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【論文關鍵詞】：小產(chǎn)權房;集體建設用地使用權;流轉;現(xiàn)實動因;理論依據(jù);立法探索

【論文摘要】："小產(chǎn)權房"的問題實質上是集體建設用地使用權流轉能否合法化的問題。集體建設用地使用權流轉的合法化有其深刻的現(xiàn)實動因，所有權、用益物權以及平等保護的法理為其合法流轉提供了理論支撐，目前也已有試點經(jīng)驗可以借鑒。

2007年的中國樓市，"小產(chǎn)權房"成為萬眾矚目的焦點。2007年3月12日，北京市建委發(fā)出購房風險提示，提醒購房者不要購買無產(chǎn)權的或房屋權屬有爭議糾紛的房屋，如宣傳為"鄉(xiāng)產(chǎn)權"、"小產(chǎn)權"的房屋，此類房屋無產(chǎn)權保障，不具有房屋所有、轉讓、處分、收益等權利，且不能辦理房屋產(chǎn)權過戶手續(xù)。與之相應，3月27日，北京市房山區(qū)青龍頭村的144棟剛建成的"小產(chǎn)權"別墅被拆除85棟，其余被沒收。由此引發(fā)了各相關利益方關于"小產(chǎn)權房"是否合法、能否合法化的論爭。這個"相關利益方"，包括了"小產(chǎn)權房"的幾百萬住戶、開發(fā)商、其所屬的村委會和鄉(xiāng)政府、管轄著住房市場的建設部和國土房管局，還有相對而言的"大產(chǎn)權房"的開發(fā)商們等等，他們都不同程度地卷入了這場論爭的方方面面。

其實所謂的"小產(chǎn)權房"并非一個規(guī)范用詞，更非法律術語。根據(jù)建設部風險提示的指向，當前所謂"小產(chǎn)權房"，又稱"鄉(xiāng)產(chǎn)權房"，是在農(nóng)民集體所有土地上建設的房屋，未經(jīng)規(guī)劃、未繳納土地出讓金等費用向集體組織之外的居民銷售，沒有由國家房管部門頒發(fā)的產(chǎn)權證，只有由鄉(xiāng)政府或村委會頒發(fā)的產(chǎn)權證或者根本沒有權屬證明。具體而言，"小產(chǎn)權房"又分為兩種，一種是在農(nóng)村建設用地和可轉為建設用地的土地上所建的房屋，一種是在耕地或基本農(nóng)田上所建的房屋。①

小產(chǎn)權房"的問題實質是集體土地使用權流轉的問題。對于使用耕地或基本農(nóng)田所建的房屋，現(xiàn)行法律對此有一系列的程序規(guī)定，如果不符合規(guī)定自然就是違法的，如果符合了規(guī)定就可以轉為建設用地。所以"小產(chǎn)權房"能否合法化的關鍵問題就是集體建設用地使用權能否合法流轉的問題?，F(xiàn)行《土地管理法》是禁止集體建設用地使用權流轉的。私以為，集體建設用地使用權的流轉有深刻的現(xiàn)實動因，其合法流轉既有必要性也有可行性。

一、集體建設用地使用權流轉合法化的現(xiàn)實必要性

集體建設用地使用權流轉的情況在現(xiàn)實生活中大量存在，關于"小產(chǎn)權房"的激烈論爭也可以從側面反映這一點。集體建設用地使用權流轉的現(xiàn)實動因是什么？主要認為有以下兩個原因。

（一）傳統(tǒng)的供地方式無法滿足經(jīng)濟高速發(fā)展所形成的巨大用地需求

據(jù)資料顯示，近年全國城市化速度明顯加快，同時，國內生產(chǎn)總值保持高速增長，土地要素作為城市經(jīng)濟增長的重要支撐，必然水漲船高?！度珖恋乩靡?guī)劃綱要1997-2010年》實施以來，不到規(guī)劃期末，很多城市的規(guī)劃指標已經(jīng)捉襟見肘。面對巨大的用地需求，征地這種傳統(tǒng)的供地方式陷入窘境，近些年征地矛盾激化和征地糾紛增多一定程度反映出土地供求的緊張狀態(tài)。在國有建設用地供給稀缺狀態(tài)下，城市的再擴張和工業(yè)的持續(xù)發(fā)展使得盤活集體建設用地勢在必行，這為集體建設用地入市提供了機會。尤其在城郊結合地帶和經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，由于能夠較好的避免征地糾紛，同時讓土地流轉主體得到更多的實惠，因而受到各方青睞。

（二）現(xiàn)行的征地制度與實踐使農(nóng)民利益受損

世界上多數(shù)國家和地區(qū)都是以土地的市場價格為基礎來確定補償額度的，有的國家和地區(qū)還根據(jù)土地未來的價格以及征地對土地所有權人和使用權人造成的其他間接損失來確定補償額度。然而，我國土地征收補償是法定的，《土地管理法》第47條規(guī)定，征收耕地的土地補償費，為該耕地被征收前三年平均年產(chǎn)值的六至十倍，每一個需要安置的農(nóng)業(yè)人口的安置補助費標準，為該耕地被征收前三年平均年產(chǎn)值的四至六倍。土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征收前三年平均年產(chǎn)值的三十倍。即征收補償標準是按照被征收土地的原用途給予補償，這就意味著土地被征收后的增值收益與農(nóng)民無關。農(nóng)民作為"理性人"，自然會有個判斷：土地與其由政府征收再賣給開發(fā)商還不如直接讓村集體、農(nóng)民和開發(fā)商進行交易，讓農(nóng)民直接得到市場帶來的增值利益。

