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本文作者：王志勤工作單位：上海師范大學法政學院

在一場大的金融危機中，如果一個或多個具有系統影響力的重要金融機構無序倒閉，將對金融體系和整個經濟造成極為負面的影響。①因此，建立健全金融機構的市場退出法律機制是十分必要的，它一方面能夠減少公眾的恐慌心理，防止銀行擠兌事件的發生，有效扼制危機的進一步蔓延，另一方面也能使政府迅速做出反應，防止財政成本的增加和經濟的進一步惡化。金融危機的發生雖無法避免，但通過清晰和完備的金融機構市場退出法律機制，將危機的負面影響降低到最小則是可能的。國家要建立完備的金融機構市場退出法律機制，筆者認為必須要解決三個基本的法律問題:一是法律如何定位政府與市場的關系問題;二是在對金融機構配置法律資源時如何協調效率和安全的價值取向問題;三是如何科學地啟動危機金融機構的重整和清算問題。本文僅觀照美國20世紀30年代的經濟大蕭條及以后發生的典型的金融危機(包括2008年席卷全球的金融風暴)，以期從中梳理不同時代美國在處理這三個問題上不同的法律價值取向和具體的法律制度設計，探討其原因，并結合金融危機發生后美國的各種法律改革措施，尋求對處于社會轉型期的中國建構金融機構市場退出法律機制的啟示。

一政府和市場的關系

長期困擾美國金融市場政府和市場的關系問題，在2008年這場金融危機后再次凸顯出來。對于政府和市場的關系，人們存在著兩種理念，一種是信奉和支持自由市場，政府應盡量少管;一種是信奉和支持適當的國家干預，市場自由是相對的。這兩種不同的理念分別導致兩種不同的經濟政策，前者導致自由主義的經濟政策，②后者導致國家干預的經濟政策。法律制定者們在這兩種不同理念的作用下，采取了兩種截然相反的法律定位，一是放棄政府對金融市場的監管，讓金融的快車任意馳騁在自由的金融市場中;二是重視政府對金融市場的監管，克服自由金融市場的弊端，使之有序發展。客觀地說，這兩種不同的法律定位在金融市場發展的不同歷史時期均起到過積極作用。前種定位在金融市場發展的早期促進了金融市場的繁榮，而后者又克服了接踵而至的金融危機。美國歷史上1790年—1933年間，金融市場沒有任何監管，在大部分的金融危機中，銀行系統都能自我修復，社會也自動恢復了元氣。但1933年的經濟大蕭條卻促使政府在法律制度上，開始思考政府與市場的關系問題，出現了政府干預曾經不受約束的金融市場的法律現象。雖然政府對自由金融市場的干預一直存在爭議，但通過歷次金融危機引發的法律制度變遷，我們可以清晰地看到，政府權力在金融市場逐步滲透和擴張，有不斷增強的趨勢。20世紀30年代的經濟大蕭條，美國政府制定了《格拉斯———斯蒂格爾法案》(Glass-Steagall)，禁止商業銀行持股投資銀行，確立了分業經營和分業監管的金融體制，這個法案持續到1999年。這是政府在金融危機的防范方面采取的重大舉措，在當時有效地防范了金融風險在金融系統內部的蔓延。美國還在此期間成立了證監會，改變了由行業自律監管的格局。政府開始對自由金融市場進行干預。1950年美國聯邦存款保險法案規定了公開銀行援助(openbankassistance，OBA)或稱政府援助，①授權FDIC為防止參保銀行破產，可以通過貸款或資產購買的方式提供援助。但適用條件非常苛刻，要求該銀行的繼續營業必須對其所在區域具有重要性。正因為重要性要求，FDIC直到1971年才開始在實踐中運用公開銀行援助制度。1982年Garn—StGermanDepositoryInstitutionsAct廢除了重要性的評判，使FDIC在20世紀80年代頻繁地使用公開銀行援助制度。其中，1984年大陸伊利諾斯國民銀行和信托公司(ContinentalIllinoisNationalBankandTrustCompany)一案在美國十分引人注目。