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【摘要】作為對破產財產享有直接支配權的破產管理人在破產程序中有著極其重要的地位，決定著破產程序能否公正高效地進行，因此破產管理人的選任是破產程序的基礎，我國現行破產法賦予法院在選任破產管理人中的主導權，這一規定可以保證破產管理人的中立性，使得破產案件公正高效的推進，但忽視了債權人的意思自治，本文通過分析三種典型的破產管理人選任模式，提出了對我國破產管理人選任主體立法的完善建議。

【關鍵詞】破產管理人；選任主體；雙軌制

一、我國破產管理人選任主體的相關規定及問題

（一）我國破產管理人選任主體的相關規定。現行的《中華人民共和國企業破產法》于2007年6月1口起正式施行，由于我國經濟的發展，特別是商事領域的發展，使得我國的破產制度被不斷實踐，在實踐過程中，相關主體也在不斷的發現問題并解決問題，因此，與1986年頒布的《中華人民共和國企業破產法（試行）》相比，現行破產法有著更為深厚的實踐基礎。值得提出的是，現行破產法專章規定了破產管理人制度，其中對破產管理人選任選任主體進行了明確的規定。根據我國現行《破產法》第22條之規定，我國的破產管理人選任主體是管轄破產案件的法院，法院在破產程序中對破產管理人的選任具有決定權，債權人會議僅具有異議權，并且通過選任法院來表達異議。當債權人會議認為法院選任的破產管理人具有擔任破產管理人的障礙或未正當行使管理權時，可以向選任破產管理人的法院提出異議，但是否被允許還需由法院決定。（二）我國破產管理人選任主體存在的問題。我國破產法對破產管理人選任主體的規定，是在充分考量我國的司法現狀跟以往的破產案件實踐基礎上建立起來的。在我國的破產管理人選任制度中，法院作為公權力機關對破產管理人的選任擁有決定權，法院的中立性可以較大程度保證破產管理人的中立性，并且通常情況下，破產程序中的債權人并不總是利益一致的，出于對自身利益最大化的追求，債權人會議并不一定能高效率的選任出破產管理人，法院直接選任破產管理人，能使破產財產盡快的處于特定人可支配的狀態。我國破產管理人選任主體制度在一定程度上確保了破產管理人的中立性，同時可以使破產案件高效率的推進，但存在以下兩個問題：首先，破產管理人在一定程度上喪失了獨立性。根據我國法律規定，法院有選任破產管理人的權利，在實踐中也是由破產管理人進行申報最終有法院按照要求進行篩選或者抽簽決定。由于選任權被法院所掌握，這在一定程度上會導致管理人獨立地位的喪失。此外，由于管理人報酬也需要經由法院審批最終決定，破產管理人會迫于利益需求而從屬于法院。在破產管理人選任階段，法院的權力必須受到約束，否則會造成司法不公與司法腐敗。其次，債權人的意思自治未能得到充分尊重。法律規定，債權人會議在法院選任破產管理人后有異議的權利。但這種權利有一定的限制：第一，時間限制h。債權人會議得在破產管理人上任前提出。第二，舉證要求。債權人會議提出異議權的基礎必須是舉證證明該破產管理人缺乏相應能力，或者出現利益沖突等情況。這種規定實際上置債權人于被動的位置，即使有權行使異議，也受到諸多限制，且操作難度大。此外，我國中小債權人沒有提出異議的例外規定，這不利于在一些特殊情況下進行靈活處理。債權人的意思自治難得尊重。綜上，我國的破產管理人選任主體是法院，這一設定體現了破產案件的效率和公正追求，但在一定程度上過于強調公權力對破產案件的介入，忽視了相關當事人的意思自治。

