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“第一，主張權威是個人的、獨立的、認識的活動，反對它有某些外界特許的來源，比如神的啟示和教會的教令；第二，對認識活動中與感覺、觀察或實驗相對的思想或推理給予更高的評價；第三，認為集體或個人應獨立審慎地選擇方案去指導他的生活、行為，而非依習慣去摸索，或舍近求遠聽任權威或情緒的擺布。”［6］46于是，理性的人在不斷逾越著上帝設定的律法。自然法理論在此得到了系統闡揚，自然法規則被認為是可以直接從人的理性中推導出來；社會契約、人民民主、法治原則等實現自然正義和理想藍圖的“操作規程”也應際而生。近代資本主義國家的建立與法治理念的成形應該說是這種以理性為主導的法律思想在實踐中結出的碩果。在此背景的感召下，按照自然法理念的啟示開展的努力將法律制度法典化的立法活動也開始上演。畢竟，理性法學者“確信能從一些先驗的上位律令，如‘約定必須遵守’中，純演繹地推導出一切具體的法的律令，而不考慮經驗實際和時空情況，因為只有這樣，人們方能堅信自然法在一切時代對所有的人普遍有效。”［5］88如普魯士于1794年生效的全國性法典《普魯士普通邦法》，奧地利頒布的《普通民法典》，這其中最有影響力、最著名的當然要數《法國民法典》。這些法典條款龐雜、細微，因為制定者堅信理性可以對人類事務中每個可以想到的情況進行規制。法典化運動在某種程度上解決了國家之中多種地方法律制度共存的問題，是對理性組織力的確信和之于法律實踐的顯著明證。理性萬能主義得以彰顯。然而，事實上人們的行事方式仍然是經驗性的，沒有也難以擺脫早已貫行的地方法﹙如羅馬法﹚的影響。另外，“對理性力量的高估，會經由人們幻想的破滅而導致他們對抽象理性的指導作用作出強烈的反抗，進而導使他們對特定意志的力量給予盲目的吹捧。”［7］36也正是因為此，考夫曼才斷言：“法典編撰并不意味著近代自然法的高潮，而是其終結。”其次，受經驗主義的影響。對于事物性質的認識和把握究竟是依賴于先天的理性抑或是后天的感覺經驗成為哲學家爭論的焦點，這也即是唯理主義與經驗主義之爭。柏拉圖嘗試將通過理性的思維而獲知的概念世界為“真實”的世界，而依靠感覺而得之的世界為“假相”的世界。伊壁鳩魯學派在認識論上倡導感覺主義，主張“永遠要以感覺以及感觸作根據，因為這樣你將會獲得最可靠的確信的依據。”［8］71在這個學派看來，感覺本身無所謂錯誤，錯誤只存在于我們對感覺所作的解釋和判斷之中。基本上與伊壁鳩魯學派同時代的斯多葛﹙亞﹚學派認為人的精神原本是空虛的，在外物的刺激下才生感覺，觀念其實是從感覺中衍生出來的，所以事物真假與否判斷的標準端賴于感覺。迨至17世紀，在經驗論上有突出貢獻的當屬洛克和休謨了。洛克主張我們的全部知識﹙邏輯和數學或許除外﹚都是有經驗來的。具體來說，“我們的觀念出于兩個來源：﹙一﹚感覺作用，﹙二﹚對我們自己的心靈的活動的知覺，這可以稱作‘內感’。既然我們只能借助觀念進行思考，既然所有觀念都是從經驗來的，所以顯然我們的任何知識不能先于經驗。”［9］洛克雖然認為一切知識或觀念都來自經驗，但是另一方面也將“復雜觀念”歸結為心靈，這實際上承認了心靈具有一種先天的知識能力或知識形式。這種經驗論自身所蘊含的邏輯矛盾也遭到了后來者的批判。到了休謨這里，經驗論得到了徹底的貫徹，不過又出現了另一種的“危機”。像其他經驗論者一樣，休謨也把感覺經驗確立為知識的基礎和前提，堅持“凡在理智之中的，無不先在感覺之中”這條經驗論的原則。他明確地表示“思想中的一切材料都是由外部的或內部的感覺來的。