當時美國聯邦存款保險公司法規定了取得公開銀行援助的四個條件:第一，除非增加銀行資本水平，否則現在或將來會出現任命破產管理人或接管人的情況;第二，如果沒有政府援助，銀行資產達不到要求的水平;第三，銀行管理層未進行任何內幕交易、投機活動或其他不正當行為;第四，進行援助可導致存款保險基金為此所支出的全部費用及承擔的義務代價最小。②大陸伊利諾斯國民銀行和信托公司滿足法律規定的條件得到政府援助，并成功度過了危機，它成為“政府之手”直接干預危機金融機構成功應用的著名案例。2008年10月3日，在財政部提議和美聯儲強烈支持下，國會批準了問題資產救助計劃(TARP)，該計劃提供7000億美元來維持金融體系的穩定。2008年11月、2009年1月美國宣布了對花旗銀行和美洲銀行的救助計劃，再次凸顯了政府公開援助措施在金融危機處置中的重要作用。③但是，從公開銀行援助制度的發展軌跡看，盡管該制度在金融機構遭遇重大危機時，發揮著不可替代的、舉足輕重的作用，但因其造成了市場機制的扭曲而備受爭議，其適用一直都有嚴格的條件限制。2010年7月21日，美國正式簽署了金融監管改革法案，④為危機銀行的市場退出法律機制提供了可操作的法律框架，其中特別引人注目的是，確立了政府在金融危機處理中的核心地位。2008年金融危機，由于缺乏法律授權，美國政府難以采取及時、有效的措施以控制危機蔓延。鑒于此，改革法案將美聯儲打造成了權力空前的全能型金融監管機構，以增強美聯儲的危機反應能力。比如，賦予政府當系統性金融機構發出破產信號時，享有將其收歸國有并對其進行分解拍賣的權力等。這些改革措施都充分地說明了，金融機構市場退出法律機制中，在政府權力和市場自由之間的博弈中，政府的干預無論在廣度還是深度上凸顯出增強的趨勢。但政府對金融機構的監管是宏觀審慎監管，是建立在市場機制和市場規律基礎之上的。

二安全和效率的關系

追溯美國金融機構市場退出法律制度的歷史，對效率和安全的追求是不同步的。金融業發展的早期，效率是唯一的價值追求。當時，基于平等的法律理念，所有的民事主體在市場中均是平等的，人們對金融機構沒有特殊對待，即將其與其他經濟實體一樣看待，要求也以利益最大化作為自己的價值目標。當時金融機構市場退出法律機制中的接管人制度就是一例，任命接管人并非為了重整危機金融機構，只是為了接管資產、債務和處理清算事務，從而在法律上結束它。這就導致金融機構只重視效率而忽視安全，結果誘發了以銀行為主體的金融機構的大批倒閉，最終釀成了大規模的金融危機。由于金融危機巨大的破壞性，安全的價值取向逐漸步入人們的視野，金融機構的風險預防、危機處置等法律措施相繼出臺。1933年在經濟大蕭條的背景下，美國國會通過了《格拉斯———斯蒂格爾法》，建立了聯邦存款保險公司和聯邦儲蓄貸款保險公司，創設了存款保險制度。該制度在防止銀行擠兌和維護金融穩定方面起到了重要作用，豎起了一道金融體系安全的保護屏障。1933年3月9日頒布的《緊急銀行法案》為國民銀行設立破產管理人制度，它設立的目的就是為了重整危機銀行，防止銀行大量倒閉而引發系統性風險，安全價值訴求得以高揚。為了應對20世紀80年代末和90年代初期的銀行危機，“最低成本解決”(least-costresolution)是法律在處置危機金融機構方面所做的重大改革。1991年的《聯邦存款保險公司改善法》(FDICIA)規定，聯邦存款保險公司有責任選擇最低成本的方案挽救破產銀行，①即所實施方案的成本必須與清算成本相比較，方案成本不得超過“存款保險數額減去清算資產銀行預計所得全部凈額”。②因此，為選擇最低成本方案，FDIC必須評估和計算各種可供選擇的措施，其主要考慮的因素是:銀行資產和銀行債務賬面價值的區別;無擔保債務和有擔保債務的數量;不確定索款請求造成的損失;FDIC清算資產時的變賣價值等。由此，我們可以清晰地看出評判解決危機的各種方法和措施中，“最低成本解決”的標準蘊含著明顯的效率價值取向。隨后，在金融自由化、市場競爭和金融創新的推動下，金融業經營在平衡安全和效率的價值取向中，也開始向效率傾斜。1999年美國開始實施《金融現代化服務法》，該法推動了銀行、證券和保險業的聯合經營。