本文作者：劉琳單位：西安郵電大學通信與信息工程學院

現今社會可以說是一個方法論的時代，不管任何學科都有屬于自己獨特的研究方法。作為法學自然也有屬于自己的研究方法，那就是中國臺灣法學家楊仁壽、德國法學家拉倫茲所提出的“法學方法論”的理論體系。對傳統法學的超越需要依賴于新方法的產生，不同的法律理論往往與其采用的不同方法密切相關，一種法律理論對另一種法律理論的批評也往往是以法學研究方法的評判為先導的。可見，方法是鏈接法律認識過程中主體與客體之間的橋梁，法學方法論已經成為法學研究乃至法治研究的重要部分。

一、法學方法的基本理論

方法一詞源于希臘文，愿意為“遵循某一道路”，是“論述行動的途徑”或“通向正確之路”。方法是任何特殊領域中實施程序的方式，即組織活動的方式和使對象協調的方式。在美國《哲學百科全書》中，是指某種步驟的詳細說明，這些步驟是為了達到一定的目而必須按規定順序進行的。中文“方法”一詞最早見于《墨子•天志》，原以為度量方形之法，后轉移為知研的方法、門路、程序等。方法論是討論方法的理論，是人們認識世界和改造世界的方法和理論體系。方法論是對一切科學研究具有基礎、動力和橋梁作用的原理論。方法是一切學科研究獲得成功的必要前提，是人類認識世界和改造世界能動性的表現，是認識通向真理的橋梁，是“一切理論和實踐的開拓、改造、成功、發展的最基本的前提條件”。我們看了方法與方法論的概念，了解到方法論的提出原因和現實的意義，下面我們來討論下法學方法。法學方法是指法律人講現行有效的法律規范適用于個案糾紛獲得一個政黨法律決定的過程中使用或遵循的方法。在法治社會，法律人使用現行有效的法律規范裁判具體案件獲得正當法律決定的活動也是一種科學活動。法律人的職業活動作為科學就意味著方法，因為沒有方法，就不可能存在科學。在這個意義上，法學方法論就是對法律科學活動的反思，是具有對法學研究的指向作用。以上闡述了一些基礎概念，下面我們來探討下法學方法的特征：第一，法學方法具有評價性。法律人的活動屬于一種實踐活動。按照亞里士多德的觀點，實踐的東西是可以改變的，只有有所為的思考才是實踐性的。實踐活動必然地存在著價值判斷。既然法律人的活動是一種實踐活動，那么其就必須進行價值判斷。第二，法學方法就有體系性。法律人在做法律決定的過程中必然地要進行價值判斷活動，但是價值判斷具有主觀性，所以我們進行的法學方法就必須是系統的，對于研究的問題提出系統的解決方法，并且有一個體系化的問題庫。法律適用的體系化保證了法律人的法律活動是一種科學活動。第三，法學方法具有分析法。法律人的核心工作就是將法律與事實等置，或者說一定的事實歸入法律之中。所以，將法律世界與法治社會聯系上的就是法學方法。

二、法治研究中的法學方法

在法治研究中，法學研究方法是隨著社會的變化而改變，各個時期的法學方法是適應與當時的社會環境和法學理論基礎的。從歷史上看，法學的方法是與法學一起同步發展的。而法學的發展又與法治的發達與否密切相關。在西方，法學的歷史可以分為四個時期，即古典法學、中世紀法學、近代法學和現代法學。對西方法學研究方法的歷史概括可以有很多方式，總體上西方法學研究方法演進有這么三階段：本體論、認識論和語言論。第一個階段是本體論，在這一階段的主導性問題是“法律是什么”和“法律應該是什么”的問題。第二個階段是認識論，即“法律如何得以認識”的問題。第三階段是法律語言學，這一階段的特征是由“法律是什么”和“如何認識法律”轉變為如何理解文本的語言問題。就我國的法學研究方法來看，我國大多數法理學教科書所標明的“法學研究方法”主要包括四種：(1)馬克思主義哲學方法，即馬克思主義的辯證唯物主義和歷史唯物主義。(2)社會調查的方法，即參與社會實踐、理論與實際相結合的方法。(3)歷史考查的方法，即把法律現象同一定的歷史條件聯系考查的方法。(4)分析和比較的方法，即對一國法律進行邏輯的、實質的分析，對不同國別的法律進行比較的方法。可見，我國法學教科書所采用的法學方法基本上還屬于傳統的研究方法，在形式上沒有超出西方20世紀初已經形成的方法類別。所不同的是，我國法學明確將馬克思主義的唯物辯證法作為法學研究唯一科學的哲學方法，突出了唯物辯證法在法學方法論體系中的核心地位，使法學方法形成一個等級有序的結構。這就避免了西方法學將哲學方法混同于一般的方法論，將不同層次的方法相提并論的錯誤。

