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一、物權的客體不等于“物”

國內物權法著作的通說認為物權的客體為“物”。而關于物權客體或者物的范圍問題，立法上有不同的規定，學說理論中也尚存在爭議，主要有下列幾種不同認識：其一，認為物權的客體只能是有體物；其二，認為物權的客體既可以是有體物，也可以是權利；其三，認為物權的客體包括有體物及“法律上可得支配的自然力”；其四，認為物權的客體既可以是有體物，也可以是權利，還可以是法律上可得支配的空間、能源與自然力。

筆者認為，在解釋物權的客體問題時，首先應予澄清的是：“物權的客體”與“物”是兩個既有聯系又有區別的概念，不應將其等同。作為物權客體的物，原本即是指有體物，或者是說只能是有體物；有體物雖然是物權的主要客體，但其畢竟只是物權的客體之一，除此之外，可流轉的財產權利、“法律上可得支配的自然力”等擬制物，亦可是物權的客體。而如果徑將物權的客體等同于物，再解釋“物的范圍”以及擬制物和權利是否為物等問題，實在是自取其擾，在邏輯上也難以自圓其說。

就物權客體的范圍和種類而言，筆者贊同上述第四種認識。其中，有體物乃原本的物權客體且至今也是物權的基本和主要客體，故可謂之“本體物”；有別于有體物而能夠為人力控制并具有經濟價值，因而可被“視為物”的特定空間、能源與自然力，可以作為“擬制物”來認識；可轉讓的財產性權利作為物權的客體，須基于法律的特別規定，其屬于特殊的物權客體。[1]《物權法》第2條第2款的中，明確區分了“物”與“物權的客體”這兩個不同的概念；依其規定，物權法上的物僅限于有體的不動產和動產，而物權的客體并不限于有體物，還可以是權利。此外，《物權法》在“所有權”編中還規定“無線電頻譜資源屬于國家所有”（第50條），[2]并對特定空間作為物權客體問題有所涉及（第136條）。整體而言，我國《物權法》中對物權的客體問題的規定頗為簡略，將來仍有進一步完善的空間。

二、物權的設立、轉讓不等同于物權的發生、移轉

學理上所言的物權變動，一般是指物權發生、移轉、變更和消滅這樣四種運動狀態。我國《物權法》中也設“物權的設立、變更、轉讓和消滅”之專章（第二章）對物權變動問題作出了系統規定。但在物權的產生、發生、取得與設立、設定是否等同？物權的移轉與物權的轉讓是否同義？這些問題值得討論。

諸多著述中認為，“物權的發生或產生，通常又被稱為物權的設立或設定”。我國《物權法》第二章章名中使用了“設立”之稱謂，其他章節中大量使用的也是“設立”一詞。但嚴格來說，物權的發生、產生與設立、設定，其詞語含義及所適用的場合是有差異的：基于法律行為或事實行為、民事行為或行政、司法行為、雙方行為或單方行為等各種法律事實而使某一物權（所有權或其他物權）與特定主體相結合，均可稱為物權的發生、產生；而物權的設立或設定，通常限指通過當事人雙方的法律行為而由一方為另一方創設他物權的情況，其含義較為狹窄。另外，在學理和立法上還使用有物權的“取得”之稱謂（參見《物權法》第7條等）。取得的詞語含義與“發生”或“產生”大致相當，亦不同于“設立”或“設定”。

依上述名詞含義的相似性及其差異，我們在某些情況下可以混用發生、產生、設立、設定、成立、取得等用詞（如建設用地使用權、抵押權等自登記時設立或設定，也可說是自登記時發生、產生、成立、取得），但有些情況下則不宜混用或不能混用。例如：留置權在符合法定條件時成立、留置權的成立要件，即不可說成是“設立”、或“設立要件”；所有權的取得方式、原始取得、繼受取得中的“取得”一詞不妨說成是“產生”，但不能說成是“設立”；基于繼承等方式“取得物權”，更不能表述為“設立物權”。顯而易見，《物權法》第30條中關于“因合法建造等事實行為設立物權的……”，在表述上殊有不妥。

在學說著述和立法上，“物權的移轉”時常又被稱為“物權的轉讓”，我國《物權法》中使用的即是“轉讓”一詞。但嚴格說來，二者也是有差異的：物權的轉讓，一般是指通過平等主體之間的有償法律行為而使物權由轉讓人移轉于受讓人的情形，如通過買賣合同及登記或交付而發生的標的物所有權的轉移；而物權的移轉等同于繼受取得中的移轉取得，基于法律行為以外的法律事實（如司法判決、繼承）及無償的贈與等，也能發生物權的移轉，但這種情況通常不以轉讓相稱。故此，應當認為物權的轉讓只是物權移轉中的一種情況，二者不宜等同。

