，在立法上是不對(duì)等的，但在法律適用上卻是平等的。我國(guó)憲法典第5條明文規(guī)定，國(guó)家維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)，一切國(guó)家機(jī)關(guān)都必須遵守憲法和法律，任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。否則，服務(wù)與合作關(guān)系就難以存續(xù)。因此，行政主體必須依法履行自己所負(fù)有的服務(wù)義務(wù)，而不具有不履行服務(wù)義務(wù)的優(yōu)越地位。任何不履行法定服務(wù)義務(wù)的行政行為，都是一種違法行政行為。同時(shí)，在法治社會(huì)里，任何法律主體實(shí)施了違法行為，都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。我國(guó)憲法典第5條第3款規(guī)定，“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”。因此，行政主體違反法定義務(wù)、破壞行政法所維護(hù)的服務(wù)與合作關(guān)系的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這是依法行政的內(nèi)在要求。

法律責(zé)任可以分為懲戒性法律責(zé)任和補(bǔ)救性法律責(zé)任兩種。前者通稱(chēng)法律制裁，如行政處分、行政處罰和刑事處分；后者通稱(chēng)法律補(bǔ)救，如撤銷(xiāo)、宣告無(wú)效和賠償。根據(jù)各國(guó)的立法，對(duì)公民、法人或其他組織違反公法的行為，通常適用懲戒性法律責(zé)任；對(duì)國(guó)家違反公法的行為，通常適用補(bǔ)救性法律責(zé)任。之所以對(duì)國(guó)家不適用懲戒性法律責(zé)任，是因?yàn)椤肮ㄊ菄?guó)家法，統(tǒng)治者的法；因此人們就不能想出反對(duì)國(guó)家行使的一種公法的直接制裁的方式。”[1]懲戒性法律責(zé)任不外乎對(duì)違法行為人人身權(quán)的剝奪和限制、對(duì)違法行為人財(cái)產(chǎn)權(quán)的剝奪和限制兩類(lèi)。然而，國(guó)家作為法律主體，只是一種擬制的抽象人格主體。國(guó)家的人身權(quán)不能由法律加以剝奪或限制，只能由政治斗爭(zhēng)加以剝奪或限制。政治斗爭(zhēng)可以推翻一個(gè)政權(quán)或政府，并取而代之，成立新的政權(quán)或政府，作為新的法律主體。這種政治斗爭(zhēng)的結(jié)果并不是一種法律責(zé)任。對(duì)違法行為人財(cái)產(chǎn)權(quán)的剝奪或限制，通常是把違法行為人的全部或部分財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)有。可是，把國(guó)家的財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)有，是沒(méi)有任何意義的，不可能達(dá)到法律制裁的目的。同時(shí)，“規(guī)定國(guó)家所擔(dān)負(fù)義務(wù)的任何一種公法條款也不能直接執(zhí)行強(qiáng)制制裁，因?yàn)閲?guó)家是握有強(qiáng)制的主人，不能直接對(duì)自己行使強(qiáng)制。”[2]

行政主體是代表國(guó)家實(shí)現(xiàn)行政職能、向相對(duì)人提供服務(wù)的法律主體，包括國(guó)家行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。行政主體實(shí)施違法行政行為的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這種法律責(zé)任同樣是一種補(bǔ)救性法律責(zé)任，通常稱(chēng)為違法行政行為的法律補(bǔ)救，簡(jiǎn)稱(chēng)行政救濟(jì)或行政補(bǔ)救。通過(guò)對(duì)違法行政行為的法律補(bǔ)救，可以切實(shí)保障相對(duì)人的合法權(quán)益，促進(jìn)依法行政。

內(nèi)容提要：行政瑕疵行為應(yīng)是“行政上微小的缺點(diǎn)”，確立這一內(nèi)涵排除了對(duì)行政瑕疵傳統(tǒng)違法性的認(rèn)識(shí)，更加有利于對(duì)無(wú)效行政行為、可撤行政行為、補(bǔ)救性行政行為的判斷與識(shí)別，解決了長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)行政法學(xué)界關(guān)于行政違法與無(wú)效、可撤銷(xiāo)、瑕疵之間的混亂局面，呈現(xiàn)一個(gè)較為體系化、具有合理性的狀態(tài)。同時(shí)，通過(guò)表象分析，提出對(duì)行政瑕疵的監(jiān)督與補(bǔ)救。

