一、行政壟斷的界定

盡管早在1993年制定的《反不正當競爭法》中就已經對行政壟斷做出了禁止性規定并規定了相應的法律責任，但我國現有的法律法規尚沒有對行政壟斷做出明確和權威的界定。目前學界對于行政壟斷的概念爭議也頗多，概括起來大體有如下幾點：

一是“行為說”，即行政壟斷是政府及其所屬部門為使某些企業得以處于壟斷地位和限制競爭，而濫用行政權力干涉、限制或者排除其他企業合法競爭的行為。1二是“狀態說”，該說認為行政壟斷是具有行政屬性的壟斷行為，它是指由政府行政機關的行政權力的作用而形成的壟斷。2三是“狀態行為說”，即行政壟斷是指憑借著行政機關或其授權的單位所擁有的行政權力，濫施行政行為，而使某些企業得以實現壟斷和限制競爭的一種狀態和行為。3

雖然在定義上學界還存在著爭論，但多數學者認為，行政壟斷是與經濟壟斷相對應的一個概念。它是由法律或政府行政權力直接產生，或者因行政權力的濫用而產生的，并受到行政權力支持和保護。它具有如下特征：

1、行政壟斷是一種政府行為。經濟壟斷是憑借企業自身的經濟實力形成的，而行政壟斷則是憑借著政府的行政權力產生的。如果沒有政府行政權力的介入，就不可能出現行政壟斷的后果。

2、行政壟斷是一種地方政府或國家經濟管理部門的行為，而不是中央政府的行為。行政壟斷和國家壟斷雖然都是由政府的行政行為引起的，但二者還是有著本質的區別。

1、何為規制？行政法，對規制的規制？

（一）何為規制？

規制的內涵和外延是什么呢？現實的實踐是，為克服市場失靈帶來的社會和經濟弊端，自第二次世界大戰以后，西方國家政府越來越多地采取了法制、行政規章等各種手段，按照市場經濟有效運作的客觀要求，對大型公用企業、廠商實行規制[4]?！耙幹啤币辉~也頻繁地出現在西方各種法學與非法學的文獻之中，有的時候它被用來指稱任何形式的行為控制，無論其本源為何。但是，現代語詞學意義上，政治家與其他人提到產業“規制”的不利影響而主張需要“放松規制”時，他們的腦海里無疑并沒有這樣一個廣泛的概念。正如美國一位社會學家對規制一詞的“中心意思”所作的描述，他們可能僅僅將其視為：公共機構針對社會共同體認為重要的活動所施加的持續而集中的控制。[5]但是，在更窄的范圍內定義規制一詞，我們需要認識到，“規制”基本上是一個政治經濟學詞匯，正因為如此，只有聯系不同經濟組織及維持這些經濟組織的法律形式的分析，才是了解規制的最佳途徑。[6]

在法律文獻中，一個有廣泛影響的規制定義是由Gellhorn和Pierce提出的，他們認為，經濟規制是“規制者的判斷對商業或市場判斷的決然取代”。他們還在直接規制和法律限制之間作了區分，認為前者主要是規定的，后者是禁止的。他們指出，政府規制僅僅是對眾多私人經濟力量的法律控制形式的一種。[7]關于規制，較為廣義的定義，是指依據一定的規則，對構成特定經濟行為（從事生產性和服務性的經濟活動）的經濟主體的活動進行的規范和限制的行為。由于實施規制行為的主體有私人和社會公共機制兩種類型，又分為由私人進行的規制，如私人約束私人的行為，稱之為私人規制；由社會公共機構進行的規制，如政府部門對私人以及其他經濟主體行為的規制，稱之為公共規制。

經濟合作與發展組織（OECD，簡稱經合組織）則認為，規制分為三種類型，即經濟性規制、社會性規制和行政性規制。經濟性規制是指直接干預經濟主體的市場準入和退出、價格、競爭等行為的規制；社會性規制是指保護公民健康和安全、保護環境、社會團結等社會基本價值的規制；行政規制是指，政府出于收集信息或干預個體的經濟決策的目的，在文件起草或行政形式上對經濟主體提出的規則要求。[8]

我國學者余暉則給出了一個比較通俗的規制定義。他認為，規制是指政府的許多行政機構，以治理市場失靈為己任，以法律為根據，以大量頒布法律、法規、規章、命令及裁決為手段，對微觀經濟主體（主要是企業）的不完全是公正的市場交易行為進行直接的控制或干預。[9]這一定義表明：規制是由特定的行政機構執行的；其次，規制行為的依據是相應的法規，這些法規可能來源于憲法或其他由立法者制定的法律，也可能來源于行政機關依據授權原則制定的具體規章。在執行法規的過程中，規制者不斷地作出各種命令、決定等裁決行為。

一、網絡直播的法律屬性及負效應

1．法律屬性的外在表現。從法律層面看，網絡直播本質上是一種無形的商品，具有內在的使用價值與交換價值，能夠為一般法律所評價。其法律屬性有三個方面：一是自治性。直播活動歸根結底都是個人意愿的表達，是主播為吸引觀眾，自愿在網絡上進行各種表演，其法律基礎是公民的意思自治。網絡直播表演同樣屬于公民意思自治范疇，只要這種意愿表達不違反法律強制性規定、不侵犯他人合法權益，就應該受到法律保護。二是有償性。根據我國商標法，適用于有形商品的規定，也同樣適用于服務。在網絡直播中，主播制作直播節目提供表演服務，觀眾通過付費觀看直播節目獲得精神愉悅，這都體現出網絡直播鮮明的商品屬性。三是公益性。網絡直播面向互聯網公開，任何一臺接入網絡的設備都能實時獲取直播節目，任何一個主體都能同時成為主播和觀眾。它不單是主播與觀眾之間的互動，更承載著不能違反法律、不能損害公共利益、不能違背社會公德的隱含限制。2．網絡直播的負效應。作為一種新型的無形商品，網絡直播不僅能為大眾提供新的消遣方式，還為社會帶來了新的生活方式，實現優質演播資源的共享。但它具有與生俱來的負效應。一是易擴散。借由互聯網，網絡直播能迅速傳播到全球各地，其傳播效率、廣度與范圍遠超傳統媒體。這種特質既能用于網絡直播產業傳遞正能量，同樣也可能為極少數不法分子傳遞不良信息提供了便利條件，無形中增加了社會不安定因素。二是身份匿名。在網絡直播行業中，觀眾和主播都可選擇任意網絡終端，在任意時間段參與節目，不同的直播節目、網絡平臺、網絡設備都能賦予參與者不同的虛擬身份，這就極大地降低了違法行為被及時發現的風險，給網絡直播的監管帶來巨大挑戰。三是內容審查不嚴。網絡直播播看異常便捷，平臺往往難以及時盡到內容審查的義務。一方面，平臺無法在同一時間內對全部播放內容進行編輯過濾；另一方面，平臺也不可能事先預知主播將要播放哪些內容，即使存在低俗內容也很難規避。3．負效應的本質：私益與公益的沖突。為追求利益最大化，不少網絡直播主體為吸引更多觀眾，追求更大的經濟利益，直播節目存在著內容低俗、過度娛樂化、宣揚拜金主義和崇尚奢華等問題。一些錯誤言行借由網絡直播的低門檻、廣泛傳播、主體匿名又會進一步沖擊社會核心價值乃至意識形態，對此已不能再將其視作單純的逐利行為，而應將其視作侵害公共輿論、損害公共利益的不法行為。這種直播主體私人利益最大化與公共利益之間的對立沖突，從根本上導致了網絡直播負效應的產生。在當代法治社會，對這個問題的解決離不開行政監管的密切參與。