《物權法》：2005年最值得期待的一部法律。作為規劃中民法典最早問世之第一編，《物權法》需要通過對所有權、用益物權、擔保物權、相鄰關系等基礎性問題作出準確界定，將已然入憲的私產保護原則落實在具體條文中。該法律作為國家的基本法律，將在今年3月的全國人民代表大會上進行審議，并有望獲得通過。

《企業破產法》：今年會再次提交人大常委會審議，三讀有望獲得通過，因為導致這部法律十年難產的爭議癥結——國有企業破產的責任追究以及職工安置問題——已經基本取得各方的理性諒解。

《反壟斷法》：該法目前在國務院今年的立法計劃中被列入于10月在國務院常務會議上審議，故欲在今年內出臺已不可能。能夠爭取在年底前提交全國人大常委會一讀就算功勞一件。

《公司法》：數易其稿的修改草案已經形成，正根據各方意見作進一步的修改完善，若準備工作扎實，今年有望審議通過。公務員之家版權所有

《證券法》：在制定階段曾創下審議次數之最，在其修改階段亦同樣充滿變數。不過從目前各方反映來看，今年內審議通過的呼聲甚高。

《反分裂國家法》：2004年3月全國人大會議上首次提出立法議案，到年底第一次常委會審議，其速之快頗為罕見，由此推斷今年人代會上有可能獲得通過。

權利VS權力

2004年，中國公民的權利意識進一步增強，得益于“兩會”上的第四次修憲。修改后的憲法增加了“國家尊重和保障人權”的內容，“公民的合法的私有財產不受侵犯”、“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權”的原則，終結了50多年來對私有財產權的傲慢與偏見。

修改之后的憲法賦予公民的基本權利以更多的空間，但要讓中國的權力擁有者處處以憲法約束自己的行為，讓普通公民學會用憲法保護自己的權利，仍需無數個案的積累。

XX洪區北陵鄉下坎子村的七名農民狀告國土資源部一案，把沉積多年的征地環節中的農民權利問題撞開了一道裂縫：如果承認農民是集體土地的所有人以及土地財產權益的所有人，那么在城市開發建設征用土地的過程中，農民是否只能是被動接受的角色？在決定征地補償金額的過程中，農民有沒有討價還價的權利？事關農民生存以及財產權利的土地方面的政策、法規、法律的出臺，是否應當有農民代表的參與？

XX民于2004年12月9日一審敗訴，在中國目前權力格局下實屬必然，而北京市八位普通市民扳倒一項法規的事卻有幾分偶然性：4月12日，北京市法制辦宣布：北京市一項名為《北京市外地建筑企業在京施工監督管理規定(討論稿)》的法規決定不予出臺。當該討論稿在北京市政府法制辦公室的網站公開征求意見時，北京市八位普通市民對此法規的主旨提出強烈質疑，最終導致了這部法規的“流產”。公務員之家版權所有

“關門立法”導致后遺癥的現象，在2004年仍然健在。一例是民政部起草、國務院于2003年8月8日公布的《婚姻登記條例》，另一例是全國人大常委會于2003年10月28日通過、2004年5月1日起生效的《道路交通安全法》。兩部法律(規)都彰顯了以人為本的立法精神，前者取消了推行多年的強制婚檢制度，后者則確立了機動車與非機動車或行人之間發生交通事故時，除非后者故意，機動車駕駛人要承擔責任的原則。

2004年，一些以激烈沖突方式上演的公共事件或許會在2005年進一步撼動行政管理模式，令人們反思一種適應、維護并促進市場經濟健康發展的政府管理體制，到底應該怎樣構建、在哪里畫定“紅線”，“有限政府”的限度又將依據什么原則最終獲得確立。

體現了對掌握國家權力人群的法律約束的《公務員法》，正是在這樣的背景下廣受關注。這部經歷了22年漫長起草完善過程的法律，終于在2004年12月底交付人大常委會審議。盡管就是否應將黨務工作者、司法人員納入該法調整范圍尚有爭論，但是其對公務員錄用、懲戒、辭職辭退、公務員分類、聘任制、任期制等方面作出的規定，讓人們看到，國家權力的行使者正在受到越來越嚴格的法律的規范。

