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[摘要]：物權法遲遲難以出臺，實際上并不是在法律層面存在障礙，而是其在重大制度的設計上均涉及到憲政問題。尤其是農村集體土地使用權到底能否私有化是其中一個重大爭議點。作者從我國集體土地制度的歷史淵源及其與現行憲政體制的關系出發，提出自己獨特的見解。

[關鍵詞]：土地兼并集體土地政權支柱

我國物權立法進程已歷全國人大常委會第六次審議，雖然有關部門稱《草案》已經比較成熟，但仍然有許多重大方面的爭議問題難以取得一致意見，引發眾多的專家學者紛紛撰文闡述各自的立法主張。同時，物權立法進程中也產生了一些在立法技術上和指導原則方面明顯不當的傾向。筆者曾經發表過《難產的物權立法及其熱點問題》一文，針對物權立法中的有關重要問題闡述了自己的一些觀點。現就相關的物權制度之爭再次表明筆者的看法，以就教于同仁。

一、物權法的規范條款及立法技術瑣碎化傾向令人擔憂。

由于我國的立法思想強調民主立法，自全國人大常委會公布《物權法草案》向全國征求意見以來，各界群眾反響強烈。一些民眾普遍關注的熱點問題在輿論的不懈熱議下漸成立法關注的重點，導致在目前的物權立法中產生了一些物權制度碎片化的傾向。諸如小區車庫車位的所有權到底應當屬于開發商還是業主所有？居民小區內的房產能否用于商業化使用？業主委員會是否應被賦予獨立的訴訟主體地位等等。以筆者之見，這些問題根本就不屬于物權立法調整的范圍。

車庫車位的歸屬實際上是一個合同法上的問題。如果開發商售房的計價因素中未包括車庫車位的價值，則自然其權利應當屬于開發商，也即開發商有權將房產和車庫車位分別出售，只買到房產的業主并不必然擁有專用場地內的車庫車位。反之，如果開發商已將全部區域內的立體和平面空間均已計入房產的價格構成要素中，則其處分權已用盡，自然不可能再享有任何關于車庫車位的占有或處分權能。處于所有業主共有共享法律狀態的車庫車位任何使用，則只是一個在社區公約范圍內的問題，其基本應遵循的規則是在注意相鄰關系的前提下實行“先占先用、兼顧公平”的自然法狀態。當然，這里最令人生疑的是如何判別開發商是否將車庫車位的價值已計入房產的價格要素？這涉及到各級房地產主管部門及價格主管部門的價格監督體系的有效運行的問題。筆者認為，房地產價格應當受國家價格機制的指導性宏觀調控，前述問題應當通過售前價格審計制度予以解決。

同樣，居民區內的建筑物的商業化使用實際上是一個民法上的相鄰關系問題，應當通過相鄰關系制度解決，而不是物權制度所應當調整的范疇。而業主的訴訟主體地位從根本上說是一個訴訟法和民法的調整對象，物權法作為一部規范物權歸屬和流轉的法典，不宜將訴訟法和合同法及民法方面的基本制度再納入自身的調整范圍。立法既要強調民主性，也要尊重科學性，不宜片面地為迎合民眾意見而硬性含納本應由其他法律調整的規范，從而淡化物權法的固有功能。這在立法技術上既不嚴謹，也不科學。

二、房地產開發經營行為與物權法的關系

嚴格而言，房地產開發行為與物權法有牽連，但其主要并不受物權法調整。物權法重在規范物權的歸屬行為，是“靜態”的法；合同法主要調整物權的流轉活動，是“動態”的法。房地產開發實際上是創建和流轉物權的一個前置性和過渡性的經營活動，因此其主要是建筑法和合同法規范的任務。當然，只有合同法與物權法有機地結合才能更好地規范和保護業主及開發商雙方的權利。許多糾紛實際是合同沒有得到徹底和充分履行的產物，并非現有物權制度之過。開發商除非因樓盤成為自己的產業，才有可能實質性地與物權法發生關系。至于規定“車位未約定即歸業主共有”的微觀制度，只是立法者對業主的生存權與開發商的經營權在權利價值取向上權衡的結果。

三、典權制度不能或缺。

該制度可有效解決部分困難群眾的融資困難問題，雖然我國現有不少的各類商業銀行和集體金融組織，但群眾的融資權仍然是一個問題。自我國從1949年2月廢除國民黨“六法全書”以來，典權作為一項法律制度已在我國的上層建筑中消失，但社會生活中的典當行為并未停止，以至于最高人民法院在建國后至今大概出臺過15個左右關于典當方面的司法政策性文件，用以調整和規范典當行為。可見，“典”與“當”這兩種物權制度有其存在的社會經濟基礎。目前，一方面是人民的融資權高度困難，另一方面是大量的“地下銀行”的存在，說明典當有其存在的合理性和必要性。如果設立典當制度并嚴加規范，不正符合這種正當的社會需求嗎？但是，農村集體土地及宅基地不能由于典當。否則，防止土地兼并的立法目的將被架空，現只有鄉鎮企業用地和農村五荒地可以在有限的范圍內依法流轉。

