「摘要」將行政處分爭議納入法院訴訟，是完善公務員權利救濟制度的需要，并有利于行政機關提高依法行政和管理公務員水平，有利于提高行政訴訟的實際效果。行政處分爭議具備提起行政訴訟的條件。將行政處分納入行政訴訟符合行政訴訟制度的要求，突破行政處分不可訴法律規定的時機已經成熟，也是對國外公務員管理先進經驗的有益借鑒。

國家公務員管理條例實施多年后，去年頒布的《中華人民共和國公務員法》（以下簡稱《公務員法》）又已于今年1月1日實施。但是，面對一個個因不服行政機關處分決定而想尋求法院討個公道的公務員仍然一臉無奈地走出法院，筆者認為，對行政處分的可訴性進行探討非常必要。

行政處分[i]是指行政機關對違紀違法但依法不追究刑事責任的公務員所施行的懲戒措施。由于它是行政機關內部的紀律責任措施，所以又稱行政責任方式或內部行政法律責任承擔方式。[ii]行政處分分為警告、記過、記大過、降級、撤職、開除六種。我國行政訴訟法明確規定，公務員不服行政機關的獎懲決定不能提起行政訴訟，所以，行政機關的行政處分決定一直被排除在訴訟之外，行政處分決定的終局權被賦予了行政機關。隨著國家民主與法制建設的不斷加強、公民法律意識的不斷提高和依法治國方略的不斷推進，行政處分的這種不可訴性已越來越不能適應形勢發展的要求。本人認為：將行政機關的行政處分決定納入行政訴訟，既是當前形勢發展的迫及需要，在理論上也是可行的。

一、將行政處分爭議納入法院訴訟的必要性

將行政處分爭議納入法院訴訟的必要性，突出表現在以下三個方面：

（一）將行政處分爭議納入法院訴訟是完善公務員權利救濟制度的需要

「摘要」將行政處分爭議納入法院訴訟，是完善公務員權利救濟制度的需要，并有利于行政機關提高依法行政和管理公務員水平，有利于提高行政訴訟的實際效果。行政處分爭議具備提起行政訴訟的條件。將行政處分納入行政訴訟符合行政訴訟制度的要求，突破行政處分不可訴法律規定的時機已經成熟，也是對國外公務員管理先進經驗的有益借鑒。

國家公務員管理條例實施多年后，去年頒布的《中華人民共和國公務員法》（以下簡稱《公務員法》）又已于今年1月1日實施。但是，面對一個個因不服行政機關處分決定而想尋求法院討個公道的公務員仍然一臉無奈地走出法院，筆者認為，對行政處分的可訴性進行探討非常必要。

行政處分[i]是指行政機關對違紀違法但依法不追究刑事責任的公務員所施行的懲戒措施。由于它是行政機關內部的紀律責任措施，所以又稱行政責任方式或內部行政法律責任承擔方式。[ii]行政處分分為警告、記過、記大過、降級、撤職、開除六種。我國行政訴訟法明確規定，公務員不服行政機關的獎懲決定不能提起行政訴訟，所以，行政機關的行政處分決定一直被排除在訴訟之外，行政處分決定的終局權被賦予了行政機關。隨著國家民主與法制建設的不斷加強、公民法律意識的不斷提高和依法治國方略的不斷推進，行政處分的這種不可訴性已越來越不能適應形勢發展的要求。本人認為：將行政機關的行政處分決定納入行政訴訟，既是當前形勢發展的迫及需要，在理論上也是可行的。

一、將行政處分爭議納入法院訴訟的必要性

將行政處分爭議納入法院訴訟的必要性，突出表現在以下三個方面：

（一）將行政處分爭議納入法院訴訟是完善公務員權利救濟制度的需要

第一章總則

第一條為保證監察機關正確、及時地處理不服行政處分的申訴，維護國家法律、法規和政紀的嚴肅性，保障國家行政機關工作人員的合法權益，根據《中華人民共和國行政監察條例》的有關規定，制定本辦法。