二、網絡直播行政規制的必要與可能

江必新先生認為，行政規制是特定的行政主體所采取的，直接影響市場主體及其市場行為的，設立規則、制定政策、實施干預措施等行政活動的總稱。其既包括消極的限制性規制行為，又包括積極的引導性規制行為。筆者認為，對網絡直播這種典型的市場經濟行為，除刑法、民商法等部門法規制外，由于網絡直播本身非常特殊，有必要通過行政規制對現行“監管空白”予以完善。1．行政規制的必要性。一方面，刑法的不足。刑法作為對人身制裁最嚴厲的法律部門，對網絡直播領域中的監管目前只能是針對情節嚴重、后果嚴重的較極端行為，比如,直播淫穢行為觸犯傳播淫穢物品罪、聚眾淫亂罪等妨害社會管理秩序類犯罪；直播節目內容可能觸及侵犯知識產權罪；或者未經許可暴露他人隱私，可能觸及侵犯公民個人信息罪，觀眾的實時評論、互動言論如果言語激烈可能觸及侮辱罪、誹謗罪。但在操作層面，基于網絡直播本身的特殊性，刑法往往無法實現預設的監管目標。比如,主播并未直接暴露隱私部位，而是通過具有明顯性暗示的舞蹈、脫口秀等隱蔽形式傳播不良信息，這種行為借助網絡平臺，極短時間內就能廣泛傳播，有時其社會危害后果并不亞于刑法所指向的傳播淫穢物品罪，但對這樣的“擦邊球”行為刑法往往無能為力。另一方面，民商法的不足。民商法以意思自治為核心，尊重個人的自由選擇，奉行法無禁止皆可為，除非出現侵犯他人合法權益的消極后果，民商法一般不予以主動調整。從網絡直播領域看，目前民商法規制主要集中在直播節目的著作權保護、知識產權保護及公民隱私權、名譽權侵權等方面。但是，網絡直播作為新興事物，其侵權標準的界定以及侵權后果的衡量還有待學界進一步探索，技術上也存在很大的困難。2．行政規制的可能性。從刑法、民商法等部門法對網絡直播的法律監管看，要么是網絡直播已經發生了極其嚴重的損害后果，需要追究嫌疑人的刑事責任；要么是其對他人的合法權益造成了事實上的損害，需要被侵權人自行舉證以追究民事責任。從邏輯上看，這都屬于對網絡直播的事后監管，其規制邏輯是損害后果+法律責任，代表著“全有或皆無”的剛性責任，但這對形式多樣、內容豐富的網絡直播來說，這種監管模式是遠遠不夠的，客觀上需要引入更具靈活、主動的行政規制進行柔性監管，作為必要的補充與完善。第一，行政規制的靈活性。與其他部門法相比，行政法龐大的執法群體、繁雜的行政規章以及多樣化的執法手段，其規制對象、規制方式無疑是最為活潑、靈活的。對網絡直播進行靈活的行政規制與依法行政原則并不沖突，畢竟“法治不排除執法人員的主動精神，發揮創造性和積極性，根據自己的判斷，以最好的方式完成法律的目的。刑法、民商法的監管模式大多直接關系直播主體的切身利益，其監管規范的邏輯結構必須固定下來，即遵循“假定+行為模式+法律后果”，對監管行為的適用條件、主體權限、法律后果及保障機制都有明確的羈束性要求。但在對網絡直播的行政監管中，這類行為千差萬別、種類繁多，很難概括出同類的行為模式，體現在假定、行為模式與法律后果的規定并不總是一一對應。因此需要引入行政規制，在對網絡直播行為的監管過程中，針對假定模塊，依據行政組織法寬泛授權，交由行政機關根據實際情況自行決定啟動監管時機：針對行為模塊，對直播行為的方式、期限、步驟，給予行政機關充分的規制裁量空間；針對法律后果模塊，不事先預設行為的后果，而是交由行政部門根據行為的性質，決定給予警告、處罰、市場禁入等強弱不等的監管措施。借由這種靈活的行政規制，為網絡直播領域中直播主體匹配剛柔相濟的監管空間。第二，行政規制的主動性。長期以來，對網絡直播的監管模式都是針對其法律后果的，強調直播的行動模式與其他行為一樣，必須按法律規定嚴格進行，內在模式是“命令-服從”。行政監管當然也要遵循法律規定，但在監管網絡直播的過程中更注重實踐理性的彰顯，立足于解決現實問題，在行為模式上規定更具有主動性。比如既能通過行政警告、行政處罰等方式對僅具社會危害性萌芽的不良直播行為予以善意提醒，也能通過行政指導、行政建議等方式為直播主體提供合法性建議，注重與網絡直播主體的對話與溝通，強調共識與認同。為緩和網絡直播瞬息多變與法律監管滯后之間的矛盾，通過行政規制，行政部門事先通過以協商、合作等不具有侵害性方式征求直播主體意見，以此降低監管失敗的風險，根據行為的性質以及危害后果，為隨后追究民事乃至刑事責任固定證據、積累監管經驗，可以說，行政規制是作為先導行為而存在的。3．行政規制在網絡直播監管體系中的定位。如前所述，網絡直播之所以存在著種種負效應，本質上是直播主體片面追求利益最大化、忽視了公共利益導致的。因此，在監管體系的設置思路中，總體而言就是要達到個人利益與公共利益的平衡。對此，刑法對網絡直播的監管手段是匹配以嚴苛的人身罰，民商法的手段是匹配以高額的財產罰，它們當然都能起到監管的目的，但畢竟都是著眼于對行為后果的處罰，對于網絡直播中大量存在的介乎合法與違法之間的“灰色地帶”是無能為力的，而且，受限于技術手段，對網絡直播這種瞬息萬變的監管對象，無論是國家機關還是個人在固定證據、調查取證上都存在不小的技術難度。因此，引入行政規制，借由它的靈活性與主動性實現對網絡直播的事先監管與事中監管，這對監管體系的完善是相當有必要的。站在網絡直播主體私人利益與公共利益相沖突的角度，也能得出相似的結論。刑法代表國家公權力對關系社會全體成員重大公共利益的保護，比如社會秩序、人身安全等，對侵害這類公益的網絡直播行為，有必要直接施加最嚴厲的法律懲罰；對關系社會部分成員的普通公共利益的保護，比如財產安全、個人名譽等，通過民事法律追究侵權主體的民事責任。但在邏輯上，針對介乎私人利益與公共利益的模糊地帶，雖然還尚未產生違法的法律后果，但基于網絡直播易傳播、匿名及內容審查的不嚴等負效應，在直播主體驅使個人利益最大化的沖動下，大概率存在著突破私益保護的合法框架、侵入公共利益的可能，因此在邏輯上就需要引入行政規制，通過靈活、主動的監管措施提前介入，實現對空白領域的無差別監管覆蓋。