人心和意志所能為力的，只是把它們加以混合配列罷了。”［10］這種通過經驗而獲得的東西被休謨稱為“知覺”，分為“印象”和“觀念”，前者屬于感性認識，后者為理性認識，兩者之間的區別在于強烈程度的不同。“這種對理性認識的簡單化理解和輕視態度，正是導致了休謨走向了不可知論或懷疑論的重要原因。”［8］175行至休謨這里，懷疑論成為經驗論最為純粹和最為徹底的形式，然而這種懷疑論恰恰是對近代知識論的最高宗旨———追求客觀的普遍必然性的知識———的否定。雖說經驗主義在“理論悖論”①的作用下有自我毀滅的生存危機，這里主要從認識方法論的角度談及它對歷史法學的影響。在對事物認識的起源上，經驗主義主張必須從對自然事物的觀察和實驗出發，認為一切正確的科學知識皆起源于經驗。“凡認為對于事實的普遍必然知識，要是人能夠獲得的話，必須起源于感覺經驗。”在認識方法的選定上，經驗主義比較重視經驗歸納法，即從個別經驗中歸納出一般原理。正是因為“認識只能來自被動接受的感覺經驗，那么要在這個地基上運用這些材料來建立起科學知識的大廈，就只有借助于外來的、預先準備好的某種工具，以便對這些偶然的、雜亂無章的經驗材料進行一番加工整理，使之顯出它本身固有的或是人賦予它的秩序與規律性來”，［11］所以，經驗主義的認知方法被理解為“工具論”，即是發現真理、獲得新知的外在工具。薩維尼對歷史研究的關注和“民族共同意識”的強調恰是經驗主義立場直白表現。法律起源于由行為方式漸次形成的習慣、風俗以及人們的信仰。這種外在的內隱于“民族共同意識”的材料是發現法律的場所。法律的發展是經由對歷史法律材料的分析、整理、轉換和歸納總結而得到的，這些材料是當前法律的淵源之所在，對法律的理解和解釋不得背離原初的基本。［12］其三，得益于浪漫主義運動的啟發。“浪漫主義運動的根基存在于18世紀一系列影響漸大、互相聯系的潮流之中。”［13］全盛于17世紀的新古典主義源自于對古希臘古羅馬哲學家或美學家理論的復興和模仿，后來隨著時間的推移，這種潮流越來越單純的強調摹仿而流于形式。新古典主義時期的專制主義根植于對精神、知識的力量，簡而言之，對理性的絕對信仰之中。無論是藝術也好，政治、倫理、道德等也罷，將“洞察普遍的真理，建立永恒正確的標準”作為追逐的最終目標。隨后的啟蒙運動雖說對新古典主義的基本假設進行了重新考察，但是評價過程比較緩慢，并且仍然建立在尊崇理性的基礎之上。浪漫主義的出現一方面是基于啟蒙運動對新古典主義批判的策應，它“一開始就與強調重新估價過去的既定觀念的啟蒙運動構成了互補關系”；另外，也要求“不僅從內在的情感領域，而且也從外部世界去尋找自然的和自發的東西。”［14］簡而言之，浪漫主義是作為與啟蒙運動和理性主義對立面而發展起來的，其主要特征是注重個人感情的強烈表達，形式較少拘束，風格自由奔放。至于浪漫主義對于歷史法學派的影響，主要有兩點：一是強調對歷史的研究。在啟蒙運動的理性主導下，這種否定性力量摧殘和破壞了教會、文化、道德和其他共同體。由于這種理性被證明為“是虛弱無力的建設性力量，不能創造任何事物”，這就出現了現代人雖說是理性的和自由的，但是“他們也是無根的、無所依附和憑借的，他們沒有信仰和忠誠，沒有來自過去的傳統和文化的支撐。”“更為嚴重的是，啟蒙運動對權力和自由的激情，釋放出一種毀滅性的個人主義，這種個人主義削弱個體對共同體的任何感覺以及許多建立在此基礎上的情感。”［15］面對啟蒙運動留下的真空和歷史斷裂，浪漫主義需要“恢復人們對傳統的信念，對連續性和整體性的信仰，對共同體的依附、激情、忠誠和熱愛。”