三、未經公示不發生物權變動的效力不等于合同不生效

在物權公示原則的適用中應當注意，未經登記或交付，只是不能發生物權變動，但不能因此而否定合法訂立的債權合同的約束力。否則，合同將成為沒有任何約束力而可任意撕毀的廢紙，合同秩序將無以維護。“公示的欠缺不能反射到原因行為之上而使債權合同無效，因為公示不具有對債的關系的形成力，這是各國物權法理論公認的基本原理之一。相反，‘登記得本于債權契約而強制之’，有效的債權契約是完成公示的根據。”[3]我國《物權法》第15條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”本條規定所體現的正是物權變動與債權合同的效力區分原則（又稱物權變動與其基礎關系的區分原則、物權變動的原因與結果的區分原則）。

所謂區分原則或分離原則，是指在發生物權變動時，物權變動的原因與結果作為兩個法律事實，他們的成立生效應依據不同的法律根據的原則。[4]其基本涵義可以歸納為兩點：其一，物權變動的基礎關系即原因行為、債權合同的成立，應當按照該行為成立的自身要件予以判斷，而不能以物權的變動是否成就為判斷標準；其二，物權的變動，必須以動產的交付與不動產的登記為必要條件，而不能認為基礎關系或原因行為的成立生效就必然發生物權變動的效果。以具有典型意義的房屋買賣合同為例：買賣雙方訂立了買賣合同，且符合主體合格、意思表示真實、標的合法等要件，其合同即為有效；但買賣合同有效成立，甚至房屋和價款也均已交付，并不意味著房屋的所有權隨即發生轉移，房屋所有權的變動應以物權法上的移轉登記之完成為其要件；未辦理過戶登記手續的，只是意味著房屋的所有權尚未轉移，出賣人的義務尚未履行完畢，但不能因此而否認買賣合同的效力；出賣人不能移轉房屋所有權的，買受人有權基于買賣合同而要求出賣人實際履行合同或承擔違約責任。

在我國《物權法》制定中，區分原則的意義和價值受到學界的一致贊同，并最終在立法上得到了明確地體現。但該法第15條的規定將其適用范圍限于不動產物權變動，有所不妥。因為無論是從物權法理還是從《物權法》的有關規定看，動產物權變動（如買賣合同與動產所有權轉移的關系、動產質押合同與動產質權設立的關系等）也當然適用同樣的規則。

四、觀念交付的法律效果不等同于現實交付

社會生活中，為了交易的便利，在現實交付（直接交付）之外還存在著一些變通的交付方式，即所謂觀念交付。根據學說理論和我國《物權法》第25、26、27條的規定，觀念交付包括簡易交付（又稱在手交付、先行占有）、指示交付（又稱長手交付、替代交付或返還請求權的讓與）和占有改定三種形式。

物權法上所講的交付，以現實交付為一般形態，而以觀念交付為變通形態或特殊形態。通常所講的交付是否包括觀念交付在內，應根據語境和所適用的場合而為區別，觀念交付的法律效果是否等同于直接交付，亦值得討論。簡易交付中，并非標的物沒有實際交付，而是在物權變動的合意形成前即已先行交付，因此其實際效果與現實交付無異。故此也有人將簡易交付視為現實交付的一種情況。最高人民法院《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第88條中，對出質人以其間接占有的財產以指示交付的方式設定質權也作有肯定的規定，且并未附加其他限制條件。關于《物權法》第106條中所規定的動產善意取得中標的物“已經交付給受讓人”，是否包括以占有改定的方式而為交付，人們的認識頗有不同。

本人認為，觀念交付在現實生活中無疑具有重要的適用價值，但觀念交付中的占有改定與指示交付，畢竟未伴隨有標的物占有的移轉，因此不具備完整的公示作用，也不具有公信力。為維護交易的安全，法律上通常有必要對其適用及引起物權變動的效力予以適當的限制。例如，不得以占有改定的方式設定質權；動產善意取得中占有改定的約定不具有對抗第三人和原權利人追索的效力；以指示交付的方式設定動產質權，質權人尚應采取適當措施表彰其權利和控制質物（如粘貼質押封條、在保管人的倉庫上加鎖等），否則，該質權不能對抗善意第三人。我們認為，這些做法值得借鑒。[5]

五、物權變動發生效力不同于“物權生效”

在我國的物權法的諸次草案中，對物權公示的效力問題，曾采取了幾種不同的規范模式，而每種規范模式下又有兩種或多種表述方式。其中不乏準確的表述和適合中國國情的制度創設，但也存在物權公示的效力模式選擇偏差、用語的不統一和效力表述的失誤等問題。筆者曾就此問題發表過系統性的意見，[6]最后通過的《物權法》中也對本人的意見有所吸收，進行了諸多修正，但仍存在個別不妥的表述，主要是依然存在將“物權變動發生效力”錯誤地表述為“物權發生效力”的情況。例如第25條規定：動產物權設立和轉讓前，權利人已經依法占有該動產的，“物權自法律行為生效時發生效力。”第27條規定：動產物權轉讓時，雙方又約定由出讓人繼續占有該動產的，“物權自該約定生效時發生效力。”而在不少物權法著述中，“物權生效”或“物權自公示時發生效力”等表述亦不鮮見。