關(guān)鍵詞：行政瑕疵行為，微小的缺點(diǎn)，補(bǔ)正與改變

一、行政瑕疵行為內(nèi)涵界定

界定行政瑕疵行為的內(nèi)涵，離不開(kāi)對(duì)行政違法與行政不當(dāng)?shù)恼J(rèn)識(shí)。大多數(shù)著作或論文都是在論及行政違法與行政不當(dāng)時(shí)才涉論行政瑕疵，相對(duì)應(yīng)的法律規(guī)定也同樣如此。這從一個(gè)方面說(shuō)明行政瑕疵與行政違法、行政不當(dāng)?shù)年P(guān)系之密切，同時(shí)也表明一種具有比較性的認(rèn)識(shí)或論證方法。

在德國(guó)，對(duì)有瑕疵的行政行為規(guī)定為無(wú)效的行政行為、錯(cuò)誤的行政行為、違法的行政行為。[2]

在日本，將各種違法性或不當(dāng)性的行政行為稱(chēng)為行政行為瑕疵，又將行政行為瑕疵分為可撤銷(xiāo)的行政行為與無(wú)效的行政行為。[3]

摘要：對(duì)行政訴訟中判決被告重作具體行政行為應(yīng)具備的條件、重作具體行政行為的期限、逾期不重作具體行政行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任、重作具體行政行為的法律限制及其司法監(jiān)督等問(wèn)題進(jìn)行了分析與探討。

關(guān)鍵詞：具體行政行為；判決重作；司法監(jiān)督

根據(jù)我國(guó)行政訴訟法的規(guī)定，被告作出的具體行政行為違法的，人民法院有權(quán)依法判決撤銷(xiāo)或部分撤銷(xiāo)，并可以判決被告重新作出具體行政行為。但人民法院判決被告重新作出具體行政行為應(yīng)具備哪些條件？人民法院是否必須判決被告重作具體行政行為？應(yīng)判決被告在多長(zhǎng)期限內(nèi)重作具體行政行為？被告逾期不重作具體行政行為應(yīng)承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任？對(duì)被告重新作出的具體行政行為如何進(jìn)行司法監(jiān)督？這些問(wèn)題在立法上沒(méi)有作出明確規(guī)定，在執(zhí)法與司法實(shí)踐中卻亟待解決。對(duì)此，筆者作下列探析。

一、判決被告重作具體行政行為應(yīng)具備的條件

1.被訴的具體行政行為被人民法院判決撤銷(xiāo)

判決被告重作具體行政行為是指人民法院對(duì)已受理的行政案件經(jīng)過(guò)審理，認(rèn)定被告作出的具體行政行為違法，依法判決撤銷(xiāo)并同時(shí)責(zé)令被告重新作出具體行政行為的—種判決形式。判決被告重作具體行政行為不是一個(gè)獨(dú)立的判決，而是依附于撤銷(xiāo)判決的一個(gè)從判決，或者說(shuō)是撤銷(xiāo)判決的—種補(bǔ)充。①撤銷(xiāo)具體行政行為的判決是重作具體行政行為的判決的前提，沒(méi)有撤銷(xiāo)判決，也就沒(méi)有重作具體行政行為的判決。撤銷(xiāo)判決又包括兩種類(lèi)型：一是判決撤銷(xiāo)被訴的全部具體行政行為。這種判決是從整體上對(duì)具體行政行為的否定，使具體行政行為向前向后均失去效力，行政機(jī)關(guān)不得基于同一事實(shí)或理由重新作出行政決定；二是判決撤銷(xiāo)被訴的部分具體行政行為。這種判決適用于行政行為具有可分性，而且行政行為部分合法，部分違法的情況。法院判決維持合法的部分，撤銷(xiāo)其違法的部分。②根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》第54條第2項(xiàng)的規(guī)定，具體行政行為有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決撤銷(xiāo)或者部分撤銷(xiāo)：主要證據(jù)不足；適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤；違反法定程序；超越職權(quán)；濫用職權(quán)等。