與此同時，美國對《銀行控股公司法》及其他法律做了修改，促進了銀行控股公司向金融控股公司的轉變。自此，美國確立了金融業混業經營的格局。這些法律舉措彰顯效率的價值訴求，加劇了金融市場的競爭，促使金融機構不斷進行金融創新和金融聯合，推動了花旗集團等金融業的航空母艦的誕生，從而創造了金融業前所未有的輝煌。2008年的金融風暴，又拉響了美國金融安全的警報，相關的法律和措施相繼出臺，美國金融改革法案是其中的代表性成果。該改革法案高揚金融安全的價值訴求，具體體現在以下幾個方面。首先，美國金融改革法案，大大加強了危機金融機構的預警機制(關于美國的預警機制后文將詳述)。它提高了有系統性影響力的金融機構的資本充足率，即監管性破產的標準，對其流動性和風險管理方面都提出了更高的要求。其次，設立金融穩定監督委員會，專門維護金融安全。根據該方案，金融穩定監督委員會在危急狀態下，經三分之二多數投票，可以批準美聯儲強制拆分大型金融機構，隨后按照資產最大化的原則對其進行重組。有權剝離危機金融機構的不良資產，以期有效地防范系統性金融風險的發生。最后，打破太大不能倒的原則，將大型金融機構的破產也納入金融市場退出的法律體系。可以看出，該方案加深了對金融安全的理解。正如筆者曾撰文指出的，金融安全的價值目標理念是動態的而非靜態的，是動態的金融業的安全與穩定，而不是靜態的金融機構的穩定。③在這一理念的指引下，大型金融機構不再是不能破產清算的。可見，美國金融機構市場退出法律制度安排中，效率和安全的價值訴求在不同時期是有差別的，其發展軌跡先是從片面追求效率向重視效率的同時開始重視安全發展，然后是效率與安全之間的不斷平衡。可以說，市場過度競爭會促使效率價值凸顯，而每次金融危機又會敲響安全的警鐘，法律會不間斷地調適以追求兩者之間的動態平衡。

三清算和重整的關系

清算是終結金融機構現存的法律關系，處理其剩余財產，使之歸于消滅的法律程序。重整是對已具有破產原因或有破產原因之虞而又有再生希望的金融機構實施的旨在挽救其生存的積極的法律程序，清算和重整是金融機構市場退出法律機制的兩個有機組成部分。1864年美國《國民銀行法》第50條首次規定了銀行接管制度(Receivership)，任命接管人接管破產銀行或喪失經營許可證的銀行的資產與負債，其目的是迅速并有效地處理清算事務。這一制度旨在確保銀行有效率地經營。據統計，1897年美國的銀行數量為8030家，到1921年激增至29417家，而1921年至1933年底，卻有12000多家銀行被破產清算。①可見，為了保障美國金融機構經營效率的價值取向，對于資不抵債的金融機構紛紛采取破產清算措施，致使大批銀行倒閉。正如沃克•托德(walkerF．Todd)所說，1933年之前，在銀行接管人制度的法律框架下，銀行與破產銀行(含正面臨破產的銀行)的界線是非常清晰的，前者指能接受存款和發放貸款，而后者是喪失了接受存款或發放貸款的能力，所以后者必須交由接管人進行破產清算。1933年以后，美國開始關注如何更新銀行接管人制度。1933年3月9日，《緊急銀行法案》頒布，在第二章中為國民銀行設立了破產管理人制度(Conesrvatorship)，其意圖是盡可能拖延債務以便重整金融機構而不是讓它交付給接管人直接進入破產清算程序。在1933年，國民銀行大約設立了1100個破產管理人。③1991年美國通過了《美國聯邦存款保險改善法》(FDICIA:FederalDepositInsuranceCorporationIm-provementAct)，該法授權監管機構在銀行資本充足率下降到一定水平，但遠未導致倒閉時，促使監管者對銀行采取“迅速矯正措施”(PCA:PromptCorrectiveAction)，以減少可能造成的存款保險基金的損失。該規定區分了三種銀行破產的情況:一是流動性破產，即無法償還到期債務，一家銀行如果無法通過銀行間市場或者最后貸款人融通資金，或者無法及時出售其資產以償還到期債務，均可能發生流動性破產;二是資產負債表破產，即銀行資產少于負債;三是管制性破產(regulatoryinsolvency)，又稱監管性破產，即銀行的資本充足率不符合最低資本的要求。