三、網絡直播行政規制的現實與完善

1．當前我國網絡直播領域的行政規制。第一，行政規制的執法依據較為分散。我國目前針對網絡直播這個特定行業尚缺乏專門的行政依據進行規范，這就直接導致網絡直播中的監管主體、監管對象、監管權限、監管目的、監管機制等一系列問題在行政規制實踐中容易出現爭議。從現有的行政法規范看，關于網絡直播監管客體的規定就存在差異：《互聯網直播服務管理規定》以直播內容、彈幕互動等為監管對象；《關于加強網絡視聽節目直播服務管理有關問題的通知》則以網絡直播的提供者、直播主播、直播對象為監管對象?？紤]到網絡直播行業日新月異的發展速度，各職能部門分散立法的模式在執法實踐中不同程度導致了令出多門、職能交叉等現象，不利于在宏觀層面進行統一規制，網絡直播亟待專門法規出臺。第二，行政規制的監管手段較為單一。在網絡直播行業，目前主要的行政規制措施還是以行政強制、行政處罰等強制性行政行為為主。如原文化部、廣電總局多次就網絡直播市場的違規行為進行專項整治，根據違規情節分別給予罰款、沒收違法所得、責令停業整頓、吊銷網絡經營許可證、關停平臺等相應行政處罰。傳統的強制行政規制模式已不能適應多平臺、跨領域的網絡直播產業，隨著信息技術的飛速發展，網絡直播技術也在不斷更新換代，其違法行為、違法后果也日趨隱蔽，因此，一味的處罰式監管越來越力不從心。未來需要探索柔性的、非強制性的行政規制方式，比如行政指導、行政協議等，遵循市場經濟規律，引導網絡直播主體合理合法的追求個人利益，自覺維護社會公共利益。2．網絡直播領域行政規制的完善。網絡直播領域的健康有序發展當然離不開行政規制，但行政規制也應當充分考慮到網絡直播行業的特殊性，在制度層面予以針對性的完善。第一，夯實行政規制的基礎理論體系。當前行政規制的制度潛力還沒有充分發揮，但這很大程度上是對網絡直播這種特殊行業長期缺乏針對性基礎理論研究的結果。網絡直播作為新興產業，與傳統行業存在顯著的差異，但行政法學界在應用層面長期以后者為研究對象，忽視了分析與直播行業相適應的監管模式；在基礎理論層面，受限于基礎概念的爭議，也無法向網絡直播的行政規制注入足夠的智識資源。理論應對的不足反映在行業實踐中，就存在較多的監管空白地點，網絡直播的各種負效應就會趁虛而入。因此，如何在網絡直播領域探索更具創新、更具針對性的行政規制措施，為監管實踐提供更具解釋力的理論措施，還有待學界同仁的共同努力。第二，集中設置行政規制的法律體系。我國對網絡直播的行政規制依據上存在交叉重疊，很大程度上限制了制度本身的監管潛力。筆者認為，歸根結底還在于忽視了網絡直播行業的特殊性。網絡直播只是泛稱，從架構看涵蓋了互聯網平臺監管、網絡直播內容審查、網絡主播服務規范、網絡觀眾行為引導等多個復合層面，在行業內容上涉及新聞、娛樂、教育、科技等多個領域，其復合性與跨多行業性決定了對網絡直播行政規制必須在宏觀上統籌設計，明確立法宗旨和監管目標，探索統一的網絡直播監管標準，緩解不同層級的規章制度在遵守和執行中的沖突問題。通過集中制定網絡直播行政法規，統領、銜接、協調不同層級的行政規范性文件，逐步完善成型完備的網絡直播行政規制體系。第三，探索剛柔相濟的行政規制措施。對網絡直播進行行政規制并非只是對其強化管控，而是需要監管和扶持并重。發展是終極目標，監管只是手段，監管和發展從本質上是一樣的。當前一提到網絡直播，人們總會聯想到嚴格監管、關停整頓等強硬監管舉措，這不利于公眾客觀公正地評價網絡直播行業，誤以為網絡直播總是負面新聞頻出、弊端不斷。行政規制并不等于行政管控，規范引導、信息服務、執法監督甚至運營建議都應當成為行政規制的一部分。通過促進網絡直播的內容精品化、運營規范化、服務合規化的建設，引導網絡直播主體在法律允許的框架內追求個人利益，最終實現個人利益與公共利益的平衡，促進網絡直播行業的健康可持續發展。

市場經濟體制尊重市場在資源配置中的基礎性作用，但也不可避免地存在市場失靈的現象。壟斷作為市場失靈的主要表現形式之一，在市場經濟發展完善的西方國家多表現為經濟壟斷。在經濟轉型國家，市場機制運行則更多受到來自硬件設施以及上層建筑等方面限制和影響。在我國，行政權力不當干預所引起的行政壟斷就是較為常見一種特殊壟斷形式，除與經濟壟斷一樣違背市場經濟自由競爭原則，具有導致經濟運行低效、阻礙技術進步和生產率提高等危害之外，還具有其自身獨特的危害特點。

1行政壟斷及其表現

行政壟斷是指國家各級政府、部門及享有行政權力的機構，運用公權力實施并保護的排除或限制競爭的行為。運用公權力而使部分或全部市場主體競爭意識不自覺、競爭行動不自主，這是正常企業無法直接辦到的，其實施者只能是享有行政權的機關或被授予行政權的組織。這種行為不僅是對競爭的歪曲，而且是對市場經濟制度本身的直接否定，因而與企業在市場競爭過程中濫用經濟力量排擠競爭對手而形成的經濟壟斷有著根本的區別。［1］此外，與經濟壟斷不同的是行政壟斷還表現為一種非法的行政行為:從主體上看，行政壟斷的主體主要是各級政府及其部門或特權組織;從行為上看，行政壟斷除具有公權力賦予的強制性以外，往往還以地方規章、決定、命令或者行業規章等公文的形式出現，具有一定的隱蔽性;從現象上看，常以傳統習慣行為滋生，“你不告我不糾”而默許存在，“你控告我繞道”而規避嬗變，具有一定的頑固性;從目的上看，行政壟斷往往成為開掘和保護地方、部門局部利益的得力工具，具有私利性;從救濟途徑上看，行政壟斷的救濟途徑并不順暢，由于行政壟斷行為多為抽象行政行為，行政訴訟難以規制，即便表現為具體行政行為，我國《中華人民共和國反壟斷法》(下簡稱《反壟斷法》)做出的由上級機關責令改正的規定，實質上將此類行為的規制劃入了一個較為曖昧的地帶;從結果上看，行政壟斷伴有的政治危害性和社會危害性，破壞社會主義法制統一，滋長不正之風，催生新的社會分配不公、加劇社會矛盾。可見相較經濟壟斷而言，行政壟斷對市場經濟的破壞性更大，危害更嚴重，是一種超越經濟壟斷的壟斷。［2］為保障社會主義市場經濟秩序，2007年8月第十屆全國人大常委會通過了《反壟斷法》，并自2008年8月1日起施行。結合《反壟斷法》的規定，行政壟斷可以大致歸結為以下四類。

(1)地區壟斷。它又稱“地區封鎖”、“橫向壟斷”、“地方保護主義”，是最嚴重、最典型的行政壟斷形式。地區壟斷指政府及其所屬部門為了本地區利益，濫用行政權力排除、限制競爭的行為。它有兩種基本形式:限制本地商品流向外地市場和限制外地商品流入本地市場。

(2)部門壟斷。它又稱為“縱向壟斷”，是指行政機關和法律、法規授權的具有公共管理事務職能的組織，為了本部門的利益，濫用行政權力，排除、限制競爭，損害其他經營者或者消費者權益。部門壟斷也有兩種基本形式:部門分割和壟斷定價。

(3)強制交易。它也稱為行政指定交易，是指行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織，濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人只能將商品或服務出售給自己或自己指定的經營者，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品或服務，從而排擠其他經營者進行公平競爭的行為。它具體分為強制出售和強制購買兩種基本形式。

行政規制的模式選擇，是一個規制研究與實踐都不能繞過的問題。如果說基礎研究明確地將解決模式選擇問題宣稱為研究目標，那么應用研究則是自覺不自覺地選擇某種行政規制模式當作其研究背景或者思考的坐標。為了回應社會發展，行政規制不停地調整姿態，這集中體現為行政規制模式的建構、解構和重構。