內(nèi)容提要：行政瑕疵行為應(yīng)是“行政上微小的缺點(diǎn)”，確立這一內(nèi)涵排除了對(duì)行政瑕疵傳統(tǒng)違法性的認(rèn)識(shí)，更加有利于對(duì)無(wú)效行政行為、可撤行政行為、補(bǔ)救性行政行為的判斷與識(shí)別，解決了長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)行政法學(xué)界關(guān)于行政違法與無(wú)效、可撤銷(xiāo)、瑕疵之間的混亂局面，呈現(xiàn)一個(gè)較為體系化、具有合理性的狀態(tài)。同時(shí)，通過(guò)表象分析，提出對(duì)行政瑕疵的監(jiān)督與補(bǔ)救。

關(guān)鍵詞：行政瑕疵行為，微小的缺點(diǎn)，補(bǔ)正與改變

一、行政瑕疵行為內(nèi)涵界定

界定行政瑕疵行為的內(nèi)涵，離不開(kāi)對(duì)行政違法與行政不當(dāng)?shù)恼J(rèn)識(shí)。大多數(shù)著作或論文都是在論及行政違法與行政不當(dāng)時(shí)才涉論行政瑕疵，相對(duì)應(yīng)的法律規(guī)定也同樣如此。這從一個(gè)方面說(shuō)明行政瑕疵與行政違法、行政不當(dāng)?shù)年P(guān)系之密切，同時(shí)也表明一種具有比較性的認(rèn)識(shí)或論證方法。

在德國(guó)，對(duì)有瑕疵的行政行為規(guī)定為無(wú)效的行政行為、錯(cuò)誤的行政行為、違法的行政行為。[2]

在日本，將各種違法性或不當(dāng)性的行政行為稱(chēng)為行政行為瑕疵，又將行政行為瑕疵分為可撤銷(xiāo)的行政行為與無(wú)效的行政行為。[3]

[內(nèi)容提要]本文認(rèn)為，行政法的精神在于維護(hù)行政主體與相對(duì)人之間的服務(wù)與合作關(guān)系，違法行政行為破壞了這種服務(wù)與合作關(guān)系，因而對(duì)違法行政行為及其法律效果必須予以補(bǔ)救。對(duì)各種不同的違法行政行為，必須采用相應(yīng)的補(bǔ)救方式。其中，對(duì)程序上的違法行政行為，應(yīng)采用補(bǔ)正的方式予以補(bǔ)救；對(duì)實(shí)質(zhì)上違法的行政行為，應(yīng)分別采用履行、宣告無(wú)效、撤銷(xiāo)和確認(rèn)違法的方式予以補(bǔ)救。對(duì)違法行政行為的法律效果，有利于相對(duì)人而相對(duì)人不應(yīng)享受的，應(yīng)采用剝奪的方式予以補(bǔ)救；不利于相對(duì)人而相對(duì)人不應(yīng)承擔(dān)的，應(yīng)采用賠償?shù)姆绞接枰匝a(bǔ)救；相對(duì)人應(yīng)當(dāng)享受的有利法律效果或應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利法律效果，應(yīng)采用轉(zhuǎn)換的方式予以補(bǔ)救。對(duì)顯失公正的行政行為本身，應(yīng)采用變更的方式予以補(bǔ)救；對(duì)其法律效果，應(yīng)按違法行政行為法律效果的補(bǔ)救方式予以補(bǔ)救。行政征收行為和為保護(hù)相對(duì)人個(gè)人利益而損害第三人個(gè)人利益的行政行為，是一種合法行政行為，本身無(wú)需補(bǔ)救；但所產(chǎn)生的法律效果卻具有違法性，應(yīng)采用補(bǔ)償?shù)姆绞接枰匝a(bǔ)救。