該破產標準凸顯了金融機構的特點，在銀行資不抵債之前盡力挽救其走出危機，以避免進入破產清算程序。該法設定的一套詳盡的“結構化早期介入與解決”機制，如果運用得當，是可以有效減少破產可能性的。在因管制性破產而進行重整時，監督機構可以采取靈活多樣的措施要求銀行矯正違反銀行法的行為。④到2008年金融危機后的政府救助措施和法律改革，我們可以看到，法律在繼續注重危機金融機構重整的同時，也關注到了和破產清算之間的精巧平衡。其集中體現是，此次美國的金融監管改革法案有力挑戰了“太大不能倒”(TooBigtoFail)的原則。該原則的涵義是當金融機構的規模有可能“大到其存款人無法承受破產帶來的損失”、“大到存款保險基金無法承受賠付要求”、“大到其破產的影響無法被承受”的程度，政府應盡力救助防止其破產。而此次金融危機暴露了規制這類大型、復雜的金融機構法律制度的缺陷，一方面，它處于政府監管的“真空監管”地帶，蘊含了巨大的風險;另一方面，對具有系統性影響的金融機構實施救助的成本過高。譬如美國政府一次性就提供了7000億美元的資金來維持整個金融體系的穩定。加之隨后對花旗銀行和美洲銀行的救助，“截止2009年底，美聯儲的資產負債水平預計自2008年9月的80億美元將增至3萬億美元，增幅將高達近400倍。”⑤這個風險其潛在的破壞力是全局性的、系統性的和無法估量的。為規制大型、復雜的金融機構并預防未來的系統性金融風險和過高的救助成本，多數面臨倒閉的大型金融機構預計通過破產的方法來解決問題。首先，金融穩定委員會(FSOC)為聯邦儲蓄保險公司(FDIC)建立了一種有序的清算機制來清算面臨倒閉的具有系統性影響的金融機構，由股東和無擔保債權人承擔損失，管理層和應受到處罰的董事將被開除。其次，對金融危機期間美聯儲實施的所有應急借款計劃進行一次性審計。限制美聯儲的應急借款權，所有貸款計劃均需要獲得美國財政部長批準方可實施，并禁止破產公司參與緊急貸款計劃。最后，通過向大型金融機構征費建立“清算基金”，用于對瀕臨破產的金融機構的破產清算。綜上所述，我們從危機金融機構市場退出法律機制演變軌跡中可以看出，重整和清算是金融機構市場退出法律機制中的兩個重要環節，應高度重視兩者之間的平衡和有機銜接。盡管由于金融機構的特殊性，重視重整、拯救危機金融機構是首選，但對于病入膏肓、無法救治的危機金融機構應設置有序的法律退出通道，以保證金融機構整體的生態健康。如果危機金融機構不能有序破產清算，必會埋下隱患，最終釀成無法救治的系統性風險。

四我國金融機構市場退出法律機制的建構

目前我國危機金融機構的市場退出已有個案，但隨著金融市場的發展，如何建構常規的、系統的金融機構市場退出法律機制，必將成為日益突顯的法律問題。如前所述，美國歷史上的金融危機多次引發了美國政府監管部門的深刻反思，并相繼出臺了許多危機救助的相關法律和政策，無論這些法律舉措是經驗還是教訓，對我國金融機構市場退出法律機制的構建還是有多方面啟示意義的。我們在構建危機金融機構市場退出法律機制的時候，必須辯證處理好政府與市場、安全與效率以及重整和清算之間的法律關系。(1)就政府和市場的關系而言，我們必須謹防鐘擺式的改革，而是努力地尋求兩者之間的平衡。探尋我國金融監管的歷史發展軌跡，監管機構從行政機關的附屬物逐漸向中立地位發展，盡管如此，如何真正地確保監管機構的中立地位仍是我國要首先解決的問題。只有這樣，監管才能奠定在市場規律的基礎之上，遵循科學性而不是敬畏權威性。此外，我國正處于資本市場急劇發展的時期，金融衍生產品的推陳出新是無法阻擋的，金融風險也會如影隨形。因此，監管措施的改革必須與時俱進，不能因噎廢食去阻止金融創新，而是要審慎地推進金融創新。當然，防范“企業化政府”現象也是十分必要的。①(2)就安全和效率的關系而言，兩者均是金融機構市場退出法律機制中重要的價值追求，不可偏廢。但安全和效率之間存在著二律背反的現象，此消彼長。