浪漫主義歷史哲學偏愛強烈的直觀體驗，認為歷史“是通往有關我們自己真實情況的知識的惟一途徑，它不承認抽象的法則，只強調將現實與過去連接在一起的鮮活的聯系，并同時承認每個時代的價值和自律。”［16］二是促成了民族主義的產生。在德國，“啟蒙思想造成的信仰缺失和歷史斷裂所導致的個體的孤立無援，加上法國大革命的政治動亂和拿破侖戰爭的威脅，使人們迫切需要一種新的信仰重新把人心團結和凝聚起來。此時，沒有什么比民族這個概念更適于完成這一使命。”［15］民族是人們集體意識的體現，具有典型的文化同一性，分享著共同的語言、習俗、歷史和環境等成分的滋養。每個民族都有自身的獨特性，是一個具有靈魂和生命周期的有機體。民族和歷史之間的關系是須臾不可分割的。歷史是民族生存的記錄，是民族自信心的根據，通過對民族歷史的回顧和書寫，可以提升民族意識和民族尊嚴，增強民族自信心，促進祖國統一。在浪漫主義的裹挾以及更具實體和文化符號意義“民族”的影響下，充分體現民族精神特征和歷史發展連續性的語言和法律在此背景下吸引了學者更多關注的目光。最后，進化論的作用也不可小覷。19世紀達爾文的學說并不僅僅局限于生物科學領域，而成了一種哲學，深刻地改變著人們對于社會的看法。在法學的影響上，龐德認為達爾文為那一代人創造了大量的詞匯，提供了各種類比，而且還指明了思路，因此達爾文的貢獻絕不亞于拉普拉斯為第一代社會學家所作出的貢獻。［17］106達爾文的進化論由自然選擇說和人工選擇說組成。對于前者，主要強調環境在生物進化過程中的決定性作用，環境的變化是不可預知的，所以這一進化過程是無目的性的。自人類產生之后，人工選擇說雖說所起作用范圍有限，但是效果卻比自然選擇說更加明顯。進化論對于法學發展的意義首先認為法律是社會環境的反應。人們在研究法律時如果忽視社會的其他方面，就不可能理解法律的特征。只有將法律放置在社會生活之中并視之為其中一部分才能理解其與社會其他方面之間的關系。既然如此，那么時刻處于變化之中的社會環境也就要求法律不能只是保持靜止不變的狀態，而應該是動態的。其二，任何事物都不是突然出現的，總能夠在歷史中找到其雛形。法律也應是歷史的產物而不應一舉成制。法典編纂在進化論這里沒有市場。恰如哈耶克所言，當此一進化論的認識進路在英格蘭因那種以邊沁的功利主義形式出現的建構主義的擴張而又一次蒙受挫折時候，它卻在歐洲大陸從語言學和法學的“歷史學派”那里獲得了新的活力。繼蘇格蘭哲學家所做的開創性的努力之后，那種對社會現象采取進化論的認識進路，主要是通過威廉•馮•洪堡和F.C.馮•薩維尼的努力而在德國得到了系統的發展。

“立法”立場法律發現觀

在臺灣學者李鐘聲看來，歷史法學由于西方歐美學者目的論的不同，可以表述為三種形式：沿革法學派、法律史學學派和民族法學派。［18］沿革法學派從事于法律規定之史的考證，是研究法制史的學派。法律史學學派是以科學的歸納方法研究法律史，以探討法律進化的發展途徑，它主要主張法律是由地方習慣逐漸凝成，所以法律具有民族性，且隨著民族的進化而演進。民族法學派是由德國學者所形成，力主法律的發現說，偏重于法律在民族史上的連續性，主張法律是民族精神的表現，民族精神是基于民族的共同意識，法律潛存于民族的共同意識所形成的習慣之中，所以，法律源于民族共同意識而呈現于習慣。可見，立法立場的法律發現主要是由歷史法學派之一的民族法學派來貢獻的。作為該學派的首要原則，它認為法律是發現的，而不是制定的。具體而言，主要有以下幾點：首先，為什么需要發現法律。薩維尼將發現法律的理由歸結為“內”和“外”兩個方面。