一、違法行政行為的法律補(bǔ)救

行政法是一種以公共利益與個(gè)人利益關(guān)系為基礎(chǔ)和調(diào)整對(duì)象的法。公共利益高于個(gè)人利益，行政主體的法律地位具有支配性，能以單方面的意思表示設(shè)定、變更或消滅相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)。個(gè)人利益應(yīng)當(dāng)服從公共利益，相對(duì)人的法律地位具有從屬性，其意思表示并不具有與行政主體意思表示相等的法律效力。然而，公共利益應(yīng)當(dāng)以增進(jìn)各成員的個(gè)人利益為目的，行政行為應(yīng)當(dāng)是對(duì)相對(duì)人的一種服務(wù)行為，相對(duì)人對(duì)行政行為的服從僅僅是基于對(duì)服務(wù)行為的合作和配合。因此，行政主體與相對(duì)人之間的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是一種行政主體向相對(duì)人提供服務(wù)，相對(duì)人對(duì)這種服務(wù)予以合作的關(guān)系。行政法的精神，就在于維持這種服務(wù)與合作關(guān)系。

行政主體與相對(duì)人的法律地位，在立法上是不對(duì)等的，但在法律適用上卻是平等的。我國(guó)憲法典第5條明文規(guī)定，國(guó)家維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)，一切國(guó)家機(jī)關(guān)都必須遵守憲法和法律，任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。否則，服務(wù)與合作關(guān)系就難以存續(xù)。因此，行政主體必須依法履行自己所負(fù)有的服務(wù)義務(wù)，而不具有不履行服務(wù)義務(wù)的優(yōu)越地位。任何不履行法定服務(wù)義務(wù)的行政行為，都是一種違法行政行為。同時(shí)，在法治社會(huì)里，任何法律主體實(shí)施了違法行為，都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。我國(guó)憲法典第5條第3款規(guī)定，“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”。因此，行政主體違反法定義務(wù)、破壞行政法所維護(hù)的服務(wù)與合作關(guān)系的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這是依法行政的內(nèi)在要求。

法律責(zé)任可以分為懲戒性法律責(zé)任和補(bǔ)救性法律責(zé)任兩種。前者通稱(chēng)法律制裁，如行政處分、行政處罰和刑事處分；后者通稱(chēng)法律補(bǔ)救，如撤銷(xiāo)、宣告無(wú)效和賠償。根據(jù)各國(guó)的立法，對(duì)公民、法人或其他組織違反公法的行為，通常適用懲戒性法律責(zé)任；對(duì)國(guó)家違反公法的行為，通常適用補(bǔ)救性法律責(zé)任。之所以對(duì)國(guó)家不適用懲戒性法律責(zé)任，是因?yàn)椤肮ㄊ菄?guó)家法，統(tǒng)治者的法；因此人們就不能想出反對(duì)國(guó)家行使的一種公法的直接制裁的方式。”[1]懲戒性法律責(zé)任不外乎對(duì)違法行為人人身權(quán)的剝奪和限制、對(duì)違法行為人財(cái)產(chǎn)權(quán)的剝奪和限制兩類(lèi)。然而，國(guó)家作為法律主體，只是一種擬制的抽象人格主體。國(guó)家的人身權(quán)不能由法律加以剝奪或限制，只能由政治斗爭(zhēng)加以剝奪或限制。政治斗爭(zhēng)可以推翻一個(gè)政權(quán)或政府，并取而代之，成立新的政權(quán)或政府，作為新的法律主體。這種政治斗爭(zhēng)的結(jié)果并不是一種法律責(zé)任。對(duì)違法行為人財(cái)產(chǎn)權(quán)的剝奪或限制，通常是把違法行為人的全部或部分財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)有。可是，把國(guó)家的財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)有，是沒(méi)有任何意義的，不可能達(dá)到法律制裁的目的。同時(shí)，“規(guī)定國(guó)家所擔(dān)負(fù)義務(wù)的任何一種公法條款也不能直接執(zhí)行強(qiáng)制制裁，因?yàn)閲?guó)家是握有強(qiáng)制的主人，不能直接對(duì)自己行使強(qiáng)制。”[2]

