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內容提要摘要：

競業限制條款作為企業保守商業秘密的主要手段之一，并沒有達到預期的立法目的，也未能取得令人滿足的社會效果。筆者試從競業限制條款的法律含義及內在本質、現行相關法律法規及司法實踐的評價、設立附條件民事法律行為規范競業限制條款的效力認定等方面進行探索，以期能為競業限制條款的效力認定提供必要的參考。

主題詞摘要：競業限制效力認定法律思索

一、前言

當今社會正處于信息時代，商業秘密已經成為重要的競爭手段和制勝法寶，因此，越來越多的企業通過約定競業限制條款來達到保守商業秘密和維持競爭優勢的目的。

約定競業限制條款作為企業保守商業秘密的重要手段，本來應當發揮其應有的功能，但由于大多數競業限制條款都未涉及經濟補償金的支付標準、支付方式等新問題，存在要件缺陷，而在司法實踐中，法官基本上都以顯失公平為由認定該競業限制條款無效，在維護了員工利益的同時，給企業和社會公眾的利益帶來了現實及潛在的危害，主要表現在摘要：一是企業的商業秘密很可能被不正當地披露給第三方或者為公眾所知悉，使之競爭優勢和市場利益損失殆盡，極大地損害了企業科技創新的積極性和主動性；二是在社會上形成了一種“沒有約定經濟補償金的競業限制條款無效”的片面熟悉，在一定程度上擾亂了社會公序良俗和正常的市場競爭秩序，不利于老實信用制度在全社會的建立和形成。

二、競業限制條款的法律含義及內在本質

競業限制，又稱競業禁止或者競業避止，是指企業為保守商業秘密和維持競爭優勢，根據法律規定或者合同約定，禁止員工在企業工作期間以及離職后一定期限內從事和企業有競爭關系的業務或者到和企業有競爭關系或者其他利害關系的其他企業任職的一種法律制度。競業限制條款是指具體的協議或者文本，包括專門的競業限制合同以及在勞動合同中約定的競業限制條款等。

競業限制條款作為企業保守商業秘密，維持競爭優勢的重要手段，并不是對所有的員工都可以適用，它有其具體的適用對象和適用范圍。競業限制條款的適用對象主要是在工作中接觸商業秘密非凡是技術含量高的企業主管人員和科技人員。

競業限制條款除了法律規定的適用情形外，主要是通過企業和員工簽訂競爭限制合同來實現其功能和目的。企業的商業秘密和員工的擇業自由成了競業限制條款的雙重目標。員工的勞動權和自由擇業權具有憲法意義上的淵源，而商業秘密作為企業的一種無形財產權和知識產權的重要組成部分，已經成為企業技術創新的重要內容和進行市場競爭的重要手段。企業和員工的利益如何達到一種相對平衡，正是競業限制條款的法律價值所在，也正是本文所探索的意義所在。

三、現行法律法規及司法實踐的評價

我國目前還沒有競業限制方面的專門立法，有關競業限制的規定散見于各種法律法規、部門規章以及地方性立法文件中，對競業限制法律制度的適用對象、適用范圍、權利義務等方面并沒有統一的規定和權威的解釋，從而導致司法實踐中的法律適用出現這樣或那樣的偏差，不利于企業商業秘密的保護和人才的合理流動。

1、有關競業限制法律層次的主要規定

《公司法》中有關董事、經理等高級管理人員不得自營或者為他人經營和其所在公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動的有關規定。

《合伙企業法》中有關合伙人不得自營或者同他人合作經營和本合伙企業相競爭的業務的有關規定。

《個人獨資企業法》中有關投資人委托或者聘用的管理個人獨資企業事務的人員未經投資人同意不得從事和本企業相競爭的業務的有關規定。

以上法律對競業限制作出了非常原則的規定，但主要針對的是企業高級管理人員，對于一般的企業員工尤其是科技人員，并沒有作出相應的競業限制規定，使得目前競業限制法律制度的適用缺乏必要的法律依據。