第二條監察機關處理國家行政機關工作人員和國家行政機關任命的其他人員不服行政處分決定的申訴，適用本辦法。

第三條監察機關處理不服行政處分申訴堅持實事求是，有錯必糾，不錯不糾的原則。

第四條監察機關處理不服行政處分申訴實行分級負責、歸口辦理和復審復核終結制。

第五條向監察機關提出不服行政處分申訴的，申訴期間不停止原行政處分決定的執行。

第一條為保證監察機關正確、及時地處理不服行政處分的申訴，維護國家法律、法規和政紀的嚴肅性，保障國家行政機關工作人員的合法權益，根據《中華人民共和國行政監察條例》的有關規定，制定本辦法。

第二條監察機關處理國家行政機關工作人員和國家行政機關任命的其他人員不服行政處分決定的申訴，適用本辦法。

第三條監察機關處理不服行政處分申訴堅持實事求是，有錯必糾，不錯不糾的原則。

第四條監察機關處理不服行政處分申訴實行分級負責、歸口辦理和復審復核終結制。

第五條向監察機關提出不服行政處分申訴的，申訴期間不停止原行政處分決定的執行。

第二章申訴案件的管轄

我市規范行政處罰自由裁量權工作自**年12月18日全市統一部署以來，目前已順利進入第三階段，即部門制定行政處罰具體細化量化標準階段。該階段工作不僅是整個規范工作的核心和關鍵環節，還直接關系到我市推動行政處罰自由裁量權工作能否取得實際成效。因此，筆者針對該階段工作中容易發生的有關問題，認真進行了思考并提出了一些膚淺意見，以求達到促進該項工作順利推進并取得實效的目的。

一、第三階段工作特點

自從全市規范行政處罰自由裁量權工作進入第三階段以來，有關部門、單位可能都有這樣一種感覺，這就是：1、工作量顯著增加。該階段內的工作重點就是將所有行政處罰條款規定的行政處罰事項逐一進行細化量化，因此工作量大是不言而喻的。2、專業技術要求提高。在制定部門方案和梳理行政處罰依據階段工作中基本不需要專業技術手段和方法，只要對照市政府實施方案和有關處罰條文抄錄即可。而在第三階段工作中，各部門往往要結合本部門執法實踐，真正找出那些需要細化量化的處罰條款，制定具體的細化量化裁量標準。因此，統計、歸類、分析等專業技術手段是必不可少的。3、工作技巧和方法增多。在制定具體細化量化標準階段工作中需要運用多樣的、多元的的工作技巧和方法。如，在對某一處罰條款進行細化量化時，要充分運用征求執法一線單位或人員意見、廣泛調查研究、集體論證、集體研究等技巧和手段，而不能僅依靠一個科室或某幾個人坐在辦公室閉門造車。

二、第三階段工作需要把握的幾個重點

規范行政處罰自由裁量權第三階段工作是整個系統規范工作中的重中之重，因此要克服畏難情緒，扎實做好基礎性工作，正確把握工作要點，切實保障該項工作的順利完成。

（一）消除懈怠和厭戰情緒，切實把思想統一到該項工作中來

關鍵詞：法律屬性；多階段；司法救濟

摘要：在我國,主動型的限制出境是行政處罰,被動型的限制出境是行政強制措施。在被動型的限制出境中,由于前階段參與機關的參與行為具備直接對外的法律效力,當事人若有不服,應該針對該參與機關提起訴訟,由該參與機關承擔相應的法律責任。

為了他人權利和自由的實現以及民主社會的正當需要,一個國家通過制定法律對出境權予以限制是合理的。限制出境,是世界上多數國家為保護國家安全、預防和打擊犯罪、維護社會管理秩序,通過立法建立的對本國公民或居住在本國的外國人的出境權予以限制的一項制度?！妒澜缛藱嘈浴返?9條第2款規定：“人人在行使他的權利和自由時,只受法律所確定的限制,確定此種限制的唯一目的在于保證對旁人的權利和自由給予應有的承認和尊重,并在一個民主的社會中適應道德、公共秩序和普遍福利的正當需要?！?/p>