行政規制模式的建構

要建構一套行政規制模式，首先要解決的是要素齊全問題，包括確立行政規制的功能、價值、依據、范圍、對象、主體、方式、過程、結果和監督救濟等，然后要解決不同構成要素之間的關聯性問題，保證諸構成要素相互匹配，避免出現“短板”。

就其實質而言，建構行政規制模式是一個試圖發現并改變規制關系主體行為選擇的成本/收益比率的過程。行政規制的法律設定不僅會影響規制對象的行為選擇，還會影響規制主體的行為選擇，通過保證規制主體行為選擇的理性來推動規制對象行為選擇的理性。就其形式而言，建構行政規制模式是一個制造出一種主次分明的主體關系的過程。要從事實上或者假想中一片混沌的社會現象中建構起一套輪廓清晰、取向明確的行政規制模式，就必須遵循某種取舍標準，首先建構一系列對立的范疇，諸如規制主體與對象、公益與私益、公共選擇與私人選擇等，然后再進行優先性排序，例如公益優先于私益、規制對象服從規制主體、公共選擇取代市場選擇等，通過承認一些變量和拒絕一些因素、強化部分變量和弱化部分變量的方式，建構起一個錯落有致的行政規制模式。在一定程度上，這類似于韋伯所謂的確立“理想類型”的過程。

建構一種行政規制模式，就是試圖通過可預期的法律之治來解決社會行動的不確定性問題，這是一個依托現實創造未來、客觀見之于主觀、努力將法治價值融入社會事實之中的過程，是一個有風險的試錯過程，存在著各種可能造成行政規制模式不合理的隱患。這主要包括：或者是模式的構成要素殘缺不全，例如缺乏績效評估；或者是模式的諸構成要素之間不匹配，例如權責不對稱；或者是對成本/收益比率產生非理性的制約與激勵，例如誘發行政規制的設租、尋租；或者是對模式變量的取舍不當、甚或掛一漏萬，例如行政規制的理論模式容易因追求模式的純潔性和可控性而將經驗、直覺、情感等非理性因素拒之門外；或者是在制造模式局部強弱對比的過程中因過分夸張而顧此失彼、甚或本末倒置，例如因片面強調行政規制的命令———服從性從而變異成權力本位。

傳統規制模式及其危機

自改革開放以來，隨著市場經濟制度的建立，競爭與壟斷的關系成為了被關注的焦點。20世紀80年代后西方產業經濟理論的引入，為我國壟斷問題的研究奠定了基礎。目前我國經濟增長在現有體制框架內已經失去了高速增長的勢頭，如何理順政府與市場的關系，已成為中國經濟在轉型期間所面臨的嶄新挑戰。根據過勇和胡鞍剛的估計，僅在20世紀90年代后半期，我國行政性壟斷所造成的社會福利損失即占到同期GDP的1．7～2．7%；原國務院體改辦主任王歧山在高層發展論壇上也提出，一切不適于國家壟斷的行業都要打破壟斷，一切不利于市場競爭和實現效率最大化的行業和企業結構都要進行重組?？梢?，壟斷已成為阻礙我國經濟增長的重要原因。因此，本文借鑒國外行政性壟斷規制的經驗，來研究如何對我國行政性壟斷進行規制。

一、西方行政性壟斷規制模式及其經驗總結

現代西方市場經濟大致有三種類型：以美國為代表的自由競爭型市場經濟，以日本、法國為代表的政府主導型市場經濟和以英國為代表的混合型市場經濟。對混合型市場經濟的規制與對自由競爭市場經濟的規制基本相同，所以下面對美國和日本這兩個最具代表性國家的政府規制進行分析，以期探尋在市場經濟中有關政府規制的基本經驗。

(一)西方行政性規制的模式

1．美國政府規制模式的分析。美國是運用市場機制進行資源配置的典型國家，有比較合理的產業結構、規模結構和地區結構，經濟的運行效率較高。美國的產業結構是一種動態的、不斷創新的、由新興產業帶動整個經濟前進的結構。在美國大體每隔二三十年，就會有一種新興產業脫穎而出，帶動整個經濟向前發展。美國經濟結構在規模結構上大、中、小結合適度。占主導地位的是大公司，但大公司的規模經濟并不否認中小企業存在的價值，產業的特點和社會需求的多樣化為中小企業的生存與發展提供了條件。美國經濟地區結構的特點是在市場的作用下，各州揚長避短發揮各自的優勢，因而使資源得到了較為充分的利用。在這一市場機制基礎上，美國對壟斷的規制經歷了從20世紀早期經濟大蕭條后的凱恩斯主義革命到80年代里根政府的放松規制運動，再到90年代克林頓政府重新提出的政府要“更好地干預經濟”，形成了自己成熟穩定的規制體系。這一體系包括規制目標、規制機構和規制手段。

(1)政府規制的目標。19世紀90年代和20世紀初，由于美國不加約束的自由競爭市場經濟的發展，不可避免導致了大量的壟斷產生，市場經濟出現了市場機制不能解決的問題，需要求助于政府。在這一背景下，1890年通過了謝爾曼法，1914年通過了克萊頓法和同年通過了聯邦貿易委員會法，以及這三條法令的各種修正條款、補充條款和一些條款的刪除。到20世紀60年代，美國政府還加強了行政部門的規制，制定了越來越多的新法規，建立了新的聯邦機構。可見，當時政府規制的主要目標是反壟斷，保持市場的競爭性。到了20世紀70年代，經濟發展出現了“滯漲”現象，這就宣布了政府干預、政府規制的失靈。以斯蒂格勒為代表的現代規制理論認為，規制雖然可以避免企業得到壟斷利潤，但是必須付出效率的代價。而且規制實際上往往偏離社會的最優規制水平，這樣反而會加劇市場的低效率。即使規制達到了最優，但規制的行政成本可能會遠遠高于規制帶來的社會效率。還有一些人懷疑政府的規制能力，他們認為政府缺乏足夠的必要信息來進行有效規制。

行政壟斷是目前學術界討論反壟斷法立法時涉及最多的一個問題。如何認識行政壟斷的性質并用法律手段規制行政壟斷，為社會主義市場經濟提供法制保障，是制定反壟斷法不能回避的問題，本文就這個問題談談自己的淺見。

一

關于行政壟斷，學者有不同的看法，有的認為是必須達到壟斷狀態即壟斷說（注：參見胡薇薇《我國制定反壟斷法勢在必行》一文。），有的認為是國家公共權力的實施排斥或限制了競爭即限制競爭說，（注：參見王楊《反壟斷法一般理論及基本制度》一文。）有的認為是公共權力的濫用或違法而導致了行政壟斷。（注：參見王保樹《企業聯合與制止壟斷》一文。）我們認為，行政壟斷是指政府尤其是經濟管理部門憑借其經濟管理職權，濫用公共權力排斥和限制競爭的行為。這一界定理由如下：第一，行政壟斷既包括競爭的完全消除，即嚴格意義上的壟斷或獨占，也包括競爭的部分消除，即壟斷狀態之外對競爭的限制。漢語中壟斷的原意是指站在集市的高地上操縱貿易，后來演化為把持和獨占（注：見《現代漢語詞典》商務印書館1979年版724頁。）在現代經濟學中，壟斷是指大企業獨占生產和市場，以攫取高額壟斷利潤。法學上也把壟斷的核心特征認為是獨占。現代西方發達國家的反壟斷法看起來更注重對謀求壟斷的行為而非壟斷狀態自身的禁止或限制，同時也將壟斷行為之外的其他方式的對競爭對手的限制作為反壟斷法的調整對象。（注：參見美國反壟斷法《謝爾曼法》。）因此，我們在研究行政壟斷的時候，應該把對公共權力對競爭的限制包括在內。第二，行政壟斷是政府行使公共權力的結果。在現代社會中，政府對經濟活動可施加廣泛的影響，行政壟斷便是其中之一。第三，行政壟斷是一種濫用公共權力的行為。它與依法行政的合法行為有著本質的區別。正因為行政壟斷是對公共權力的濫用，我們才探討用法律手段規制它。第四，行政壟斷并非中國或正在建立市場經濟的國家所特有的現象。（注：參見張瑞萍《關于行政壟斷的若干思考》一文。）由于各種原因，我國在建國后很長一段歷史時期里，實行著高度集權的計劃經濟體制，國家對企業實行財政統收統支，產品統購統銷，勞動力和物資、技術統一分配等辦法，直接統制企業的投入和產出，從而統制著社會的生產和流通，形成了絕對壟斷的局面。自我國進行經濟體制改革以后，這種全國性的壟斷已被打破，但政府以公共權力對市場競爭所施加的各種限制依然存在。如果把行政壟斷定義為政府對競爭的限制，則行政壟斷在西方國家也是普遍存在的。