2、有關競業限制部門規章層次的主要規定

勞動部《有關企業員工流動若干新問題的通知》、國家科委《有關加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》、國家建材局科技局《有關國家重點科技攻關項目成果知識產權保護的通知》等部門規章中，對競業限制新問題作出了比較具體的規定，但由于立法權限的新問題，這些規定并不具有權威性和全國范圍內的適用性。

3、有關競業限制地方性法規層次的主要規定

廣東省《廣東省技術秘密保護條例》、深圳市《深圳技術秘密保護條例》、上海《上海市勞動合同條例》、江蘇省《江蘇省勞動合同條例》等地方性法規中有關競爭限制的期限、經濟補償金的支付標準、支付方式等方面均有相應規定，但其適用范圍小，而且各自的規定也不統一，人為地造成地方保護主義，不利于形成人才合理流動和企業公平競爭的法律環境。

4、有關競業限制法律責任的主要規定

由于我國目前尚沒有專門的競業限制方面的法律，有關競業限制的法律責任也只能轉致適用其他法律。勞動法、反不正當競爭法、合同法、刑法等相關法律法規都有相關規定。

但競業限制糾紛是否屬于勞動爭議，我國勞動法律法規中并沒有明確規定，地方性的法律法規的規定又各有不同，導致司法實踐中法律適用標準不一。

經濟補償金作為競業限制條款有效的必要條件，已為多數國家的立法所支持。我國法律法規對此還沒有明確規定，司法實踐中出現了只要企業未約定經濟補償金即認定競業限制條款無效的片面觀點，使得競業限制法律制度保護企業商業秘密和維護員工合法權益的雙重目標失去了平衡，不正當地加重了企業的成本和風險，競業限制在某種意義上成了企業的高風險投資。

四、設立附條件民事法律行為，規范競業限制條款的效力認定

有這樣一個案例摘要：某外商投資企業的中方副總經理李某和企業簽訂了《保密及不競爭規定》，其中含有競業限制條款，未約定經濟補償金。后來，李某預備辭職，和企業就競業限制新問題進行過談判，李某要求企業支付15萬元的經濟補償金，在企業尚未正式答復之前，李某辦理完交接手續后離開了企業，并失去聯系，直到3個月后，李某向勞動仲裁委員會提起仲裁，要求確認競業限制條款無效，勞動仲裁委員會認定該競業限制條款無效，企業不服，依法向人民法院提起訴訟，案件正在審理過程中。

對這個案件應當如何判決，相信大多數人會認為應當認定該競業限制條款無效，其理由是摘要：不應當限制員工的就業權利和人身自由，員工可以進行合理流動。同時，根據現行法律法規，沒有約定經濟補償金的競業限制條款可以當然認定為無效。

筆者認為，簡單地根據有無經濟補償金來認定競業限制條款的效力新問題，不僅違反了立法的本意和初衷，使企業處于進退維谷的兩難境地，要么愿意承擔支付經濟補償金的后果，要么面臨商業秘密被不正當公開的風險，人為地增加了企業保守商業秘密的成本支出，不符合成本效益原則，更重要的是，這種做法和老實信用原則所倡導的宗旨格格不入，損害了社會公平和法律正義。

競業限制條款是企業保守商業秘密為數不多的手段之一，也是沒有辦法的辦法。試想摘要：員工在企業時，競業限制條款或許還有些約束，一旦員工離開，即使企業支付了經濟補償金，誰又能保證和監督員工履行相應的保密義務呢？難道讓員工自己去保證、讓企業去監督？由于成本大、舉證難等因素的制約，這些都不具有可操作性，對企業來說也有失公允。

因此，筆者建議，在目前還沒有制訂專門的競業限制法律之前，通過設立附條件民事法律行為來規范競業限制條款的效力認定新問題，無論從企業的角度，還是從員工的角度，對競業限制條款的效力新問題進行全面分析、合理解釋，從而得出一個恰當的對企業和員工而言都相對公平合理的結論，是極其必要和具有現實意義的。