持續兩年成為中國社會焦點問題的征地拆遷，仍將在2005年成為中國普通百姓的權利痛點。如果法律不能阻止推土機推進的話，那么給社會創造公平和諧以保護弱勢群體為宗旨的法律，就不能被說成是法治星空下的天平。如何平衡經濟發展的數字與百姓福祉的增進之間的關系，將是政府能否有效化解征地拆遷糾紛、維持社會穩定的前提。

由于中央重點扶持農業的宏觀調控政策導向，全國1999年以來征收農民集體所有土地方面拖欠的征地補償費175.46億元，至2004年11月已償還160.45億元，然而對于農民在農地征用中權利的保障機制還有待法律進一步明確。

2004年頻繁發生的礦難，使人們對中國工人的生存權利所受到的漠視有了新的認知，而“民工荒”以及“討薪難”，無一不折射出勞動者待遇之低以及維權之難，原本沒有列入本屆人大立法規劃的《勞動法》以及《工會法》的修改終于進入規劃，以及南方一些省級法院要求設立勞動法庭的呼聲表明，勞資糾紛可能給社會帶來的壓力，已經引起了立法者以及司法界的關注。2005年政府除了在清欠農民工工資方面需要繼續著力，在維護勞動者人權方面或許能夠更有作為。公務員之家版權所有

在反腐敗方面，制度的構建將會給2005年帶來一番新的氣象。其中包括與《聯合國反腐敗公約》相配套的政治、法制乃至司法體制。這既包括審計署對省部級領導干部的經濟責任審計試點工作以及更廣泛的審計公開，也包括通過作為社會第三方的綜合性人才服務機構來選拔地廳級領導干部的嘗試，也包括懲治、教育、監督三位一體的懲治與預防腐敗體系的建立與健全，還包括相應的立法的跟進。

建構健康的行政權力

2004年全國人代會上，當總理在《政府工作報告》里描繪“有權必有責，用權受監督、侵權要賠償”的法治政府藍圖時，普通民眾乃至基層官員或許并未意識到，一場以轉變政府職能、限制并規范政府權力為核心的行政體制改革大幕已經拉開；最高行政首腦在很多場合不斷傳達出這樣的信念：傳統意義上的權力自授、權力無限、依賴審批制度管理社會的政府模式已經不合時宜，一個有著自律意愿、親近民意、試圖與公眾溝通、希望解決社會深層次問題的形象正在成為政府的目標。

構建法治政府的內部動員性文件，無疑是2004年3月22日的《全面推進依法行政實施綱要》，其中包含的合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信、權責統一等現代法治政府理念，經過各級政府法制部門的宣講，嵌入了公務員的行為指令系統。敏感的觀察者注意到，國務院各部委出臺規章、法規之前網上公開征求意見漸成制度。

可觀的階段性成果是2004年7月1日開始生效的《行政許可法》。這部起草六年、經過四次常委會審議才獲通過的行政法律，被認為是“奠定法治政府的基石”。政府行政權力主要表現為行政許可與行政處罰，對行政許可的規范很大程度上剝奪了官員干預經濟、借機謀取私利的機會。計劃經濟下政府主要的行權方式就是行政審批，而《行政許可法》則清楚地規范了行政審批的邊界。如果政府違反了法律規定，公民以及組織可以據此提起訴訟，這實際上給了公民監督與制衡政府行政許可行為的可訴的權利。

始于2003年SARS時期的“官員問責風暴”，在2004年刮得更為迅猛。如果說去年4月14日至17日中國石油天然氣集團總經理馬富才、北京市密云縣縣長張文以及吉林省吉林市市長剛占標接連的“引咎辭職”，帶來更多的是人們對此新制度的探索與思考，那么對公共事件負有直接責任的官員被高效率地追究刑事責任，則真正令中國人體會到“有權必有責”的深意——

2月20日，原XX書記XXX罪、濫用職權罪，數罪并罰被執行死刑。此前一天，原河池地委副書記、行署專員、安全生產管理委員會主任晏之華因犯玩忽職守罪，被法院一審判處其有期徒刑一年，緩刑二年。他們以此對三年前震驚海內外的拉甲坡礦特大透水事故以及81名礦工之慘死負責；

“在專制政府中國王便是法律，同樣地，在自由國家中法律便應成為國王。”法治的彼岸在何處？在依法行權成為各個國家權力機關及其工作人員的基本信條的地方，在依法維權成為普通民眾以及民間組織的行為方式的地方。

駛過了2004年，2005年中國仍然在這條通往法治的河流上繼續前行。

反腐風暴

2004年1月15日，XX省原副省長XXX因受賄和巨額財產來源不明罪被判處死刑，法院認定其收受賄賂517.1萬元，并對擁有的價值人民幣480.58萬元的財產不能說明合法來源。這只是2004年省部級高官受到法律懲處的開端。