當前,在我國,限制出境制度主要是由邊防檢查機關根據法律、法規規定來行使的。主要有兩種：阻止出境和不準出境。執法實踐中,不準出境是由法定機關作出不準出境決定后,通過一定的渠道和程序交由邊防檢查機關執行,邊防檢查機關經調查、核查確認無誤后,繼而做出阻止出境的決定。其法律后果包括不予簽發出境證件和阻止出境。阻止出境則是邊防檢查機關的專有職權,系其針對不準出境人員和出入境證件違反法律、法規、規范性文件規定的人員作出的行政決定。

一、限制出境的法律依據和屬性

我國法律規定,出入境邊防檢查機關在檢查過程中,發現出入境人員有法定的不得出境、入境的情形時,可以行使職權,阻止相關人員出境、入境。

壹、前言

有人說之所以我國行政契約不發達，是因為沒有提供行政契約的救濟管道，使得行政契約往往被當作私法契約來處理，循私法契約的救濟途徑[1]，這也就是一般人常說的「公法遁入私法」的現象?，F在我國新的行政訴訟法除了撤銷訴訟外，還增加了確認訴訟與給付訴訟，應該已經給了行政契約救濟途徑，只是要如何使用這些條文，還有待澄清。

本文所要處理者，除了介紹行政程序法與行政訴訟法中關于行政契約的履行與執行的問題外，還有一個比較大的企圖，希望藉由救濟管道的比較，再次檢討所謂的行政契約與私法契約的區別，并試圖用幾個最熱門的議題，分析比較后，以為本文立場提供左證。

為何會有這樣的想法，是因為既然以前行政契約「公法遁入私法」，一樣能在民事法院得到救濟，那么為何學者會認為這是行政契約不發達的原因。這只能說行政契約被當作私法契約來處理，但這并不當然就會阻礙行政機關使用契約方式來履行其職務。而現在用行政訴訟法來救濟，與以前用民事體系救濟，真會有多大的不同嗎？這也是本文很質疑的一點。

到底什么是行政契約，學者始終沒有給我們一個明確的答案[2]，行政程序法中，對于行政契約的定義，采用德國模式，卻在其履行方面，采用法國模式，那么究竟應該遵從何者，實在令人困惑。本文的中心思想是，區分行政契約與私法契約，一定要有實益，我將從其履行面與執行面加以分析后，再回歸到其區分標準的認定上，檢討其衍生的問題。最后提出個人淺見，以供大家批評指教。

貳、行政契約的爭訟途徑與執行

違反《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城市房地產管理法》等土地管理法律、法規和規章的規定，有下列各類違法行為之一，依法應當給予行政處罰或行政處分的，應及時予以立案。但是違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，或者法律、法規和規章未規定法律責任的，不予立案。

一、非法轉讓土地類

（一）未經批準，非法轉讓、出租、抵押以劃撥方式取得的國有土地使用權的；

（二）不符合法律規定的條件，非法轉讓以出讓方式取得的國有土地使用權的；

（三）將農民集體所有的土地的使用權非法出讓、轉讓或者出租用于非農業建設的；

（四）不符合法律規定的條件，擅自轉讓房地產開發項目的；

「內容提要」德國行政上的即時強制是德國行政強制執行制度中的一項特殊制度，它以行政機關及公務員在緊急狀態下為維護公共秩序無需對相對人作事先告誡而直接采取強制手段為特征。本文從德國的歷史淵源、法治理念出發，對德國的行政上的即時強制制度，特別是對即時強制與直接強制的關系，即時強制法律特征、適用范圍與程序作了詳實的闡述。該文對中國目前正在考慮制定行政強制方面的立法有一定的參考意義。