首先，應當明確競業限制條款的適用對象。

在企業中，并不是所有的員工都是商業秘密的知悉者，所以，競業限制條款的適用對象僅限于知悉商業秘密的員工。明確競業限制條款的適用對象，一方面可以降低企業保守商業秘密的成本，另一方面，對于員工而言，權利和義務對等，很好地體現了公平原則。

其次，要合理確定競業限制條款的適用范圍。

根據權利義務對等原則，競業限制條款不應當成為企業不受約束的權利，無限制地約定適用范圍，從而損害員工的根本利益和社會公共利益。

勞動既是基本權利也是基本義務，這是憲法賦予每一個員工的。我們不能片面強調一方面而忽視另一方面，不能損害一方行為主體的權利來保護另一方行為主體的權利，同樣也不能加大一方行為主體的義務而降低另一方行為主體的義務。因此，合理確定競業限制條款的適用范圍顯得尤為重要。

競業限制條款的適用范圍主要包括業務范圍、時間范圍和地域范圍三方面內容。業務范圍是指員工不約定的時間和區域內不得從事的競爭業務的種類，一般限于員工在企業所從事的工種及崗位。時間范圍是指員工不應當從事約定的限制競爭業務的時間界限，一般為2-3年。地域范圍是指員工不應當從事約定的限制競爭業務的行政區域，一般限于省級行政區域內。

競業限制條款的適用范圍必須嚴格依法制定，否則就會出現限制員工合理流動，侵犯員工人身權利等不合理現象。競業限制條款的適用范圍不僅是支付經濟補償金的依據，也是確定競業限制條款本身是否有效的重要根據。

第三，有關經濟補償金的支付標準、支付方式、停止支付的情形等方面的新問題。

由于各地的工資水平和消費指數不具有可比性，經濟補償金的支付標準無法統一規定，一般應根據本省級行政區域內的社會平均工資水平，同時考慮員工的實際年工資收入，確定一個最低下限及合理的區間，保證員工的利益不受損害。

經濟補償金的支付方式一般在勞動合同終止時，以現金方式一次性支付。

經濟補償金停止支付的情形，是指企業不需支付經濟補償金的約定情形，實踐中并不多見，更多的表現為員工和企業發生糾紛的理由。

筆者認為，員工在和企業解除勞動合同時，雙方應當就競業限制條款進行專門磋商，達成協議。此時，雙方的身份和地位基本平等，不存在相對弱勢的一方，符合民法的基本原則。

假如簡單地根據有無約定經濟補償金來認定競業限制條款的效力，有失偏頗。如企業的商業秘密以申請專利或者其他方式為公眾所知悉，競業限制條款中約定的經濟補償金是否還需支付？如支付，則違反公平原則；如不支付，企業違約。在這種情形下，所有的不利后果都由企業來承擔，這不是立法者所希望見到的。因此，我們不能片面強調權利，而忽視了義務，導致新的權利義務不對等，使立法失去了本來的意義，背離了最初的宗旨。

第四，通過附條件民事法律行為來規范競業限制條款的效力新問題。

原有的商業秘密，可能會因為申請專利或者其他方式對外公開而成為公知技術，也可能會形成新的商業秘密。原有的商業秘密知悉者，也可能由于商業秘密被公開而喪失商業秘密知悉者的身份。那些本來不是商業秘密的知悉者，也可能由于工作崗位的調整或其他方式接觸到商業秘密而成為商業秘密的知悉者。

商業秘密及其知悉者范圍是一個不確定事項，相應地，競業限制條款也不可能一成不變，應當根據商業秘密及其知悉者范圍的變化相應作出調整，可以通過民事法律中的附條件民事法律行為來規范。以勞動合同終止時是否構成商業秘密及其知悉者為生效或解除條件，并作為支付經濟補償金的依據。