6月25日，XX省委書記XXX期徒刑；9月19日，曾擔任過黑龍江省省長、國土資源部部長的田鳳山被中紀委移交給司法機關；11月初，黑龍江省原政協主席韓桂芝被開除中共黨籍；12月9日，湖北省原省長張國光被判處11年有期徒刑。

去年2月12日，一個名叫XXX官引起全球關注，中國檢方通過國際刑警組織“紅色通緝令”，全球追捕這位浙江省建設廳原來的副廳長。楊秀珠迄今尚未被捕歸案，但她的同案人溫州市原規劃局副局長高云光等四名被告因涉嫌貪污罪于12月14日在杭州市中級法院受審。

法治系統不是孤島，其有效運行不僅涉及立法、執法和司法等，還需要相應的經濟基礎、政治力量、社會結構和文化條件等多方面支撐

中國的法治，是在社會轉型和走向世界的雙重背景下進行，法治的環境十分復雜。單純強調法治系統的自我完善，并

不必然推動中國的法治進程。法治系統并不是孤島，無法超越于社會發展之上，其有效運行不僅涉及立法、執法和司法等，還需要相應的經濟基礎、政治力量、社會結構和文化條件等多方面的支撐。

法治自身是一個系統，包括法律規則的創制、實施以及法律規則意識等。在一個法治程度較高的社會，法律規則不僅要覆蓋民事、經濟交往和國家治理的各個方面，還要符合自由、公正、理性等法的內在精神。法律規則的創制需要民主參與、科學論證、程序透明。法律規則一旦被創立要為人們遵守，被行政機關有效執行和法院保障落實。法律規則至上，法外特權失去生存土壤。正是在此意義上，完善立法、執法和司法制度，強化規則意識是走向法治社會的必由之路。

同時，中國法治的良性發展，受制于許多因素：

首先是秩序安全。我國的社會轉型是通過改革開放，以一種自我革命的方式推進。這種自我轉型一面要求不斷建構新秩序來取代傳統，另一面又需要強有力的秩序來推動和保障轉型。我國30年來漸進式改革之所以取得成功，原因之一就是強調秩序的安全穩定；

本文意在對中國轉型秩序與法治發展戰略之間的復雜關系做出某種簡單性的理論說明。毫無疑問，在中國轉型秩序與法治發展之間肯定存在著某種客觀上的多頭緒、多層次和多角度的關系，在理論上把此種關系明晰化，對于理解中國的法治發展戰略很有意義。

近代西方國家走的是社會演進型的法治道路，由于不存在一個主觀上協調法律與社會之間關系的行為主體，且無前人經驗，法律與社會各方面的協調關系是在接連不斷的矛盾碰撞與磨合中自發實現的。與之相反，中國走的是政府推進型的法治道路，法治建設首先被明確確立為國家的主要發展目標之一，借助于西方經驗的強大示范效應，在主體意識和政策制定方面，強烈關注和把握法治發展與社會發展之間的關系并使之協調發展，是政府推進型法治的應有之義。

在過去二十八年社會轉型與體制轉軌過程中，除了現代化發展“三步走”的總體戰略目標以及不同層面社會發展目標外，相應地，中國在法制建設方面也提出了一系列具有明顯階段性特征的法制建設目標和實踐指導方針，如八十年代的“加強民主與法制”、“法律為經濟建設保駛護航”，九十年代的“依法治國，建設法治國家”，以及新千年以來的以“法律手段構建和諧社會”及“法律與創新型國家”等等。這些社會建設目標與法制建設的目標與方針，不僅不同程度地涉及法律的近期行動與遠期行動目標的協調問題，涉及到中國社會轉型不同階段性的特征與法制建設的相互關系，而且也將直接影響和決定中國法治的基本面貌與未來前景。由此，從社會轉型的總體視角和不同時期的階段性特征把握中國法治發展戰略問題也就有了某種必要性。

本文將從中國社會轉型秩序的階段性特征出發，探索中國的法治發展戰略問題：一、中國轉型秩序的基本假設，主要是把中國轉型秩序的已有軌跡與未來趨勢的構想結合起來，構成一個完整的轉型秩序的趨勢走勢圖。二、對轉型秩序走勢的風險等級與可能出現的危機類型做一簡要的技術說明。三、說明中國當前處于社會轉型的高風險階段，轉型風險的不確定后果本身蘊含著不同的未來趨勢。四、提出一種與近代西方狹義的“法律控權說”相區別的廣義法治發展目標。五、分析發展目標之間的沖突與法治發展階段的劃分問題。第六、七、八部分討論不同階段的法治發展特征與內容。最后部分是簡要結語，概括中國法治的長期性挑戰與已有經驗。