四、農村集體土地使用權的流轉功能為什么不能徹底放開。

目前主流的觀點認為，放開農民對農村集體土地使用權的流轉功能可以有效地保護農民的融資權，促進土地的規模化經營，抵制“匪化”的強制拆遷，更加有利于我國的城鎮化進程等等。實際上，農村集體土地使用權是不可能徹底流轉自由化的，這與我國現行土地制度的歷史淵源及執政黨的憲政地位密切相關。不了解和考察現行土地制度的歷史淵源及其與現政權的關系而理想化地意圖靠物權法推動中國的土地私有化進程的學術思想，實際上是一種無視憲政現實和學術“八股化”的產物。

我國目前的農村土地制度是土地革命的直接產物。自上世紀20年代起，中國共產黨領導的土地革命經歷了不同時代的歷史演變，從大革命時期的打土豪、分田地，到抗戰時期的減租減息政策。從解放戰爭時期的土地法大綱到解放后1950年正式頒行《法》以來，中國共產黨致力于實現“耕者有其田”的社會政治理想和為爭取農民的土地所有權而奮斗了近30年。全國完成后，激發了全國人民尤其是農民對新政權的高度支持，艱苦的抗美援朝戰爭之所以取得全國人民的堅決支持并非單純依靠中國共產黨政權的組織性嚴密和強大所獲得的，而是與的成功密不可分。正是農村政權的高度穩固才使當年所謂的“進京趕考”的城市政權建設得以‘及格''''和新中國能在國際上站穩腳跟的關鍵所在。所以，解決好農民、農業和農村這一“三農”問題到現在仍然是社會主義政權得以穩固存續的根本性支柱之一。

但是，當年的成功后馬上引發了另一社會問題。由于當時土地法規定土地是農民享有完全所有權的私有土地制度，農民有完全的處分權，因此出現了有部分分到土地的農民由于種種原因而出賣自己土地的情形，到1953年和1954年間，中央人民政府已經接到全國各地報來關于部分農民出賣土地的大量報告，引起了中共中央的高度重視和警惕。如果長期下去，不但成果將化為烏有，而且將會出現新的土地兼并，出現新的赤貧階層，出現新的失地農民和農業無產者，共產黨奮斗數十年為實現的“耕者有其田”的革命綱領又將重新回到起點。為了避免上述動搖新生政權基礎的狀態發生，引發了另一場社會主義革命運動，即農業合作化運動，這場運動的最本質的目的在于通過合作化的方式使農民的私有土地所有權制度轉變為農民的集體土地所有權制度。集體土地所有權制度的建立使農民對土地的完全處分權喪失，這樣就避免了大規模的土地兼并和廣大農村社會的動蕩局面。集體土地所有權制度的確立，使我國的社會主義政權經受起了種種社會事件的考驗。

了解歷史背景，就不難理解立法高層不能放開集體土地制度的根本原因。可以說，到目前為止我國社會依然沒打破數千年以來的“農村穩，社會安；農村亂，全國亂”的歷史規律，我國的社會主義政權的實踐史也完全證明了這一點。目前學術界關于放開農村土地制度的主張如果一旦成為立法現實，則大規模的土地兼并必然發生，新的“地主”和“農業資本家”階級的產生不可避免，現政權的合法性和穩固性將受到極大的削弱，建設有中國特色的社會主義社會以及全民小康的目標也將因廣大農民喪失“安居樂業”的基礎而失去成功的可能。

必須認識到，50年代建立農村集體土地所有制不是無端之舉，其是為了鞏固社會主義政權而精心設計的一項固本制度。雖然合作化經濟體制已經解體，但基于合作化而建立的集體土地所有制卻依然發揮著相同的作用。如果動搖這一公有制的主要成果，無疑是在動搖社會主義政權的根本支柱，立法者豈可認同？

物權法歷經數屆人大的立法規劃而難產，其根本原因除了一些微觀的物權制度設計需要考量而外，一些重大的物權制度因與現行憲政體制息息相關致使立法者左右狐疑，躊躇不前。諸如國有資產產權制度、集體土地制度等等皆屬難收難放卻又為輿論所長期詬病的目標。即便未來的物權法出臺后亦必然是漏洞百出，許多制度仍然要靠下屬的行政委任立法去解決。且隨著我國社會轉型期的繼續，物權法的出臺之際便是其進入立法滯后軌道之日，因為憲政方面的根本問題得不到解決。