二

行政壟斷在我國的表現形式主要有國家設置行業壁壘所形成的壟斷；國家指定專營所形成的壟斷（如煙草、電信等行業）；地方政府以保護本地經濟發展為由，通過設置地區壁壘而形成的地區壟斷；行政性公司利用本身所具有的某些行政權力所形成的壟斷等。各種類型和形式的壟斷產生了許多消極的負效應，嚴重阻礙著社會主義市場經濟的發展。

其一，行政壟斷破壞自由公平的市場競爭秩序。社會主義市場經濟本質上是一種競爭經濟，為了維護競爭的有序和有效，必須建立自由平等的競爭秩序。自由包括資源流動的自由或進入退出市場的自由；公平主要是指市場主體（公司和企業）地位的平等和市場機會的均等，同時還包括競爭過程、競爭環境和競爭結果的公平。但行政壟斷正好起著破壞自由、公平的競爭秩序的作用。比如，政府運用公共權力對某些地方或部門進行特別保護，授予特許權；對某類主體進入本地市場規定極其苛刻的條件；壟斷某類商品的經營或進行地方封鎖等。這些行為導致了市場壁壘林立，窒息了自由公平的競爭。反過來又降低了本地經濟的競爭實力，造成資源的浪費。

摘要:由于長期的計劃經濟體制模式、現行行政體制中各種制度安排上的弊端以及法律制度缺失的存在，使得行政壟斷成為了我國經濟轉型時期的特有產物。行政壟斷的存在，嚴重阻礙有序競爭和社會主義市場經濟體制的建立，對此，我國應建立一整套有效的制度體系來對其進行規制。

關鍵詞:行政壟斷反壟斷法規制

一、行政壟斷的界定

盡管早在1993年制定的《反不正當競爭法》中就已經對行政壟斷做出了禁止性規定并規定了相應的法律責任，但我國現有的法律法規尚沒有對行政壟斷做出明確和權威的界定。目前學界對于行政壟斷的概念爭議也頗多，概括起來大體有如下幾點：

一是“行為說”，即行政壟斷是政府及其所屬部門為使某些企業得以處于壟斷地位和限制競爭，而濫用行政權力干涉、限制或者排除其他企業合法競爭的行為。1二是“狀態說”，該說認為行政壟斷是具有行政屬性的壟斷行為，它是指由政府行政機關的行政權力的作用而形成的壟斷。2三是“狀態行為說”，即行政壟斷是指憑借著行政機關或其授權的單位所擁有的行政權力，濫施行政行為，而使某些企業得以實現壟斷和限制競爭的一種狀態和行為。3

雖然在定義上學界還存在著爭論，但多數學者認為，行政壟斷是與經濟壟斷相對應的一個概念。它是由法律或政府行政權力直接產生，或者因行政權力的濫用而產生的，并受到行政權力支持和保護。它具有如下特征：

摘要：比例原則在規制行政機關濫用自由裁量權的過程中發揮著重要作用。然而，由于《行政法》中并未規定具體的量化標準，實踐中往往會出現行政處罰目的偏差、行政處罰畸重或畸輕等問題，違背了行政處罰的公益性利益。因此，行政主體在實施處罰行為時不僅僅要遵循妥當性、必要性和狹義比例性原則，更應當合理界定處罰動機、處罰目的和處罰結果之間的關系，切實做到行政處罰與維護公民合法權益相統一。

關鍵詞：比例原則；行政處罰；合理化

一、比例原則概述

（一）比例原則的演進

德國學者奧托·邁耶最早提出比例原則這一理念，他在《德國行政法》中提出：“不得過度侵犯人權”。［1］而后，著名行政法學者弗萊納又提出了更深層次的構想，他認為：“行政機關只有在萬般無奈的情形下才可實施最為嚴厲的處罰手段。”1913年，德國學者耶律納克又進一步提出了“適當性”原則。1950年德國制定的《行政執行法》和1953年制定的《聯邦行政執法法》規定了手段與目的之間的比例應當適度。至此，比例原則的三個內涵層面得以構建?！吨腥A人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）從制定到修改，一直都秉承“比例原則”精神，并在實踐中不斷指導行政行為。