先看“內”，主要是指基于法的本質的認識。在18世紀的歐洲，自然法支配著當時的法律與社會意識，成為主導社會生活的主要力量。自然法強調人的理性，主張法律原則是普遍的和固定不變的。代表性法典的產生是自然法風靡一時的有力佐證。不過，“當日益上升的國民意識與人文主義的文化更新一起攻擊專制國家的機械性立法時，受排斥和受監護的感覺在德意志導致啟蒙之自然法的崩潰。”［19］347薩維尼旗幟鮮明地充當了批判自然法學的“先鋒官”。在薩氏看來，法律的本質“從某種意義上來講就是生活著的人本身。”具體來說，法律如同一個民族所特有語言、生活方式和素質一樣，在有文字記載的歷史初期，就具有一種固定的性質。這些現象不是分離地存在著，而是一個民族特有的機能和習性，在本質上不可分割地聯系在一起，具有我們看到的明顯的屬性。這些屬性之所以能融為一體，是由于民族的共同信念，一種民族內部所必需的同族意識所致。［6］141概言之，法律是民族精神的體現。對此，應從法律的存在樣態和存續時間兩個層面進行把握。從存在樣態上講，“法律以及語言，存在于民族意識之中。”法律與民族具有相同的性質。生存的、活動著的民族精神產生了實在法，法律是不知不覺自發地產生的。于是，在法律的形成的路徑上，“每處都是由習慣和一般信念，然后才靠法理學發展而來的。因此，法律的形成每處都依賴民族內部默默起作用的力量，而不是依靠立法者的武斷意志。”可見，法律與社會共存，是社會整體的一部分。再者，從存續時間上，“對于法律來說，一如語言，并無決然斷裂的時刻；如同民族之存在和性格中的其他的一般性取向一般，法律亦同樣受制于此運動和發展。”［3］9只是在不同時期同一民族法律的表現形態不盡相同，或為習慣法，或為經過人們設計過的實在法。故而，“民族精神”創造法律達致可分為兩個階段：一是原始階段，法律借助于民族精神的內部必然性默默地生長。隨著文化的進步以及民族內部事務的復雜化和精細化，處理事情的方式也由共同表決轉向了不同階層的分工處理。挖掘、整理民族意識中的法律就落在了法學家的手里，這就進入到了文化上的高級階段。總的來說，“法律與自然界的生物甚至人類一樣，是借助于內部的必然性、按照其自身法則有機地生長的。它們都受看不見的手的支配。”［20］再分析“外”對編纂法典的反對。在理性建構主義光環的輻射下，人們對事物的理解陷入了“早期的擬人化的思維方式之中”。這種認知進路重新復活了那種把所有具有文化意義的制度的起源都歸結為發明或設計的傾向。［7］5于是，法律、宗教、語言等都是經由人審慎思考而建構起來的文明產物，人們有能力根據生活的理性來重新設計或改變已有的制度。這種主觀對客觀理性加工的過程，在薩維尼的視域中，是對民族精神的扭曲和虐待。因此，僅是出于更高政治目的要求立法者有意為之的立法活動“容易變成對法的徒勞無益的損害”。類似這樣的法典編纂是絕對不可行的。在這里，薩維尼對立法所采取的是一種實證主義的態度，他認為“立法就是最高主權者將其意志宣布為法律，而法律自然也就是被明確宣布的立法者的意志了。”然而，對于立法的作用，薩維尼也沒有一概反對。在某些特定規則存有含混不清、令人生疑的情況下，“或可制定一項立法，該項立法與習俗攜手協力，將凡此種種疑慮和不確定性一掃而光，而揭示和保有純粹的、真正的法律，民族的固有的意志。”［3］14對于這一性質的立法，薩維尼說古羅馬的裁判官告示就是一典型例證。因此說，薩維尼所反對的是那些武斷的僅憑理性沖動而實踐沒有法典訴求的立法活動，那些能夠展現且完全維護民眾自身意志的立法并不處在被反對的行列。