二、破產管理人選任主體的立法模式及分析

與我國破產法起步較晚，發展不成熟相比，很多國家已建立起了一整套相對完善的破產法制度體系，相關國家的立法例對我國的破產制度完善具有借鑒意義。不同國家由于社會發展跟法制傳統的差異，對破產管理人選任主體的確定選擇了不同的模式，根據側重于當事人的處分權還是國家機關的職權，可以大致分成三種情形：（一）法院選任模式。大陸法系國家多采用法院選任破產管理人的立法模式，在此種模式中，法院在破產管理人的選任中處于絕對的主導地位，同時，按照相關的法律規定就特定的案件選擇破產管理人也是法院的職責，其必須履行。在破產管理人履行管理職責的過程中，法院對其選任的管理人還要履行監督職責，對不能恰當行使權利履行義務的管理人進行撤換。其他案件相關主體就破產管理人的意見需通過法院來表達，即使法院在破產管理人的選任過程中確實存在錯誤，相關主體也不得任意更換破產管理人，需向法院提出異議，由法院最后決定是否撤換破產管理人。采用此種模式的國家大多以立法的形式對法院的此職權進行了明確的規定，例如，法國《商法典》第六卷第621條和第622條賦予了法官選任管理人的權力，并且該權利可以在破產案件的各個階段行使，同時法官可以根據案件的具體情況授予管理人不同的管理權限。由法院依職權選任破產管理人，一定程度上可以保證破產管理人的中立性跟公正性，有利于全面的維護破產案件各方主體的權益，并兼顧公共利益。同時，法院在宣告破產時可以一并確定破產管理人，避免了無管理人管理相關事宜的混亂狀態，提高破產案件處理的效率。但值得注意的是，盡管破產案件一般涉及較多的主體和較大的利益，但這類案件依然屬于平等主體間財產糾紛的范疇，法院應當處于中立的地位對債權債務人雙方的糾紛進行裁決，而法院選任模式賦予了法院過大的權力，當事人未被賦予有效的監督途徑，無法有效的表達意志，這在一定程度上會導致債權人的利益無法得到應有的保障。（二）債權人會議選任模式。債權人會議模式由于更側重于對債權人意思自治的維護，被眾多英美法系國家所選擇。采取此種模式的國家有美國、英國、加拿大等，不同國家在具體制度設計上存在一定的區別，但其都賦予了債權人會議在選任破產管理人過程中的主導權。制度設計多為該制度的目的所決定，采用債權人會議選任模式的國家在公司破產程序中較為注重對債權人利益的保護，破產管理人履行職責就是為了實現債權人的債權。因此，破產管理人的確定以及破產管理人享有何種管理權限，債權人會議具有決定權，“徹底貫徹債權人在破產程序中的自治精神”①法律規定破產宣告后，允許債權人召開債權人會議選任破產管理人。美國的破產制度即貫徹了債權人選任模式，美國現行的《破產法》第702條明確規定，“破產受托人（BankruptcyTrustee）由債權人會議選任”。值得指出的是，債權人會議并非對選任破產管理人具有完全的自主權，美國設有專門的“私人破產管理人組織”，債權人會議僅能從該組織中選擇具有合法資質的破產管理人。同時，美國也注重公權力機關對破產程序的監督，其中包括對破產管理人選任程序的監督，于20世紀七八十年創立了聯邦破產托管人制度（UnitedStateTrustee），聯邦破產托管人受聯邦總檢察長任命，向聯邦司法部負責，檢查破產案件，監督私人破產受托人。在債權人會議未按規定選出管理人的情況下，聯邦破產受托人還被允許任命臨時托管人擔任破產案件的管理人。②美國的破產案件中，債權人會議對破產管理人的選任具有決定權，同時這一權利得到了相應的限制和監督，美國的破產管理人選任制度十分具有典型性，被許多國家的破產制度所借鑒。債權人會議選任模式強調了債權人的意思自治，體現了破產案件的民事案件性質，由債務人選任破產管理人管理處分自己的財產，代自己處理相關事宜。同時，其缺陷也是無法忽視的：一方面，債權人可能人數眾多，債權人會議內部并不總是能達成一致意見，處于優勢地位的債權人可能損害處于弱勢地位債權人的利益；另一方面，由于破產管理人由債權人會議選任，破產管理人的中立性無法保證，在履行職責時存在無法公正對待各方當事人的可能性。（三）“雙軌制”模式。法院選任模式和債權人選任模式均具有各自的優勢及缺陷，一些國家和地區在綜合這兩種模式優勢的基礎上，采取了“雙軌制”的破產管理人選任制度，例如德國和我國臺灣地區，在體現公權力對破產案件進行主動干預的情況下，兼顧破產案件相關主體的意思自治，在公權力與私權利間尋求某種平衡。在這種模式下，選任破產管理人的權利由法院和債權人會議共同享有，破產宣告以后，由法院選任管理人對破產案件的相關事宜進行管理處分，以避免無人管理債務人財產、行使債務人權利的情形；當債權人會議選定管理人之后，由債權人會議選任的破產管理人擔任正式的破產管理人，參與到破產案件中。由于“雙軌制”模式是在以上兩種模式的基礎上發展而來的，可以一定程度上避免兩者各自的缺陷，即不過分強調公權力，也不過分強調債權人意思自治。但當權利被賦予給兩個主體時，兩個主體間的權利界限就成為一個新的問題，這一問題需要在未來的實踐中不斷完善。