我國長期以來以國家的“隱形保證”為后盾，筑起了危機金融機構不倒的屏障，這一方面嚴重損害了金融效率，另一方面，即使是所實現的金融安全也僅僅是表面的，安全的背后存在著巨大的安全隱患。我們應清醒地看到，單一的國家信用保障是與市場化救助相分離的，是與低效率、高內耗的危機金融機構的市場退出法律機制相聯系的，我們必須盡快讓危機金融機構回歸到市場救助為基礎的科學軌道上，以真正實現安全與效率兩者得以兼顧的局面，有效地防范系統性金融風險。(3)就重整和清算的關系而言，盡管我國已經認識到金融機構所扮演的公共職能角色，盡可能早地發現它們運營過程中存在的安全隱患，以預防可能出現的風險和危機，但處理方法卻過于單一，行政化色彩過于濃厚。就重整來說，對危機金融機構多實行行政化干預，往往無視金融市場的客觀經濟規律，即對于本應采用經濟手段重整的危機金融機構往往采用行政手段，使得重整效率極其低下。就清算來說，在司法實踐中，我國危機金融機構破產清算的案例為數不多，銀行類金融機構的破產清算更是屈指可數，對于本應破產清算的危機金融機構也強制納入到重整的行列，從而與法律制度設置重整與清算的目的相去甚遠。因此，建立行之有效的危機金融機構的重整與清算法律機制是亟待解決的問題，尤其是危機國有金融機構的有序重整與清算更是重中之重。以上闡述的三個主線必須貫穿危機金融機構市場退出法律機制的始終。下面，筆者將以危機發生的時間脈絡加以具體分析。(一)危機發生前，建立系統的金融風險預警法律機制金融危機根源于金融風險，金融風險形成是個漸進的過程。建立金融風險的預警機制可以盡可能地將金融風險消滅在萌芽狀態，提高危機處置的效率，降低危機金融機構市場退出的成本。此外，盡早解決金融系統中存在的隱患，也能有力保障整個金融體系的安全。如前所述，美國建立了危機金融機構的預警機制，該機制大致分成三個層次:國家宏觀預警、區域預警和地區預警。這些預警系統檢測大量的經濟和金融指標。其中，最為關鍵的是建立金融機構危機評估體系，它由定性評估和定量評價組成，目的是恰當地評估危機金融機構的風險程度，及時采取救助措施、決定是否退市和如何退市。這些機制的建立不是一蹴而就的，也不是一成不變的，而是由歷次金融危機引發金融風險的不同而有所側重和調整。例如，20世紀80年代，由于信用風險使美國銀行大量倒閉，從而產生了1988年《巴塞爾協議》資本充足性制度的規定。同時，美聯儲、貨幣監理總署和聯邦存款保險公司共同以“駱駝群”評級體系為基礎建立了美國監管機構預警機制。①又如，20世紀90年代中葉，巴林、大和等銀行風險案，則產生了測量市場風險的VaR(ValueatRisk)方法。再如，美國新金融監管改革法案為解決系統性風險問題，建立了新的預警系統。一方面，FSOC可建議聯邦儲備局對資本、杠桿、流動性、風險管理制定日益嚴格的規則;另一方面，當FSOC有三分之二的成員認為一個非銀行金融公司的倒閉將會給金融系統帶來負面影響或者其活動將對美國的金融穩定構成風險時，則有權要求該公司接受美國聯邦儲備局的監管。③中國銀監會銀行風險早期預警綜合系統課題組:《單體銀行風險預警體系的構建》，《金融研究》2009年第3期。從法律上講，我國目前還沒有完整、統一的金融機構危機預警法律機制，其法律規定散見于《中華人民共和國商業銀行法》、《中華人民共和國銀行業監督管理法》、《防范和處置金融機構支付風險暫行辦法》、《金融機構撤銷條例》、《商業銀行資本充足率管理規定》等法律法規中。其中，《商業銀行資本充足率管理規定》借鑒國際巴塞爾協議，規定商業銀行的資本充足率不得低于8%，它是監管部門介入的觸發點，對防范金融危機的出現有一定的預警作用。但從整體來說，這些規定基本上是抽象的、不具操作性的，缺乏切實可行的金融危機預警法律機制。從實踐中看，海南發展銀行的倒閉也充分印證了我國金融危機預警機制的欠缺。早在海南發展銀行籌備期間，就存在嚴重的資本金不到位，隨后又是違規貸款，該銀行存在的嚴重的金融風險隱患一直未得到足夠重視和及時有效的處理，最終導致其倒閉。我們在建立金融危機預警機制時，可借鑒美國的做法，科學地設立危機預警的不同級別，同時要將單個金融機構預警系統建設與整個金融系統預警建設分開進行。