接著，薩維尼又將眼光定位在德國的實際，從立法理論的角度去說明法典編纂的條件以及之于現實的不可能。首先，就內在內容來說，法典應該保障最大限度的法的確定性和適用的安全性。而實現上述任務的關鍵就在于法典內容的完備性，即法典“應該被期待包含了對可能提交到它前面的每一法律問題做出回答”。于是，人們僅僅依靠經驗就有可能便利地獲取關于案件的判決知識，然后依據法典的相應規則即可對案件進行判決。不過，這種愿景被千變萬化的社會實際沖淡了。所以，“所有的新法典均放棄了追求此種外在的形式完美性的一切企圖，而且找不到任何替代之物。”另外，以幾何學藝術清楚表達的根據已知條件推導未知數據的“主導公理”①在法學領域卻難以施展拳腳。原因在于難以分辨到底哪些法律概念和規定為公理，以及這些概念之間內在聯系和親合程度。若執意編纂法典，表面上由法典控制的司法，事實上是用法典以外的代替真正控制權的東西來規定的。其次，在形式上，法典必須將其內容以及其精確的形式進行表述，而不能產生混亂和歧義。這個目標實現依賴于起草法律人對其所從事法律的充分研究，若沒有表達的技巧，法典編纂工作將面臨失敗的風險。在論證了德國尚缺乏法典編纂條件，也即法典編纂之不可能之后，再次回到了法的起源的理論上。薩維尼總結道：“當一個民族處于其精神發展的年輕階段的時候，他們對于其自己的法有著清晰的認識，但是，對于法典則缺乏相應的表達的語言和邏輯技巧。”［21］193隨后，他以諷刺的語氣指出，也只有在精神的創造力衰弱的時候，人們才有嘗試編纂法典的想法。其次，在哪里才能發現法律，也即法的產生淵源。在薩維尼看來：“一切法律均起源于行為方式，在行為方式中，……習慣法漸次形成；就是說，法律首先產生于習俗和人民的信仰，其次乃假手于法學———職是之故，法律完全是由沉潛于內、默無言聲而孜孜的偉力，而非法律制定者的專斷意志所孕就的。”［3］11所以，法律亦如藝術一般，是文化的自然體現和土生土長的產物，只能去發現而不能通過理性的立法手段來創建。恰如前述，法律的成長并非孤立的，其總是伴隨著“民族”演變浮動的節奏前進。于是，薩維尼認為：“民族的共同意識乃是法律的特定居所。”從民族共同意識中去發現法律是薩氏法律發現觀的場域所在。對此，薩維尼進一步解釋說，民族共同意識指的是“存在于特定的民族成員觀念之中，并為該民族所認同決定該民族文化形態及其發展的共同信念。”不過，薩維尼承認，關于民族共同意識或民族精神的產生和發展，“是一個無以歷史地回答的問題。”換言之，薩維尼只是堅信民族精神的客觀存在，但是并沒有做出細致的考察。也許是出于論證的需要，薩氏只接受這樣一個結論就展開對法典編纂支持者的反擊。如要實現對民族共同意識的了解，我們不得不從歷史主義的開始說起。歷史主義自19世紀初葉遍布于歐洲大陸以后，導致大部分學者追溯歷史主義的發軔，紛紛以歷史主義作為探究和建構自己理論的背景淵源，而締造此一傳統的先鋒當屬赫德﹙Herder﹚。赫氏對18世紀的哲學家所秉承的靜止的、單調不變的歷史觀進行了批判，認為“史家應注意特殊的歷史形式和他們的發展，不應任意以自己時代的標準去批評不同的時代，尤其對異時代之異文化須具有同情的了解。”［22］在他的歷史思想中，“發展”的觀念顯得尤為關鍵，并將其視為“一種形成或成長的連續過程，尤其著重起源的追溯。”對于18世紀末開展的如火如荼的民族主義，赫德將他的歷史觀置于民族的歷史之中，強調“民族起源，主張史家應該探究早期的民族史，由此可以反映純粹的民族精神。”在赫德的作品《人性史哲學的理念》中，“民族作為歷史規定的生活傳遞者，依照神的計劃依次更迭；在語言，亦即與民族血脈相連的詩歌中，Herder聽到了‘民族的聲音’。”