三、確定我國破產管理人選任主體的立法建議

我國現行的破產管理人選任主體制度貫徹了“法院選任模式”，這與我國立法及司法中的職權主義是一致的，但筆者認為，采取“雙軌制模式”更有助于完善我國的破產制度。就完善我國的破產管理人選任主體制度，筆者有以下幾點建議：（一）建立臨時破產管理人制度。當法院宣告破產以后，破產財產即被確定，此時若沒有專門的主體對其進行管理，及有可能導致破財財產減少，繼而損害相關主體的利益。臨時破產管理人由法院選任，在破產宣告時一并確認，使得破產財產盡快的處于被管理的狀態，臨時管理人可以快速掌握破產財產，防止債務人隱匿、轉移跟非法處分破產財產，損害其他相關利益人的權益。（二）由債權人會議選任正式的破產管理人。破產管理人最終選任的權利應當賦予債權人會議，而不是法院。這種轉向一方面是為了體現對債權人意思自治的尊重，另一方面是為了防止權力尋租、腐敗滋生。首先，債權人會議可以直接提出破產管理人提案并自行決定，其次在首次債權人會議上，也可自行決定是否將臨時破產管理人選任為正式的破產管理人。但需要注意的是，這種選任仍然要受到法院的監督，否則私主體之間的權利沖突、道德風險問題難以控制。法院監督的途徑主要通過設置底線實現，即選任的名單會根據案件情況出現不同而出現不同資質的破產管理人。債權人會議則是根據這種基礎名單進行二次篩選。一方面受公權力監督，另一方面則實現意思自治，達到雙贏效果。（三）法院對債權人會議選任破產管理人進行監督。由債權人會議選任破產管理人存在兩個比較大的問題：選任不出和選任不當。對此，筆者認為由法院對破產管理人的選任進行監督是十分必要的，從而確保破產程序順利進行，被選任主體順利產生。首先，為了使破產管理人的選任不長期處于懸而未決的狀態，阻礙破產程序繼續進行，法院得在債權人會議無法決定時起到補充作用。一方面貫徹了債權人的意思自治，另一方面也提高破產效率。當債權人會議不正確行使自己的權力時，為了保證破產案件的順利進行，有必要賦予法院選任破產管理人的權利。此外，當各個債權人內部存在利益沖突、臨時破產管理人存在擔任管理人的障礙或未正確履行管理人職責時，也可以另行指定破產管理人。其次，由法院受理并處理相關當事人對破產管理人的異議申請。由于破產案件的復雜性，破產案件必然涉及眾多主體，而由債權人會議選任的破產管理人未必能照顧到各方的私權利及公共利益。最后，為了在特殊情況下給予個別債權人救濟手段，破產法可以賦予個別債權人獨立的異議權，但需設置一定的約束條件。

總之，當相關主體對破產管理人的選任存在異議時，可以向法院提出申請，法院通過審查以決定是否有更換破產管理人的必要。以債權人會議為主體的“雙軌制”模式賦予了債權人會議選任權，同時賦予了各利害關系人異議權，法院審核監督權。這樣的規定有利于維護各方利益不受侵害，從而實現破產程序中的利益平衡。

作者:羅達 單位:重慶海力律師事務所