「關鍵詞」德國/行政/強制

中國于1996年推出《中華人民共和國行政處罰法》后，一個獨立于行政處罰并與其相銜接的具體行政行為即行政強制行為的立法問題被提上了日程；與此相聯系，行政強制法的理論成了中國行政法學理論界的一個新“熱點”。不論是中國的行政強制立法，還是行政強制法的理論研究，研究與借鑒國外的同類立法活動和同類理論成果，無疑是頗有益處的。行政上的即時強制，亦稱行政即時強制，是德國行政強制執行制度的核心內容。本文試對德國的行政即時強制制度及強制法理論作一番考察，以期達到上述目的。

一行政即時強制（SofortigerZwang），是德國行政強制執行（Verwaltungszwang）制度中的一項獨特的制度。與公法上金錢債權執行（Vollsteckungwegengeldforderung）對行為、容忍或不作為義務執行（ErzwingungvonHandlungen，DuldungenoderUnterlassungen）不同的是，它在德國1953年的《聯邦行政強制執行法》或1957年的《萊茵邦。柏爾茲行政強制執行法》中，均無專門的章節，但它散見于聯邦行政強制執行法、各州行政強制執行法及警察法等具體法規的具體條文之中?？梢哉f，即時強制在德國是一種以獨特的立法方式存在的法律制度。（注：該部分主要參考（臺）李建良：《行政上即時強制之研究》，載《1998年海峽兩岸行政法學術研討會實錄》，臺灣政治大學法學院主辦、出版，行政院大陸委員會、行政院科學委員會、海峽交流基金會、法治建設基金會、漢輝文教基金會協辦，第248、254頁。）

德國的即時強制法律制度的形成，雖較其他的行政強制執行制度要晚，但亦可追溯到19世紀末。當時的即時強制雖無法律上的直接依據，但被司法實務，具體說，是通過普魯士高等行政法院對“直接強制”的擴張解釋所確認。在普魯士高等行政法院的裁判之下，原本屬于執行方法的“直接強制”（注：即《普魯士一般邦行政法》（daspreuβischeGeselzüberdieallgemeineLandesverwaltungvom0.7.1883=PrLVwG）第132條第（三）款。）被轉借成為“無須行政處分之強制執行”的法律基礎，直接強制被規定成為一種“混合性構成要件”（gemischterTatbestand），涵蓋“執行行政處分之直接強制”與“無須行政處分并履行法定告誡程序之直接強制”兩種制度。接下去的功績屬于學者們了。這時的第一個有功者學者R.托馬（RichardThoma）認為，“直接強制”中的“直接”一詞內容各異，界限難定，易生混淆，故建議用“即時強制”一詞代替“無須行政處分并履行法定告誡程序之直接強制”。（注：RichardThoma，DerPolizeibefehlimBadischenRecht，1906，S.95.轉引自（臺）李建良：《行政上即時強制之研究》第239頁。）嗣后，學者F.佛蘭尼（Fritzfleiner）又把“即時強制”這一詞用進其名著《德國行政之制度》之中，（注：fritzFleiner，InstitutionendesDeutschenVerwaltungsrechts，3.Aufl.1913，S.216.轉引如前注。）從而使“即時強制”在學說上取得一席之地，而且以后學者廣泛引用。接著的一位學者是O.邁爾（OttoMayer），他在其名著《德國行政法》一書中，參酌刑法上緊急避難、正當防衛以及民法上自助行為等概念，將“直接強制”發展成為警察自衛權（Selbstverteidignung）、防止刑事犯罪行為以及警察緊急權（polizeilichesNotstandsrecht）等三項強制制度。這三類強制行為的共同特征是：強制權的實施無須以行政處分為前提。邁爾的這一理論，對即時強制的后續發展持有較大影響。