［19］352可以說，“民族”促進了市民階級國家意識的覺醒，而已經覺醒的知識分子更注重在民族精神中找尋自身的立足點，兩者之間是互相促進的關系。“當民族與民族文化被視為普世歷史任務的執行者時，中歐市民階級的國族意識亦正在興起。逐漸抬頭的知識分子在自身發現作為文化國族的國民，并經歷了表達民族精神的文化創造。”于是，法律“現在也不應再被視為國家立法者的合理創作，反之，它似乎應被視為由民族集體潛意識中‘悄然’孕育出來之整體文化的一部分，……這種觀念經由Herder的傳播影響到薩維尼，并對歷史法學派中的日耳曼旁支產生巨大的影響力。”然而，在薩維尼這里，民族精神并不是一味地在歷史的回溯中求證，德意志的民族精神是開放、動態的變化的過程，這與羅馬法有著莫大的關系。“若無某些內在的必然性，我們的法學家們對于羅馬法的研索永不可能達臻這一境界，或者，不可能在任何程度上一直繼續下去。”畢竟，“羅馬法完美地體現了羅馬民族的精神，這表現在羅馬人無需具備任何法律教養，僅具平常良好之感覺，即可體認法律的精粹。”［21］277盡管薩維尼表現出了對羅馬法的極力推崇，但是需要注意的是他并沒有被羅馬法的具體內容所束縛，也就是說，并不是將“民族精神”的內容局限在羅馬法詳實的論證之中，導致出現對羅馬法狹隘的盲目崇拜，更多的是從技術層面而非價值的角度表示了對理性普世主義的反對。所以說，薩維尼的民族精神“實際上體現在技術層面上”。因此，與立法者創造法律進而實現價值不同，法律人主要去發現規則，法律人的重要職責“就是發現和整合本國族的民族精神，將其從普通國族成員樸素的感情和行為中升華為具有可操作性的規則體系。”既然法是民族精神的體現，那么它的發展不是跳躍式的，其命運也不是個別革新者單憑理智決策就可掌控的，而是在長期的歷史的進程中演化的結果，或者說，是持續的、有機的發展。因此，薩維尼并不期望能從改革性的立法產生良好的法，而是期望從某一個受過科學培養的和從事工作的法學家等能產生良好的法。［23］這也就是說，發現法律的主體是職業法學家階層。“正如法律以前存在于社會意識之中，現在責備交給了法學家，法學家因而在此領域代表著社會。”“法學家必當具備兩種不可或缺之素養，此即歷史素養，以確鑿把握每一時代與每一法律形式的特性；系統眼光，在與事物整體的緊密聯系與合作中，即是說，僅在其真實而自然的關系中，省察每一概念和規則。”［3］37由此也引申出發現法律的兩種路徑選擇：系統的方法和歷史的理解。為何法學家要具備“系統眼光”，這是因為在薩維尼的心目中法典應當具備系統性和完備性。“吾人法律之每一部分均各自有其旨意所在……這些或可被稱為基本公理”，而“對于這些公理進行厘別和區辨，﹙進而﹚從中推導出存在于一切法律概念和規則間的內在聯系及其確切的親合程度。”在《論立法與法學的當代使命》的結尾部分，薩維尼再次以質疑德國法學家能力的口吻表達了對系統性的關切：“任何人不妨將刻下仍然健在的若干位法學家在心中數一遍，然后捫心自問：現存的法律能否經其同心戮力而達致如此之系統化程度？他旋即就會恍然于其之絕對不可能。而且，一部法典乃是一部更為龐大的作品，要求具有更高程度的有機的統一性，對此無人會否認的。”從實踐的層面來講，作為社會存在整體中的一部分，法律的“很多單一形式各自聚集為某些特定的制度，如婚姻、財產、繼承等，它們的調節建立在一些簡單的、在人民當中活靈活現的基本觀點之上。……提出、界定這些制度，并按其內在的相互關系，把它們納入一個體系，這就構成法學家在哲學方面的工作。”