行政主體是代表國(guó)家實(shí)現(xiàn)行政職能、向相對(duì)人提供服務(wù)的法律主體，包括國(guó)家行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。行政主體實(shí)施違法行政行為的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這種法律責(zé)任同樣是一種補(bǔ)救性法律責(zé)任，通常稱(chēng)為違法行政行為的法律補(bǔ)救，簡(jiǎn)稱(chēng)行政救濟(jì)或行政補(bǔ)救。通過(guò)對(duì)違法行政行為的法律補(bǔ)救，可以切實(shí)保障相對(duì)人的合法權(quán)益，促進(jìn)依法行政。

摘要：行政法學(xué)界將有瑕疵的具體行政行為劃分為可撤銷(xiāo)行政行為和無(wú)效行政行為，并承認(rèn)了相對(duì)人對(duì)后者的抵抗權(quán)，以期維護(hù)社會(huì)的正義保障私人權(quán)利。但我國(guó)并未建立完善的無(wú)效行政行為制度。為了完善無(wú)效行政行為制度，應(yīng)該統(tǒng)一立法用語(yǔ)，區(qū)分“無(wú)效”“可撤銷(xiāo)”和“不成立”；承認(rèn)公民相對(duì)的抵抗權(quán)；完善事后救濟(jì)手段。

關(guān)鍵詞：無(wú)效行政行為;相對(duì)抵抗權(quán);無(wú)期限追訴權(quán)

一、學(xué)理上的認(rèn)識(shí)

行政法學(xué)通說(shuō)認(rèn)為，具體行政行為一經(jīng)做出，只要符合成立要件，不論其合法性如何，既推定其合法有效，相對(duì)人有尊重之義務(wù)，即推定其有公定力。[1]在公定力支撐下，才產(chǎn)生了隨之而來(lái)的確定力，拘束力和執(zhí)行力，這里體現(xiàn)了行政效率原則；為早日達(dá)到行政目的，早日確定行政法律關(guān)系，對(duì)公定力的推定是有合理性的，但當(dāng)相對(duì)人面臨重大且明顯違法的行政行為的時(shí)候，相對(duì)人僅僅有權(quán)通過(guò)事后的復(fù)議或訴訟的途徑獲得救濟(jì)，而無(wú)法對(duì)當(dāng)時(shí)的行政行為進(jìn)行抵抗，未免有失社會(huì)正義，是不太合理的，因此，行政法學(xué)界產(chǎn)生了所謂的無(wú)效行政行為的概念，即指那些形式上雖然存在，但因?yàn)橹卮笄颐黠@違法，不待有權(quán)機(jī)關(guān)宣告，自始、當(dāng)然、確定的不發(fā)生法律效力的行政行為。其有以下兩個(gè)主要的特征：

（一）無(wú)效行政行為的范圍上僅指“重大且明顯的違法行為”

此限定范圍是依大陸法系國(guó)家和地區(qū)通說(shuō)，即其具有外在的“明顯違法性”和內(nèi)在的“重大違法性”，前者指依一般公民之理性和經(jīng)驗(yàn)所能判斷的違法行政行為，后者指其違反了重要的法律法規(guī)，該通說(shuō)在外國(guó)的立法上也有體現(xiàn)，比如，《聯(lián)邦德國(guó)行政程序法》第44條第一項(xiàng)規(guī)定：“行政行為具有嚴(yán)重瑕疵，該瑕疵按所考慮的一切情況明智判斷屬明顯者，行政行為無(wú)效。”

摘要

具體行政行為效力的公定性，不僅為社會(huì)公眾認(rèn)可，也一直為行政法學(xué)界所認(rèn)可，但隨著法學(xué)研究的深入發(fā)展和人們法治意識(shí)的逐步加強(qiáng)，人們開(kāi)始向這種公定性效力提出了質(zhì)疑，行政行為效力內(nèi)容也發(fā)生了相應(yīng)變化。我國(guó)的行政法對(duì)此也作出了“可撤銷(xiāo)和無(wú)效”的規(guī)定，但內(nèi)容簡(jiǎn)單、操作困難。本文對(duì)我國(guó)法律關(guān)于行政效力內(nèi)容規(guī)定的不足之處進(jìn)行分析，然后提出建議：建立我國(guó)行政行為成立、有效、可撤銷(xiāo)、無(wú)效規(guī)則，并對(duì)不同效力行政行為的內(nèi)容作出闡述。