②而這些都依靠危機預警系統輸入信息的可靠性和有效性，只有金融監管消息具有及時性、真實性和全面性，才能提升危機預警系統的精確度。因此，法律需要設立健全的法律責任制度以保證此目的的實現。此外，要特別關注預警信號發出后，金融監管部門應采取及時、有力的措施解決問題，以盡快解除危機。在海南發展銀行一案中，從該行籌備開業到被關閉3年期間，人民銀行共對其進行了12次全面檢查或專項檢查，對其存在的主要問題，多次通報、罰款并嚴肅糾正其錯誤，但都因金融監管部門采取的措施不當、力度不夠或責任承擔沒有最終落實，最終導致內部風險累積而必須破產。因此，健全的危機預警處理措施也是必不可少的。預警系統的直接作用是識別潛在的高風險金融機構，提升監管當局的關注度，但也應建立起與監管糾偏措施的緊密聯系。而隨著預警系統可靠性的提高，預警系統的輸出與正式的監管行動、監管糾偏措施的關系將更加直接與密切。③這其中，主導危機預警處置措施的政府監管部門是十分關鍵的。這個部門必須享有危機處理的權力和權威。而目前我國金融機構的監管部門分別是銀監會、保監會和證監會，各自對口監管，負責溝通和協調的聯席會議僅是一個溝通的平臺，在處理金融危機預警事件時這是遠遠不夠的，必須建立一個凌駕于三部門之上的職能部門，保證及時地對危機做出反應，以采取強有力的措施解決問題。(二)危機進行過程中，設置完善的法律救助機制長期以來，我國金融機構的運營都是政府默默履行著“隱形擔保”的角色，這種非市場化的法律救助措施既無效率，也無法真正實現安全的價值目標，在實踐中產生了很多弊端，最主要的有兩個:其一，過分依賴中央銀行的救助，使金融機構自身的風險意識減弱。在我國，對危機金融機構處置的資金主要來源于中央銀行的再貸款，該再貸款直接用于兌付自然人存款，以期維持社會的經濟穩定。其不足之處是顯而易見的:(1)中央銀行直接向危機金融機構提供再貸款，不僅容易喪失貨幣政策的獨立性，引發通貨膨脹，而且使中央銀行形成巨額的不良債權;(2)這種政府提供的隱性的存款保險制度與顯性的存款保險制度相比，缺乏明確性和穩定性，容易誘發擠兌風波。(3)隱性的銀行存款保險制度還容易誘發道德風險，由于可以依賴中央銀行的救助，金融機構自身缺乏激勵因素從而降低自身的風險控制能力。①其二，由于幾乎沒有規定適用條件，從而使得政府公開援助缺乏法律制約而被濫用。政府公開援助這一法律救助措施，并非是金融機構一進入危機狀態就無條件適用的。政府公開援助的適用，不僅要考慮安全的價值訴求，還要考慮效率的價值訴求，而要實現這一點，政府公開援助就必須在遵循金融市場自身規律的基礎上加以實施，從而實現援助的最終目的，即消除危機金融機構內部結構的不完善以增強其競爭力，建立真正的市場導向的金融經濟，同時防止新危機的產生。②正如前所述，美國對政府公開援助做了非常嚴格的限制，之所以如此，就是為了最大限度地防止政府介入對市場競爭機制造成的扭曲。因此，從上述弊端可以看出，我國法律對政府公開援助的適用條件應加以明確規定，以克服金融機構對政府的依賴心理，提高金融機構的市場意識，以實現高效、安全的金融市場作為法律救助措施的價值目標。在法律救助的方式、方法上還要多樣化。仔細研究美國政府的救助方式、方法，大致可歸納為以下三個方面:一是資產方措施，包括購買金融機構的有毒資產擔保(比如美國的公私合營投資計劃Public-PrivateInvestmentProgram，簡稱PPIP③)或分擔金融機構資產方的損失;二是負債方措施，包括中央銀行的最后貸款人職能、存款保險人制度以及對金融機構發債的擔保，比如美國FDIC的臨時流動性擔保計劃(TemporaryLiquidityGuaranteeProgram，簡稱TLGP④);三是股本權益方面的措施，工具包括優先股、普通股、認股權證、可轉債和國有化等。我們不難發現，美國政府的救助措施是建立在市場機制基礎之上的，走的是市場化的模式。我國可結合實際情況，對于美國上述三個方面的救助方式、方法，加以合理地吸引和借鑒，增強我國政府救助措施的靈活性和高效率。