［21］31−32體系化的方法主要是各種法律現象之間具有的內在一致性和相互關系，并在此基礎上，將單個的法律概念和法律規則整合為一個有機的整體。［24］261這也就是系統方法的操作流程。正如科殷的論述，主宰著婚姻、財產、家庭等這些制度的基本觀點是在歷史上發展起來的。“因此只有進行歷史的觀察才能開拓它們的指導思想。法律科學將會在它們的歷史的發展中密切跟蹤注視它們，同時借此認識它們的本質。因為這種對發展的觀察，將會令人一目了然，到底在一種制度里什么東西已經死亡，另一方面，什么東西還生機勃勃，并且還發揮作用。”所以歷史的觀察又是完成系統認識的基礎。“嚴格適用歷史方法乃是對于德國法的諸般缺陷的真正彌補，由此，由現代的傲慢和無知加諸純正的羅馬法的玷污，將被一掃而凈。”［21］346故而，薩維尼宣稱，歷史才是通達對于我們當下情境的理解之途。可以說，在薩維尼的研究策略上，做到了將歷史和體系的方法首尾一貫的結合，開創了德國法形成的新途徑。其晚年巨著《現代羅馬法的體系》即是明證。“以歷史的方法為先導———因此拋棄了以往的實用法學的方法———來考察古代的法源，并且，對那些也同樣適用于19世紀的社會經濟需求和政策目標的各種概念進行了明確化，對普通法進行了一般類型化，從而開辟了體系性法原理學的道路。”［25］歷史的方法為法的形成提供了素材；體系化的方法則為其搭設了正當的科學形式。發現法律的形式要素就包含兩個方面，即邏輯成分和歷史成分。總之，歷史的方法和體系的方法是歷史法學發現法律的主要路徑選擇。換言之，法律正是“由歷史經驗中發現并經過邏輯整理表現出來的”。

“立法”立場法律發現觀的影響

盛極一時的歷史法學持續了近百年，并于19世紀末20世紀初重蹈了18世紀自然法的“厄運”，批判它的聲音不絕于耳。于是，歷史法學派中的一些論者轉向了實證主義，另一些論者則改用經濟觀去解釋法律史或者轉而采用歷史唯物主義，還有一些主張必須對歷史與歷史法學派作出明確界分的論者則放棄了歷史法理學，只信奉一種純粹描述的法律史學和一些純粹描述的法律學說。［17］15對于歷史法學的分崩離析的原因，龐德是這樣總結的，“乃是與19世紀各個領域普遍否棄歷史哲學思想和恢復對人類努力之功效的信念的狀況相應合的”。由此看來，法律發現在“立法”立場上駐足的時間并不長。應該說，以薩維尼為代表的歷史法學既造就了“立法”立場的法律發現，也為其后來的立場變遷埋下了伏筆。至于，“立法”立場法律發現觀的影響主要從兩個方面來說明：其一，在法的淵源上，批駁自然法理論，重視歷史因素在現代法律發展中的作用。在自然法學那里，法律視為人類理性的產物。這在歷史法學看來，實際上意味著在法律秩序的背后蘊藏著一個終極的、唯一的和具有最高地位的權威，而這個權威也正是所有法律規則的唯一淵源。法律不應該被視為是道德理性的表述，“而應該看做是對人類以往執法經驗的陳述，是重新展現人類歷史以往的執法經驗和各種社會制度，這種重現需要建立在人類以往法律歷史的驗證的基礎上。因此，歷史法學在方法論上是將歷史權威作為法律秩序的基礎，法律以及法律的有效性只能從歷史研究中發現。”［26］于是，“立法”立場的法律發現觀主張訴諸于歷史，從傳統中挖掘、整理法的形式。在人類歷史的初期，法律如生活方式、語言一樣總是和特定的人群聯系在一起。特定人們的共同信念和內在意識就是法律、制度安排的存在之家。而這些因素總是自然的融合在一個整體之中，也只有在后人的眼光中才被人為的割裂開來。當下的生活樣態總能夠從生活歷史發展的脈絡中找到影子。