（二）比例原則的內涵

本文作者：錢卿周佑勇工作單位：東南大學

行政裁量規制問題的現實復雜性，在于其亦是一個多向度的問題，不同的視角和維度，會導出相異的模式和方案，形成了行政裁量規制模式的分野。（一）外部他制與內部自制。以規制的主體來自行政系統外部還是內部為標準，可以將行政裁量的規制劃分為外部他制和內部自制兩種模式。行政裁量的外部他制模式是指行政系統之外的外部主體對行政裁量所施加的規制，相應地，立法規制、司法規制和社會規制等模式均可納入其中。外部他制是傳統行政法上裁量規制的主流模式，它根源于權力分立制衡的思想和對行政權深深不信任的傳統。具體來說，一是立法規制。立法機關擔負著從源頭上壓縮裁量空間的重任，在授予行政機關裁量權的同時，也要制定明確的立法目的、法律原則和法律規則來規制該項裁量權的行使，亦即“更為精確地表述其給予行政機關的指令”。[2](p37)反之，不負責任地授予毫無限制的寬泛的裁量權，則無異于開閘泄洪、放任自流，而與行政法上的“授權明確性之要求”相抵觸。二是司法規制。司法機關對行政裁量的規制，主要是通過對裁量行為的司法審查機制而實現，體現的是一種事后的控制。司法規制是不可或缺的“最后一道防線”，因為“我們很難想象，一個現行有效的行政法制度在未規定法院或某種其他公正機構及裁判庭對政府官員的行動至少做一種有限的審查的情況下，就能防阻政府官員任意濫用權力的現象”。[3](p383)三是社會規制。正如學者所概括的，對行政裁量的社會規制“一般包括兩支重要的力量：一支是以權利抗衡權力；另一支是以輿論監督權力”。[4](p16)行政相對人運用程序性權利對行政裁量過程的競爭性參與，以及新聞媒體和公眾視聽所代表的“第四權”對行政裁量的監督，都成為越來越受到重視的規制路徑。與外部他制相對應的是內部自制模式，亦即以行政機關為規制主體、在行政系統內部對行政裁量進行的規制。一般認為，就我國目前的行政法制結構而言，實現內部自制的方式主要有如下三種：一是由上級機關和領導對下級機關和人員的裁量行為進行的層級規制，在實踐中具體又表現為設定裁量準則、審核報備、績效考核、案例指導、執法責任追究等制度；二是由專門的行政監察機關對行政執法機構和工作人員的裁量行為進行的監察規制；三是由行政法制機構在行政復議中對作為被申請人的行政機關的裁量行為進行的復議規制。由行政機關來對自身的裁量權進行規制，體現的是行政自我規制即“自制”的進路。行政自制，是行政系統或者行政主體對自身違法或不當行為的自我控制，包括了自我預防、自我發現、自我遏止、自我糾錯等一系列內設機制。[5](p35)無論行政機關是出于何種動機而自我規制———是“主動潔身自好”抑或是“被迫從良向善”，是自發地“作繭自縛”抑或是被動地“趕鴨上架”，行政自我規制的事實正當性和現實必要性已經得到了廣泛的承認，而問題的關鍵在于如何將這種自制納入法治的框架之內，最大程度地發揮其之于裁量規制的良性效益。（二）硬法規制與軟法規制。以規制的手段是硬法還是軟法為標準，可以將行政裁量的規制劃分為硬法規制和軟法規制兩種模式。傳統行政法對行政裁量的規制無疑集中于“硬法”的范疇。硬法大致等同于西方法理中“實定法”（positivelaw）的概念，亦即“在特定地區，及在特定時間內，以國家之權威確保其拘束力及執行力之法規范”。[6](p58)在行政法領域，硬法表現為通常所稱的行政法的“法源”或“法律淵源”，包括了立法機關所制定的成文法、司法機關所形成的判例法和行政機關所進行的行政立法。在硬法規制的模式下，立法者制定硬法為行政裁量設定規則和界限，執法者根據硬法的設定而行使裁量權，司法者亦以硬法為準據對行政裁量行為施加審查，整個行政裁量的運作和規制都處于硬法所構建的框架之下。軟法是行政法上的新興概念，它是“一種事實上存在的可以有效約束人們行動的行為規則，而這些行為規則的實施總體上不直接依賴于國家強制力的保障”。[7](p6)軟法與硬法之間的區分，主要在于是否直接依賴于國家強制力的保障而得以實施。隨著軟法理論的興起，開始有學者將軟法與行政裁量結合起來，關注軟法對于裁量規制的獨特功能。在軟法規制的倡導者看來，硬法止步于對裁量框架的搭建，在框架之內卻力有未逮，造成了“裁量黑洞”，為軟法規制留下了作用空間。[8](p33)亦有學者指出，軟法之于行政裁量的功能在于控制行政裁量的運作、提升行政裁量的品格和減少裁量的不確定性。[7](p281)軟法是一個非常寬泛的概念，從現有的研究來看，行政機關制定的各式各樣的非行政立法性的文件，例如以行政規范性文件形式設定的裁量基準“，政策指導、技術手冊、規則、守則、操作備忘錄、培訓材料、解釋性公告”，以及“倫理守則”等等，都可以被納入到軟法的范疇，實現對行政裁量的軟法規制功能。（三）實體規制與程序規制。以規制的對象是裁量的實體性內容還是程序性事項為標準，可以將行政裁量的規制劃分為實體規制和程序規制兩種模式。傳統的“重實體、輕程序”的觀念，使得行政法一直以來偏重于對行政裁量的實體規制。這意味著，只要行政機關最終的裁量決定在實體內容上沒有構成裁量違法，那么行政機關的裁量行為就被視為是合法的和不受干涉的。傳統的行政裁量司法審查標準都體現了這種實體規制的進路。例如，以德國為代表的大陸法系是以“構成要件———法律效果”的二分為基礎來構建裁量理論的，只要行政機關最終所選擇的法律效果是在法律規定的裁量界限之內并且符合法律授權的目的，就不構成“裁量逾越”、“裁量濫用”和“裁量怠惰”等裁量瑕疵的情形，而屬于合法之裁量。[9](p129)英國行政法中著名的有關行政裁量司法審查的“韋德內斯伯里標準”（Wednes－buryTest），體現的即是法官對于行政裁量的內容施以實體性審查而加以干預的限度。與實體規制強調對裁量結果的控制不同，程序規制模式則是一種過程中的控制技術，是從程序上對行政裁量權的行使活動進行規制。“20世紀中后期的行政控權實踐證明，行政程序是現代行政控權機制中最積極、最有效的一種控權制度”，[10](p72)聽證、資訊公開、職能分離、不單方接觸、回避、說明理由等行政程序，被視為現代行政控權機制最重要的環節；行政程序法典被視為行政法不可或缺的“基本法”，而為各國所紛紛制定；行政過程論也成為行政法學中的流行學說。在此背景下，程序正義成為裁量正義的應有之義，遵守法定程序規則亦成為行政行為合法性的必備要件，這意味著法院在對行政裁量的司法審查中必須加以程序角度的考量。更重要的是，在行政過程的視角下，程序規制體現了一種建構性的競爭控制模式。（四）規范規制與能動規制。以規制的理念是規范主義還是能動主義為標準，可以將行政裁量的規制劃分為規范規制與能動規制兩種模式。十九世紀中期以來，源自英國著名公法學者戴西的形式主義法治理論十分盛行，在涉及行政法治方面，其特點主要表現為，主張“無法律即無行政”，行政機關不享有寬泛的自由裁量權，對行政權特別是行政裁量權持明顯的敵視態度。[11](p57)這種法治觀貫徹在行政裁量規制的領域，就表現為一種規范主義的規制模式，我們可以借用英國行政法上的著名比喻，將其稱為行政裁量規制的“紅燈模式”。[12](p92)在規范主義的規制理念下，行政裁量權被定位為對法治體系的背離和威脅，是一種“必要的惡”，因而必須依靠行政外部的主體通過法律規范來嚴格地控制甚至是壓制行政裁量權的運作。因此，規范主義的規制理念與外部他制、硬法規制和實體規制模式有著千絲萬縷的聯系，共同構成了傳統裁量規制模式的基本生態。規范主義的規制模式對于法治體系和法治理念的確立、保證行政裁量嚴格受制于法治原則，的確功不可沒。但是，它“往往片面追求了形式法治，而忽視了實質法治；過分強調了嚴格的規則和機械的外在權力控制，而忽視了行政裁量固有的能動性與內在的自我調節功能”。[13](p58)至為重要的是，傳統的規范主義規制模式顯然無法有效地回應現代社會中“行政國家”的現實需求，也不符合從形式主義法治觀走向實質主義法治觀的發展趨勢。在實質法治觀之下，不僅要求行政裁量權受到法律在形式上的約束，更要求法律的規制是促進而不是扼殺裁量對于實現個案正義的價值、是推動而不是阻礙裁量對于能動和高效地完成行政任務的功能，唯有如此，規制本身才具備實質法治所要求的“正當性”。在此背景下，一種新的能動主義的規制模式應運而生，我們可以稱之為行政裁量規制的“綠燈模式”。其根本出發點在于鼓勵行政裁量充分發揮出其固有的能動性和實現個案正義的內在品質，在對行政裁量施以規制的同時亦非常強調對裁量空間的尊重和對裁量功能的維護。因此，基于較為開放和積極的立場，能動主義的規制理念主張立法規制和司法規制等外部他制的適度謙抑和退讓，而重視行政自身對于裁量的自我建構和自我治理，同時也不排斥軟法規制、程序規制等新興規制手段的引入。