二、集體建設用地使用權流轉合法化的可行性

（一）有充分的理論依據(jù)

集體建設用地使用權流轉實際上是對集體建設用地處分權與收益權的行使，以處分權與收益權的根源為標準，可以分為基于集體建設用地所有權的流轉和基于集體建設用地使用權的流轉。法理上關于所有權的理論和關于土地使用權的理論都可以為集體建設用地使用權流轉的合法化提供理論支持。

首先，對集體建設用地的處分與收益是集體土地所有權當然的權能，也是對國有土地所有權與集體土地所有權平等保護的必然要求。所有權是對所有物的完全支配權，完整意義上的所有權包括占有、使用、收益、處分四項權能。我國《民法通則》規(guī)定"財產(chǎn)所有權是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權利。"其中，"處分權能是決定物之命運的一項權能，最直接地反映了所有人對物的支配，因而向來被視為所有權內容的核心和擁有所有權的根本標志"。然而，目前的情況是，國家控制了農(nóng)民集體土地的處分權，是否處分，怎樣處分，怎樣補償都只能服從國家意志，不存在土地所有人與國家權力行使者作為平等民事法律關系主體共同表達意志。我國《憲法》與《物權法》都規(guī)定"集體所有的財產(chǎn)受法律保護"。平等是民法的精髓，所有權作為一種最全面的私法上的權利，無論權利的客體是國有土地，還是集體土地，權利的內容都應保持一致。既然立法規(guī)定集體土地所有權為所有權，集體應當可以行使占有、使用、收益和處分的權利，在符合國家土地利用總體規(guī)劃的前提下，有權處分集體土地，即有權自主流轉集體建設用地使用權，有權與對方自愿談判和議定流轉的價格。國家在對農(nóng)村集體土地所有權的處分權能和使用權的轉讓上所進行的限制，已經(jīng)離開了法律意義的財產(chǎn)所有權基本權能的范圍，這是顯然違背平等保護原則的。其次，土地使用權作為一種用益物權，理應可以通過流轉而收益。在我國，土地使用權是一種與土地所有權相并列的獨立的民事權利，是指"公民、法人及其他組織依法控制、支配全民所有或集體所有的土地及其收益，并排斥他人干涉的權利。"②可見，我國的土地使用權不同于土地所有權中的使用權能，是一種獨立的物權，在民法理論中屬于用益物權。所謂用益物權，即對他人所有的物，在一定范圍內進行占有、使用、收益、處分的他物權。用益物權以對標的物的使用和收益為主要內容。收益不但體現(xiàn)在使用中，更體現(xiàn)在流轉中。如果不允許集體建設用地使用權流轉，則難以實現(xiàn)使用權人完整意義上的收益權能。如前所述，對國有土地所有權與集體土地所有權應平等保護，對由這兩種所有權派生的國有土地使用權與集體土地使用權也應該平等保護。既然國有土地使用權有相對獨立的地位，可以分離于所有權進行流轉，集體土地使用權也應享受同樣的待遇，允許使用權人在法定的范圍內以轉讓、出租、抵押等方式流轉集體建設用地使用權。

（二）已有相關的立法探索

在集體建設用地使用權流轉的立法探索方面，各地在總結本地集體建設用地使用權流轉的經(jīng)驗的基礎上，出臺了一系列有針對性的地方政府規(guī)章和其它規(guī)范性文件。如安徽省蕪湖市的《蕪湖市農(nóng)民集體建設用地使用權的流轉管理辦法》和《蕪湖市農(nóng)民集體建設用地使用權的流轉實施細則》、江蘇省蘇州市的《蘇州市農(nóng)村集體建設用地使用權流轉管理暫行辦法》、北京市的《北京市農(nóng)民集體建設用地流轉試點辦法》、遼寧省大連市的《大連市集體建設用地使用權流轉管理暫行辦法》等等，而其中最為典型和最具有借鑒價值的是2005年6月23日，廣東省以省政府令形式的《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》。其率先以政府規(guī)章形式將集體建設用地流轉主要行為與基本關系納入了規(guī)范調整范疇，內容較完備，已涵蓋集體建設用地流轉范圍、對象條件、方式與程序、流轉期限、政府監(jiān)管機制與方式等流轉法律關系及法律責任諸方面，是具有重大開創(chuàng)意義與示范價值的土地制度創(chuàng)新。這些試點所進行的立法探索對在國家立法層面上建立集體建設用地使用權流轉制度具有參考意義。

注釋

①《北京叫停小產(chǎn)權房始末》，載于《中國新聞周刊》，2007年7月23日，第21頁.

②符啟林.《城市房地產(chǎn)開發(fā)用地法律制度研究》，法律出版社，2000年7月第一版，第68頁.

參考文獻

[1]劉俊.《中國土地法理論研究》，法律出版社，2006年6月第1版.

[2]荊月新.《城市土地立法研究》，中國檢查出版社，2006年8月第1版.

[3]王衛(wèi)國,王廣華主編.《中國土地權利的法制建設》，中國政法大學出版社，2002年6月第1版.