通過歷史的研究才能明了和保持一個民族的從原始狀態發展而來的生命力，而這種生命力正是民族精神的源泉。“一旦法學家普遍地使用歷史方法來研究法學，傳統的習慣法便將獲得真正的進步，那么德國也就無需求助于羅馬法，而擁有真正屬于日耳曼民族的法律制度。”不過，一味地求助于歷史，從歷史中去發現法律這一觀點，無論是在理論上抑或在實踐中，都有一定的合理性和片面性。各自民族的歷史固然有別于其他民族，但是決然的否定超越民族性而適用于其他民族的法律制度，同樣也有失公允。應該說，“在一定歷史時期，某些最先成熟的，適用于調整某一類型法律關系的法律制度，往往會被不同民族以不同方式采納。”［27］所以，“歷史法學派在反對自然法理論的過程中，朝相反的方向也走得太遠了，因為他們試圖把人類改進法律和發展法律的努力從人類進行有意識努力的領域中排除出去。”［17］98其二，將發現法律的體系化方法推向了極致，為概念法學的出現培植了土壤。原本作為對抗理性主義的自然法學，歷史法學扛起了“歷史”的大旗，可是后來的發展卻與真正的“歷史問題”漸行漸遠。歷史法學“獨特的融合歷史的與系統的研究方式，使其‘歷史主義’出現無根且無由貫徹的特性，剩下來的主要仍是法律素材系統性的處理工作，這事實上與它要對抗的自然法思想所具有的形式的理性主義的觀念并無二致，使其最后發展成‘非歷史的’法律實證主義，竟然成為‘不可避免的必然結果’。”［21］105因此，在薩維尼等人的開拓和經營下，羅馬法體系的所有細節都得到了分析，“根據這一體系，所有的規則和原則都具有內在一致性，而且每一條規則和每一項原則也都成為了一個和諧整體的一部分。它為我們提供了一幅理想法律體系的圖景；按照這一圖景，各國的法學家至少可以把其法律世界的某個部分置于理性秩序之中。”［17］38通過分析，薩維尼認為羅馬法學家的精湛的法律體系構造技術是在能夠確認法律自主性存在的前提下，保證法律連續性和進步性的關鍵。“通過概念方法和體系化方法，羅馬法學家有效地做到了法律技術與社會發展的統一。”在歷史法學派之前，法學家憑借自然理性來回答法律應當是什么的問題；而這之后，則通過以羅馬法研究為基礎所建立的理想法律體系中去尋找這一問題的答案了。法學的任務也在這種思潮的影響下悄悄地發生了轉移。“法學作為一種自主性的知識體系，可以確保司法審判時從法律概念和公理中推理出司法裁判的結果。在司法活動中，宗教、社會和政治的因素都不是法學家要考慮的因素。”［24］295在歷史法學那里，既然法的成長實質上是一個無意識的過程，那么與習慣相比較，立法的重要性顯然處于從屬的地位。所以，“法是被發現的，而不是被制定的”是出于“立法”立場的考量。作為歷史法學的“分野”之后的產物，概念法學則繼續著體系化的思維邏輯，將法學看成是純粹概念演繹的產物，對法進行著“非現實化”的加工。以往那種如薩維尼那般的對羅馬法的關注已經消散，現在轉向了側重于在既有研究成果基礎之上構建一個現代的法律體系。像歷史法學所主張的從“民族精神”中發現法律的做法也被純粹的邏輯思維所取代。立法者單憑邏輯就可建構的概念金字塔可以為司法者提供裁判一切糾紛的規范。法官只需循著概念思維發現法律裁判案件即可萬事大吉，而無需擔心規則是否允當或缺失。于是，發現法律成為了法官裁判糾紛的利器。綜合來看，基于對法典化運動的反對，歷史法學所倡導的“法律發現”拉近了法律與社會生活之間的關系；而概念法學視域中的“法律發現”似乎又使法律遠離了社會現實，將司法者囚禁在了概念的城堡里。這種理論上的幻想和邏輯上的惡性循環遭到耶林等人的批判也就不足為奇了。

本文作者：張志文工作單位：山東交通學院