行政裁量規制是一個典型的多向度問題，這決定了某一種單一的模式不可能完整地回應裁量規制的復雜性，而應該在一個完整的裁量規制系統的視野下，來分析和整合各種規制要素的功能。行政裁量規制系統的建構，首先需要引入方法論意義上的功能主義建構范式。（一）功能主義的核心理念：功能•系統•整合。盡管功能主義（functionalism）被廣泛應用于社會科學諸門類，但是功能主義首先是一種社會學理論，用以解釋和分析社會的運作機制。功能主義的理論發展歷程，最早是十九世紀后期的早期功能主義，其代表人物包括孔德、斯賓塞和迪爾凱姆；其后，馬林諾夫斯基和拉德克利夫-布朗將其應用于人類學，形成了二十世紀初期的人類學功能學派；從二戰之后直至20世紀60年代，帕森斯和默頓將功能主義發展到“結構功能主義”的巔峰；20世紀80年代以來，則出現了以J.亞歷山大為代表的新功能主義思潮。功能主義的核心理念可以粗略地歸納為以下三點：一是“功能觀”。功能，簡言之就是對需要的滿足。功能的概念在功能主義的理論體系中居于核心的位置。無論是早期功能主義的有機體功能類比，還是人類學功能學派對文化現象的功能分析，以及結構功能主義對功能分析框架的構建和拓展，功能分析的理念和方法始終是功能主義所堅持和強調的基本立場。不僅“功能”一詞被賦予了極為豐富的理論內涵，更為重要的是，功能分析成為一種重要的認知模式和研究路徑。正如論者所言“，從亞里士多德開始，人們把事物看成只是由要素和結構（質料和形式）兩方面構成的，功能主義指出了有關事物規定性的另一方面———功能，從而使人們對事物的理解有了一大進步，事物被看成是由要素、結構、功能三方面構成的，這是思維方法論的一大飛躍?！盵14](p60)二是“系統觀”。功能主義并不主張孤立地進行功能分析，而是首先將各要素置于“系統”之中來具體考察其功能。這就決定了功能主義一方面特別強調整體，社會是一個由個人、家庭、社團和機構等眾多要素組成的有機整體，在功能主義看來“，各部分只有在同整體相聯系，在系統內發揮一定功能時才有意義。”[15](p238)亦即“，在正式的術語中，功能主義把社會看作是一個由那些為了保持一種穩定狀態而起到滿足整體需要作用的部分所構成的復雜體系。”[16](p171)另一方面特別強調結構，組成系統的諸要素之間具有一種相對穩定的相互聯系和相互作用方式即“結構”，功能定位于結構之中，結構本身亦蘊含著功能的實現。對功能與結構這種統一性的重視，從“功能結構主義”學派的得名可見一斑。三是“整合觀”。功能主義亦不主張機械地進行功能分析，而是強調各組成要素功能之間的聯系與互動，以及由此產生的系統功能的整合與調適。迪爾凱姆即主張“，要想對社會生活作出令人滿意的解釋，就必須指出反映在社會生活上的各種現象是怎樣互相協助，以使社會自身達到和諧并與外界保持和諧的。”[17](p113)功能主義的社會觀亦可歸結為，社會被視為“一個功能統一體”，[18](p191)在各部分功能整合、協同合作的基礎上進行著有秩序的運轉。因此“，整合”是功能主義的核心標簽，是功能分析的最終落實和歸宿所在。正如潘光旦先生所評述的，“不講功能則已，否則不能不注意場合、情境、格局，不能不檢討部分與全部的關聯，不能不留心目的與歸宿，不能不研考意義與價值，約言之，不能不講求時間空間的全般調適，通體位育?！盵19](p319)聯動的觀念和整合的方法，對于正確地理解和運用功能主義分析范式至關重要。（二）功能主義的建構范式：從理論到范式。功能主義思想家們的初衷在于尋求一種解釋社會運行機制的宏觀理論，但功能主義同時亦是一種方法論意義上的分析范式，正如美國學者金斯利•戴維斯（KingsleyDavis）所說的“，功能主義根本就是一切社會科學所使用的方法，無論他是否自稱為功能主義者?！盵20](p757)功能主義之于方法論的價值和意義，對于社會學之外的其他社會科學門類的研究者來說可能更為重要?！胺妒?，是我們用來組織我們的觀察和推理的基礎模型或是參考框架……它不僅型塑了我們所看到的事物，同時也象征我們如何去理解這些事物?！盵21](p33)本文的目的即在于將功能主義從社會學的理論轉換為社會科學的范式，為理解和建構行政裁量規制系統預設一種整體的分析框架和模型，最終達成一個結構上完整、功能上均衡、自我調解、相互支持的系統方案。具體來說，功能主義建構范式包括了如下四個步驟：第一步，明確系統之目的。目的，亦可稱之為目標，是一個系統的安身立命的根本和一以貫之的靈魂，決定著系統的組成和運轉，統攝著各要素功能的定位和整合。因此，明確系統之目的，是系統建構的出發點也是歸宿。正如迪爾凱姆所強調的“，關于社會事實的動因和功能這兩類問題，不僅應該分別研究，而且一般來說應該先研究前者，然后再研究后者?！盵17](p112)第二步，界定系統之要素。系統是同類事物按一定關系組成的整體，要素即系統的組成部分和單元。在確定系統目的之后，即要篩選和界定組成系統的要素。在此階段不宜作功能分析和價值取舍，而應全面地囊括所有可能的要素。不僅梳理要素本身，還要關注要素之間的結構關系，初步構建起系統的框架。第三步，分析要素之功能。在組成系統的要素確定之后，就需對各要素進行功能分析。要全面地分析和把握各構成要素的功能，不僅要考察“顯功能”和“正功能”，而且要研究“潛功能”和“負功能”。同時，注意這些不同功能狀態與性質在一定條件下的變動和轉化，功能不是抽象的、靜態的，而是具體的、動態的。第四步，整合要素之功能。在系統目標之下、系統結構之中和功能分析的基礎之上，整合系統各要素之功能，是決定系統構建成效最為關鍵的一步。這就需要根據要素與要素、要素與系統之間的互動函數關系，建立相應的調適和整合機制，使得各要素在系統之下能夠發揮最大的功能優勢，實現“1+1>2”的效果，最終達成一個結構上完整、功能上均衡、自我調解、相互支持的系統。