我國在危機金融機構的市場救助上，還應處理好重整與清算的法律關系。我國危機金融機構重整和清算不是按照市場化的操作模式進行的，這不僅毫無效率可言，而且市場退出的成本過高。目前，我國危機金融機構市場退出的法律依據主要是《金融機構撤銷條例》，實行行政性退出，并由中央銀行和地方政府承擔個人債務的清償責任。這樣，政府成為銀行風險的最后承擔者，而銀行的高級管理者往往無需承擔相應的法律責任。大量的資金毫無效率地投入會導致國家財產的損耗，從而影響我國經濟轉軌時期經濟改革的順利進行。海南發展銀行就是在自身難保的情況下，重組了已經基本喪失信用的28家城市信用社，這種“壞金融機構—壞金融機構”的重組模式使得兼并方失去控制，風險反而被擴大。此外，深入地看，這種重組沒有根據市場原則對人、財、物進行重新配置，沒有建立在統一法人治理結構的基礎上，僅僅是金融機構簡單的相加合并，其效果可想而知，只能是1+1＜2。因此，還必須甄別重整和清算的界限，以降低法律救助的成本，提高法律救助的效率。對于適合重整的危機金融機構，其重整方式也要盡可能遵循金融市場的客觀規律。危機金融機構重整期間的資產調整、收購和承買等方式中，要處理好金融機構所有者和金融機構監督機構之間角色的配置和協調。(三)危機進行過程中，建立完善的宏觀審慎的金融監管機制美國這次金融危機再次印證和表明，金融監管是金融法的品性，防范和解除金融風險僅僅依靠市場機制和市場自律是不夠的。我們回溯一下美國金融監管發展的歷史，每次金融危機都推動著政府監管法律制度的創新和發展。金融市場的創新是它的生命力，同時創新又給監管帶來新的課題和挑戰，因此，監管法律制度的革新必須是與時俱進的。在金融市場退出的過程中，監管當局被賦予了維護金融市場整體穩定和控制系統性風險的職能，它不可能放任金融機構通過公司法下的自主清算程序或徑直進入司法破產清算程序來完成市場的退出而不作任何的干預。而金融機構走入退出法律程序，本身就是金融機構自身內部治理等機制失靈和市場自律不力，政府監管的作用就顯得尤為重要。美國是崇尚自由經濟的國度，也同樣不能放棄金融監管，而且每經歷一次危機都會調整監管的方法、加大監管的力度。筆者認為，在構建危機金融機構退出的法律機制中，我們需要認真思考的是:什么樣的政府金融監管模式是合適的和高效的，如何有效地控制金融機構的道德風險，如何有效監管金融衍生產品的風險等。因此，在危機金融機構市場退出的法律機制中，我們必須確保涵蓋以下幾個方面。第一，法律定位金融監管機構的獨立性，確保監管職能的落實。監管者中立的法律地位是正確行使監管職能的重要保證，美國金融監管機構的設置也印證了這一點。具體到我國來說，金融監管者身份重疊，既當運動員又當裁判員，這往往導致利益沖突，無法實現監管的職能。在海南發展銀行案例中，我們可以看到中央銀行具有三重身份，即監管者、接管者和最后貸款者。監管者的主要任務是在事前通過嚴格的監督和檢查，避免銀行可能出現的風險;接管人的主要任務是在銀行出現問題后及時介入，選擇成本最低的解決方案，努力實現資產價值的最大化;最后貸款人的主要任務是向出現流動性危機的銀行提供援助，避免導致系統性的危機。而這三種功能的集中會造成內在沖突。一方面，中央銀行可能為了避免貨幣政策對銀行經營的影響而放松管制;另一方面，中央銀行可能會對于那些積極和頻繁地使用貸款的銀行實施援助。此外，接管人在處置問題銀行時，也會利用手中的監管資源和貨幣工具，不可避免地提高了監管成本。第二，薪酬問題應成為監管的主題之一。金融危機前傳統觀點認為，薪酬激勵機制屬于微觀主體行為，應由市場機制決定，監管當局不能進行干涉，否則會對勞動力造成扭曲。但金融危機的教訓是，薪酬激勵機制如果設計不當，會助長金融機構的過度風險承擔行為，對金融穩定不利。因此，高管薪酬問題成為金融監管的議題。美國2008年金融危機后，相繼出臺法律對高管薪酬進行限制。如美國財政部對接受問題資產救助計劃資金的各機構中薪酬前100高者的薪酬做出限制，一是大幅度降低薪酬總額，二是降低現金薪酬的比例，三是業績薪酬采用有較長禁售期的股票，四是限制金融危機前廣泛存在的豐厚離職補償和退休金計劃。