一、中國轉型秩序演變的基本假設

從歷史經驗看，社會轉型是一個充滿矛盾風險的過程。轉型秩序一般會呈現“先惡化，后改善”的特征。此種特征至少可以得到如下兩方面的說明與驗證。

本文意在對中國轉型秩序與法治發展戰略之間的復雜關系做出某種簡單性的理論說明。毫無疑問，在中國轉型秩序與法治發展之間肯定存在著某種客觀上的多頭緒、多層次和多角度的關系，在理論上把此種關系明晰化，對于理解中國的法治發展戰略很有意義。

近代西方國家走的是社會演進型的法治道路，由于不存在一個主觀上協調法律與社會之間關系的行為主體，且無前人經驗，法律與社會各方面的協調關系是在接連不斷的矛盾碰撞與磨合中自發實現的。與之相反，中國走的是政府推進型的法治道路，法治建設首先被明確確立為國家的主要發展目標之一，借助于西方經驗的強大示范效應，在主體意識和政策制定方面，強烈關注和把握法治發展與社會發展之間的關系并使之協調發展，是政府推進型法治的應有之義。

在過去二十八年社會轉型與體制轉軌過程中，除了現代化發展“三步走”的總體戰略目標以及不同層面社會發展目標外，相應地，中國在法制建設方面也提出了一系列具有明顯階段性特征的法制建設目標和實踐指導方針，如八十年代的“加強民主與法制”、“法律為經濟建設保駛護航”，九十年代的“依法治國，建設法治國家”，以及新千年以來的以“法律手段構建和諧社會”及“法律與創新型國家”等等。這些社會建設目標與法制建設的目標與方針，不僅不同程度地涉及法律的近期行動與遠期行動目標的協調問題，涉及到中國社會轉型不同階段性的特征與法制建設的相互關系，而且也將直接影響和決定中國法治的基本面貌與未來前景。由此，從社會轉型的總體視角和不同時期的階段性特征把握中國法治發展戰略問題也就有了某種必要性。

本文將從中國社會轉型秩序的階段性特征出發，探索中國的法治發展戰略問題：一、中國轉型秩序的基本假設，主要是把中國轉型秩序的已有軌跡與未來趨勢的構想結合起來，構成一個完整的轉型秩序的趨勢走勢圖。二、對轉型秩序走勢的風險等級與可能出現的危機類型做一簡要的技術說明。三、說明中國當前處于社會轉型的高風險階段，轉型風險的不確定后果本身蘊含著不同的未來趨勢。四、提出一種與近代西方狹義的“法律控權說”相區別的廣義法治發展目標。五、分析發展目標之間的沖突與法治發展階段的劃分問題。第六、七、八部分討論不同階段的法治發展特征與內容。最后部分是簡要結語，概括中國法治的長期性挑戰與已有經驗。

一、中國轉型秩序演變的基本假設

從歷史經驗看，社會轉型是一個充滿矛盾風險的過程。轉型秩序一般會呈現“先惡化，后改善”的特征。此種特征至少可以得到如下兩方面的說明與驗證。

建設法治國家是中華民族百年夢想，構建和諧社會是中國數千年的歷史期待。法律的產生，原因多重，但一個最

為重要的原因是為了解決社會矛盾，維護和實現社會和諧。

社會主義和諧社會應是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。這六大特征，無一不與法治具有密切的聯系，并且需要通過法治得以保證。

和諧社會對法治提出了新要求。

首先，確立法治理念是構建和諧社會的思想前提。觀念是行為的思想基礎。不同的法律觀念指導、制約、影響著人們的法律態度與行為。在構建和諧社會過程中，必須首先對法律觀念作出梳理，作出適合構建和諧社會需要的轉變。社會主義法的使命決定了它必須對舊法律超越，這種超越表現在它將自己定位為人民共同意志的體現。從價值觀意義上講，必須把公平正義作為最崇高、最基本的價值目標來追求。

其次，完善法律體系是構建和諧社會的制度需求。我國正在建設的，并預期在2010年建立的中國特色社會主義法律體系，應該是一個相對完善的法律體系。完善的法律體系是和諧社會的保證。沒有完善的法律體系，社會生活就難免出現無法可依的情形。和諧社會不僅僅需要法律調整，而且需要完備的法律調整。凡是需要法律調整的事項，都應當得到法律調整。由此可以看出，和諧社會對法律的需求，不是簡單的有法可依，而是有良法可依。