基于上述功能主義的建構范式，本文所主張的行政裁量規制系統，可以分為以下四個步驟來加以構建。（一）明確行政裁量規制系統之目的?！安昧空x”，構成了行政裁量規制系統的目的。一方面，行政裁量的精髓在于個案正義（individualizedjustice）的實現。行政裁量權的授予和行使，旨在克服成文法所固有的在制定中的局限性和在適用中的僵化性，使得行政機關能夠因事制宜、能動執法“，乃在于避免因（法律適用）普遍的平等所造成具體個案的不正義，亦即追求具體個案的正義”。[22](p50)另一方面，個案正義并不是肆意突破規則或濫用規則的擋箭牌，而是建立在公正對待（fairtreatment）的底線和前提之上，不符合公正對待要求的個案正義就不是正義。因此，行政機關在運用裁量權追求個案正義的同時，在實體內容上應遵守平等原則和比例原則的要求，“同等情況同等對待、不同情況區別對待或按比例對待”；[23](p215)在程序事項上也要恪守避免偏私、行政參與和行政公開等正當程序原則的要求，以公正的程序、形式和方式來實現個案正義。所以，在這個意義上可以得出結論：裁量正義＝個案正義＋公正對待。據此，一個設定科學、運行合理的行政裁量規制系統，應當定位在個案正義與公正對待之間的平衡與調和，以最大限度地促成裁量正義的完整實現。這就意味著行政裁量規制的構建既要堅守公正對待的底線，確保行政裁量運行在法治的陽光下，又要促成個案正義的實現，為必要的裁量預留必要的空間，在技術上有張有弛、松緊有度，把握好規范與能動、羈束與裁量之間的平衡。與此相對應地，行政裁量之規制在實踐中應當避免出現“過”與“不及”這兩個極端：或是過于機械和僵化，完全剝奪了個案裁量的空間，使得執法者蛻化為類似于自動售貨機的執法機器；或是缺乏明確具體的規制內容和切實有效的適用機制，而使得對裁量的監控流于空泛化和形式化。相對于上文所述的“紅燈模式”和“綠燈模式”，在行政裁量運行的十字路口，可能注定是“黃燈永遠閃亮”。（二）界定行政裁量規制系統之要素。基于上述規制行政裁量、達致裁量正義的系統目標，本著開放的視野和積極的立場，一切有助于該目標之實現的規制主體和規制手段，都可以作為要素而納入到行政裁量規制系統的構建之中。從規制主體的角度來看，一方面，立法、司法和社會等外部主體對于行政裁量的規制可以也應當發揮出積極的作用，因而都是裁量規制系統不可或缺的構成要素。結合我國目前的現實狀況而言，全國以及地方各級人大及其常委會作為立法機關，可以積極地通過法律的制定、修改和解釋，限定行政裁量的運行范圍，明確行政裁量的行使標準，從而在事前加強對行政裁量的立法規制；各級人民法院作為司法機關，可以結合“能動司法”的理念，在行政訴訟個案中積極地介入對于行政行為裁量部分的合法性審查，通過判決來影響和形塑行政機關后續的裁量運作；此外，隨著我國社會中公民的權利意識和媒體的獨立理性的覺醒和增強，對行政裁量的社會規制有著很大的可為空間，要以權利抗衡權力和以輿論監督權力。另一方面，行政自制在行政裁量規制系統中占有著重要的一席之地，在堅持對行政裁量的外部他制的同時，亦要重視行政主體在行政內部對裁量施以的自我規制。從規制手段的角度來看，一個具備多元化和多樣化的規制要素的系統，無疑更有利于規制目標的實現。筆者認為，無論行政裁量規制的理念和實踐如何變遷“，規則之治”永遠是從行政法的視角、運用法治原則來規制行政裁量的核心進路，只不過這種“規則之治”不再是封閉和僵化的，而是開放和能動的。因此，不論是狹義的法律規則，還是廣義的法律原則；不論是立法機關所制定的法律和地方性法規，還是司法機關所產生的司法解釋和行政訴訟指導案例；不論是行政機關通過行政立法而制定的行政法規和行政規章，還是通過行政制規而制定的行政規則；不論是強制性的硬法規范，還是非強制性的軟法規范；不論是旨在規制裁量結果的實體性規范，還是旨在規制裁量過程的程序性規范，都應當被納入到行政裁量的規制系統之中。（三）分析行政裁量規制要素之功能。行政裁量規制系統的構建，并不是簡單地把各個規制要素羅列和組合在一起，相反，各個規制要素之間應得到有效的整合，在系統之下各盡其能、相互協作。對規制要素的功能分析，則是系統整合的前提。限于文章的篇幅，在此只以法律規范與行政規則這對規制要素為示例，進行簡要的功能分析和對比。這里所說的法律規范是指立法機關所制定的具有法律效力的行政法規范，包括全國人大及其常委會制定的法律和地方人大及其常委會制定的地方性法規。行政規則是指行政機關制定的除行政法規和規章之外的具有普遍約束力的各種規范性文件，實務中廣泛推行的裁量基準就是典型代表?！胺蓪π姓袨槎裕宫F的是一種‘他制’的權力區分與制衡功能，而上級行政機關的命令對下級行政機關發揮的則是‘自制’形態的規制功能?！盵24](p183)在行政裁量規制的視野下，如下表所示，兩者有著各自的功能優勢和劣勢。當然，所謂的優勢和劣勢是相對的而不是絕對的，但這并不妨礙我們看到兩者之間的優劣的相互對應和相互彌補，以及由此決定的兩者進行功能整合、相互銜接的必要性和可行性。（四）整合行政裁量規制要素之功能。功能分析的目的在于功能整合，進而最終達成一個結構上完整、功能上均衡、自我調解、相互支持的行政裁量規制系統。行政裁量規制要素之間的功能整合，既要“各盡其能”，又要“互補其短”。一方面，各個規制要素應在系統之中得到正確的功能定位，為己之長而避己之短，發揮出自己的功能優勢。另一方面，不同的規制要素要相互銜接和相互協調，取彼之長補此之短，使得單一的規制要素的功能劣勢最小化而系統的整體功能最大化。在此以裁量基準為例，進一步討論裁量基準與其他規制要素之間的銜接、協調和整合。裁量基準是指行政機關在法律規定的裁量空間內，依據立法者意圖以及比例原則等的要求并結合執法經驗的總結，按照裁量涉及的各種不同的事實情節，將法律規范預先規定的裁量范圍加以細化而設的相對固定的具體判斷標準，[25](p57)在本質上是一種行政機關通過設定行政規則來自我規制裁量權的進路。裁量基準在實務中取得了極大的成效，但是同時也不可避免地存在著一些制度性缺失，例如裁量基準偏重于行政系統內部化的生成和運行模式而過于“內向”，欠缺來自立法和司法等其他規制要素的監督制衡抑或是支持協助。[26](p51)要想發揮出更為積極的規制功效，裁量基準就必須正確地功能定位于行政裁量規制系統之中，同時重視與立法規制和司法規制等其他規制要素之間的銜接和協調。一方面，裁量基準與立法規制之間應相互銜接和協調。首先，在內容上，兩者之間的分工在于，法律授予行政以裁量權，并設定裁量行使的總體范圍和基本準則，而裁量基準在此之下結合地方和部門的具體情況作進一步的細化規制。裁量基準應凸顯其在專業技術上的功能優勢，因地制宜和因事制宜，而不應僭越法律的職能，自行設定裁量權或是超越法定的裁量界限。其次，在程序上，裁量基準應充分發揮自己在效率、時效和成本方面的優勢，因時制宜，靈活地應對情勢的變更和現實的需要，同時在不犧牲效率的前提下和在合理的成本限度內，通過透明、參與和公開等程序價值的注入，提高規則制定的質量和可接受性。最后，在主體權限上，行政機關當然有權在自己的職責范圍內自行制定裁量基準，但是在特殊情形下，例如對于涉及到公民基本權益的重大裁量規制事項，可以通過法律授權的方式或者以行政立法的形式來制定裁量基準，以彌補其在民意基礎和法律效力上的相對弱勢。另一方面，裁量基準與司法規制之間應相互銜接和協調。這集中體現為對裁量自制規范的司法審查問題。行政機關和司法機關都要以積極和開放的態度，共同去推動司法規制與行政自制之間的銜接。對于行政機關而言，應當鼓勵執法人員在行政決定書中明確地引用裁量基準作為決定的依據和理由，實實在在地適用裁量基準，以形成行政慣例和行政自我拘束，為法院的司法審查打下基礎；對于司法機關而言，則應當秉持一種積極審查和有限尊重的態度，將裁量基準的審查作為裁量決定審查的前置環節，亦即“在審查裁量處分時，若發現行政機關系按行政裁量規則而作出決定時，應對于該行政裁量規則作間接司法審查，若不合法或違憲時即不予以適用；再就具體個案審查是否有裁量濫用（裁量怠惰）之情事”。[22](p264)五、結語行政裁量規制系統本身是開放的和發展的，因此，本文無意于對規制系統作事無巨細、面面俱到的描述，而將重心放在方法論的變革上，亦即借助功能主義的分析方法和建構范式來解讀行政裁量規制的復雜問題。只有在一個結構上完整、功能上均衡、自我調解、相互支持的行政裁量規制系統中，注重裁量規制要素之間的有效銜接和協同運作，各種類型的裁量規制模式才能得到正確的定位和有效的運用，發揮出對于行政裁量規制不可替代的功能優勢。