我國金融機構的“天價薪酬”也同樣存在。以國泰君安證券公司為例，該公司是國有資本控股的金融企業，在2008年業績出現明顯下滑的情況下，其計提的薪酬和福利費用卻比2007年增長57%。①從這一數字會引發我們的思考，金融機構高管薪酬發放的依據是什么?高管薪酬需不需要法律作最高限額的規定?是否需要征收更高的稅收?當金融機構經營不善而發生危機時，對高管薪酬是否有追回權?借鑒美國的做法，我國建立的高管薪酬體系，應既能有效地遏制道德風險的發生，也能給予高管人員合理的激勵，即有約束的激勵薪酬制度。同時，這一薪酬制度必須納入金融監管部門的監管之中。第三，道德風險的防范應作為監管的重點之一。金融行業的高風險性和高投機性使得人性的貪婪和欲望會發揮到極致，正如《金融時報》首席評論員馬丁•沃爾夫不無諷刺地說:“美國次貸危機的不尋常之處在于，它沒有不尋常之處;美國的機制也許比以往任何時候都更新、更靈活機智，但錯誤的起因仍是老一套。”這里所謂的“老一套”，即指人性的“貪婪與狡詐”。①理所當然，金融機構監管的重點之一就是以法律制度為依托，監督和扼制道德風險的產生。這是一個復雜而又極具挑戰性的課題，這不僅在于道德風險的政府監管要貫穿于危機處置和市場退出過程的始終，而且在于危機金融機構的法人治理結構存在的許多問題使道德風險產生的可能性劇增，加上道德風險天生具有的隱藏性，金融監管部門的監管難度不言而喻。道德風險主要表現在四個方面:任人唯親、惡意勾結、賄賂和自滿。②這些道德風險本身是不可能自生自滅的，必須依賴政府有效的監管才能很好地加以控制。值得一提的是，危機援助措施往往使政府投入大量的資金，我國財政反復為金融機構的壞賬買單，以銀行為例，1998年國家注入8000多億的資本剝離國有銀行的不良資產，2004年，又投入450億美元外匯儲備注資中行、建行。因此，政府公開援助也存在著巨大的道德風險，這主要涉及到國有資產的流失和納稅人權益的保障問題，這一道德風險同樣應成為監管的重點之一，它甚至成為政府救助成敗的關鍵性方面。另外，金融監管部門還必須防范其自身道德風險的產生，而要實現這一點，就必須盡可能地將金融監管真正還原為市場和技術規則，而不是人際和政治之術，這才是對金融市場實施有效監管的正道。③第四，提高金融機構危機處置和破產的效率，降低監管成本。監管成本包括三個方面:(1)經濟成本。美國監管的經濟成本居于各國之首，2006年美國金融監管經濟成本高達52．6億美元，大約是英國6．25億美元的9倍。④這要歸因于美國缺乏成本控制。只到1991年，美國出臺的《聯邦存款保險公司改善法》(FDICIA)規定，聯邦存款保險公司有責任選擇最低成本的方案挽救破產銀行，即所實施方案的成本必須與清算的成本比較，方案成本不得超過“存款保險數額減去清算資產銀行預計所得全部凈額”，這一最低成本控制的規定降低了監管的經濟成本，我國政府監管經濟成本的控制也可借鑒這一做法。(2)時間成本。時間成本中最耗時的是對危機金融機構的重整，效率應是其生命線。如果銀行類金融機構處理不良資產更迅速，銀行類金融機構的重整也會更深入和更為有效。⑤(3)管理成本。金融危機發生后，政府的快速反應機制也是提高金融市場退出法律機制效率的重要一環。2010年的美國金融改革法案為提高監管的效率，解決監管過程中存在的“重疊”⑥和“缺位”弊端，還提出應該設立一個由財政部主管的金融服務理事會(FinancialServicesOversightCouncil)，負責統一監管標準、協調監管沖突、處理監管爭端、鑒別系統性風險并向其他監管機構進行風險提示，這些舉措都有利于降低管理成本。就我國而言，金融監管也存在著“重疊”和“缺位”現象，負責溝通和協調的聯席會議僅是一個溝通的平臺，一方面需要建立一個凌駕于銀監會、保監會和證監會三部門之上的職能部門以降低管理成本，另一方面也必須統籌資源以應付隨時可能出現的金融危機。美國的上述舉措值得我國在構建金融機構市場退出法律機制時加以借鑒。