一、具體行政行為效力的質(zhì)疑

具體行政行為是行政主體在實(shí)施行政管理中，針對(duì)特定的人或事作出的具有法律意義的行為。具體行政行為能否得到執(zhí)行，直接影響到行政效率的提高和行政管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。所以包括我國(guó)在內(nèi)的很多大陸行政法學(xué)家都認(rèn)為“行政行為一經(jīng)作出，無(wú)論其是否合法，皆產(chǎn)生一種法律上的約束力，行政管理相對(duì)方應(yīng)首先尊重與服從，若認(rèn)為該決定或措施侵犯其合法權(quán)益，可訴請(qǐng)事后的救濟(jì)途徑以求矯正（即行政行為效力的公定性）”。因?yàn)椋姓C(jī)關(guān)代表國(guó)家行使行政權(quán)力，具有權(quán)威性，故通過(guò)法律來(lái)確認(rèn)行政行為這種效力是非常必要的。我國(guó)《行政復(fù)議法》第二十一條規(guī)定：“復(fù)議期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。”《行政訴訟法》第44條也規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。”就是對(duì)此原理的必要反映。但對(duì)此種效力規(guī)定，也有一些疑問(wèn)。

1、行政行為一經(jīng)作出，即具有法律效力。在這里如何理解一經(jīng)作出，是僅指行政機(jī)關(guān)作出決定？還是指行政機(jī)關(guān)不僅作出決定，并且將決定通知到相對(duì)人？它和行政行為成立有什么關(guān)系？

2、行政行為一經(jīng)作出，就有法律約束力。是不是說(shuō)所有的行為都具有相同的效力。如果行政行為確實(shí)存在重大違法行為，還要先假定它是對(duì)的，明明可以阻止這種違法行為造成危害后果，卻非要等它造成危害以后再去補(bǔ)救。這實(shí)際上是一種“官本位”思想，是與依法治國(guó)的精神相悖的。

（一）前言

行政賠償是國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)的過(guò)程當(dāng)中，因?yàn)檫`法行政給作為行政相對(duì)方的公民、法人及其它組織的合法利益造成了損害，而由國(guó)家進(jìn)行賠償?shù)姆尚袨椤?/p>

行政賠償是建設(shè)法治國(guó)家、依法行政的必然產(chǎn)物。

我國(guó)有關(guān)行政賠償?shù)姆芍贫鹊慕ㄔO(shè)，在最近的二十年里取得了重大進(jìn)展。一九八二年《憲法》第四十一條第三款明確規(guī)定：“由于國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”。一九八六年《民法通則》第一百二十一條規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)或者國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。一九八九年《行政訴訟法》第六十七條規(guī)定“公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權(quán)請(qǐng)求賠償。”一九九四年《國(guó)家賠償法》以第二章的篇幅就行政賠償作了詳細(xì)規(guī)定。一九九六年《行政處罰法》第六條第二款規(guī)定，“公民、法人或者其他組織因行政機(jī)關(guān)違法給予行政處罰受到傷害的，有權(quán)依法提出賠償要求。”一九九九年《行政復(fù)議法》第二十九條規(guī)定，“申請(qǐng)人在申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)可以一并提出行政賠償請(qǐng)求”。二00三年《行政許可法》第七條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；有權(quán)依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟；其合法權(quán)益因行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施行政許可受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。”

可以說(shuō)，在過(guò)去二十年先后頒布實(shí)施的上述法律，在我國(guó)當(dāng)代立法體系上逐步完成了我國(guó)行政賠償法律制度從法律理念到法律的初步規(guī)定直到在法律上具備可訴性和操作性的過(guò)渡，就目前而言，我國(guó)立法已經(jīng)在實(shí)體上、程序上構(gòu)建了相對(duì)完整的行政賠償法律制度。

從改革開(kāi)放特別是致力于建設(shè)法治國(guó)家以來(lái)，我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的各個(gè)方面都取得了翻天覆地的進(jìn)步，依法治國(guó)和依法行政的法律體系也不斷發(fā)展完善，依法行政取得了很大成果同時(shí)也還存在需要我們繼續(xù)研究和發(fā)展的地方。