如果說在20世紀以前，德國的即時強制主要停留在司法實務對“直接執行”的擴大解釋及法學家開始把即時強制引入理論著作王國的階段，那末，20世紀起，即時強制開始步入立法王國。

摘要：具體行政行為概念是中國行政法上作為進入行政訴訟“通道”的功能性概念；而德國行政法上的行政處分概念曾經也承擔這一“角色”。本文從具體行政行為面臨的問題著手，在法規范的語境中，對兩者之間的法律特征進行比較分析，以期借助大陸法系的優勢理論來完善中國行政訴訟制度中的問題。文章認為，鑒于目前學界對具體行政行為概念的諸多歧義，有必要對這一作為行政訴訟“通道”的功能性概念重新命名。

關鍵詞：行政處分概念，具體行政行為概念，法律特征

一、問題和方法

長期以來，行政處分（verwaltungsakt）概念一直是德國行政法上的中心課題，[1]從純粹學理的角度，行政處分因其“設權性”而被視為行政法上的法律行為；更具重要意義的是，它是一個為適應行政訴訟實踐的需要而設置的“功能創設性”概念，即相對人提起行政訴訟以行政處分的存在為前提。基于行政法控制行政權、保護人權的基本精神，德國學理界和司法實務界長期致力于對行政處分概念作擴張性的解釋，以起到擴大人民訴權、加強司法權對行政權的控制之目的。晚近德國、中國臺灣等國（地區）的行政訴訟制度趨向于廣泛地打開訴訟之門，在受案范圍上確立了“一切非憲法性質之公法爭議”的標準。相應地，行政處分在救濟法上的功能也將悄然改變，即從提請救濟的前提要件功能轉換為決定訴訟種類等功能。[2]

中國行政法上的具體行政行為概念最終確立于1989年《中華人民共和國行政訴訟法》的頒布，該法亦將具體行政行為作為提起行政訴訟的前提條件。因此，它與德國行政法上傳統的行政處分概念的地位十分相似，也是中國行政法上的“功能性”的概念。2000年施行的《最高人民法院關于執行若干問題的解釋》（以下簡稱《若干問題的解釋》）雖未直接涉及具體行政行為的定義[3]，但通過對不具有強制性的行為、具有普遍約束力的行為以及行政機關內部獎懲、任免行為的排除，對具體行政行為概念作了擴大解釋，從而使其涵蓋的范圍“不僅包括法律行為，而且包括事實行為；不僅包括單方行為，而且包括雙方行為；不僅包括侵益性行為，而且包括賦權性行為；不僅包括剛性行為，而且包括柔性行為”。[4]最高人民法院的這一努力旨在擴大我國行政訴訟的受案范圍，雖然尚未達致“廣泛地打開訴訟之門”的效果（抽象行政行為、內部行政行為均未納入受案范圍），但在客觀上反映了中國的行政訴訟制度以德國法為師的一貫立場。

由于理論研究的薄弱和司法審判經驗的缺乏，中國的行政法學和司法實務界對具體行政行為概念的認識仍然存在許多問題。例如，學界一般認為具體行政行為是產生法律效果的行為，因而屬于行政法律行為，所謂法律效果，是指在行政主體與行政相對人之間產生行政法上的權利義務關系[5].依此推論，則行政法上的事實行為應當是不產生法律效果、不導致行政主體與行政相對人之間產生行政法上權利義務關系的行為，但學界同時又把諸如“行政主體或執法人員違法使用武力”[6]等對相對人權益產生重大影響的行為視為行政事實行為，其間區分法律行為與事實行為的標準顯然是模糊不清的，從而導致具體行政行為涵蓋范圍的不確定；再如，具體行政行為與抽象行政行為的劃分標準這一直接決定具體行政行為功能范圍的問題至今未能形成共識，仍然困擾著中國大陸的學者和法官；[7]等等。這些問題使得具體行政行為概念在一定程度上陷入了困境，以至于有人主張廢棄這一概念，擴大行政訴訟的受案范圍。