筆者認為，“物權自公示時發生效力”表述方式是錯誤的。依此表述方式進行反對解釋，會得出“公示之前，物權雖可成立但尚不發生效力”反向推論，進而引發物權可否有“已經發生效力的物權”和“尚未發生效力的物權”之分類問題。而事實上，各種類型的物權，一經發生或成立就同時當然地具有物權的效力，物權的“成立”和“生效”之間不存在時間差的問題，易言之，“已經成立但尚未發生效力的物權”根本即不存在。

那么，物權法和一些學說著述中何以會出現“物權自公示時發生效力”的表述呢？筆者認為，原因在于對學界關于“公示要件主義，又稱為公示成立要件主義、公示生效要件主義”的通說之理解上。該通說本身并沒有錯，但應明確的是其所指不同：“公示成立要件主義”，指的是“物權”自公示時“成立”；而“公示生效要件主義”，則是指“物權變動”自公示時“生效”。物權變動發生效力，自然導致物權成立（或新物權的產生、設立），二者系同時發生，故而在諸多物權法著述中有“公示成立要件主義，又稱公示生效要件主義”之說。而如果未明確不同的表述所指對象的不同，混用“物權變動發生效力”與“物權發生效力”，則就會出現錯誤。此一問題，值得明確，以免錯誤用語和含糊觀念的繼續存在和傳播。六、物權的保護不同于物權請求權

我國《物權法》中，未使用學理上常用的物權的妨害排除效力或物權請求權等術語，而是設專章規定了“物權的保護”（第三章）。該章中，除對物的返還請求權、妨害排除請求權、妨害預防請求權三種物權請求權作出規定外（第34、35條），還規定因物權的歸屬、內容發生爭議的，利害關系人可以請求確認權利；造成不動產或者動產毀損的，權利人可以請求修理、重作、更換或者恢復原狀；侵害物權，造成權利人損害的，權利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔其他民事責任。此外，對物權受到侵害時的糾紛解決途徑、物權保護方式的單獨適用與合并適用以及侵害物權可能發生的行政責任與刑事責任等也作了規定。

顯而易見，“物權的保護”一章中規定的內容，遠比物權請求權的內容要寬泛，其中既有物權性的保護方式（物權請求權），也有債權性的保護方式（包括合同責任和侵權責任）；既有民法上的保護，還有行政法和刑法上的保護。筆者認為，這種規定方式與《物權法》以單行法的形式出臺、自身應有一個相對完整的體系密切相關，但絕不能將“物權的保護”等同于“物權請求權”；同時，物權請求權（尤其是物的返還請求權）與侵權責任在內涵、構成條件等方面也有不同，不應等同。為了避免制度的疏漏和內容的重合，將來我國制定民法典時，物權編部分只宜規定物權性的保護方式，其他內容則應歸入合同法、侵權責任法中規定。

七、善意取得不等同于善意保護

物權法上的善意取得又稱即時取得，是指無處分權人將其占有的他人的動產或登記在其名下的他人的不動產轉讓給第三人，若第三人在交易時出于善意即可取得該財產的所有權，原所有權人不得追索的法律制度。我國《物權法》第106條中一方面將善意取得的客體擴張于不動產，另一方面又規定：“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。”依此規定，動產所有權與不動產所有權均有善意取得的適用；在符合法定條件的情況下，不動產用益物權以及抵押權、質權等擔保物權，亦可發生善意取得。本人對此規定持贊同態度。根據《物權法》的規定并結合學理，善意取得應符合下列條件：其一，讓與人須為動產的占有人或者登記的不動產權利人；其二，讓與人須無處分權；其三，受讓人須基于交易行為而支付合理的對價；其四，受讓人受讓財產時須為善意；其五，轉讓的標的物須已經完成移轉登記或者交付給受讓人。[7]

民法中有許多關于善意行為保護問題問題的規定，其與物權法上的善意取得制度近似，但不相同。明確善意取得的概念與要件，有利于將不同的情況區分開來。茲對有關問題說明如下：

第一，應當注意將無權處分與無權區分開來。作為物權法上的善意取得發生前提的無權處分，是指以自己的名義處分他人之物，而無權則是以他人的名義為相關行為。因此，對于實踐中遇到的登記的權利人之外的人（如房主的子女或房屋的承租人）通過騙取房地產證原件、偽造房主的身份證件及授權委托書等必要書件的手段，騙取了第三人和登記機關的信任而處分他人的不動產的情況，因其系以真正權利人的人的身份而為處分行為，故應構成無權；第三人信賴其身份和處分權而與之為交易行為的，應依《合同法》第49條表見的規則處理。

第二，應將無權處分與表見代表區分開來。根據《合同法》第50條的規定，法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立合同，處分單位的財產的，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效，對財產的處分亦屬有效。善意相對人的權益和所取得的財產得依表見代表的規定而受保護，此與物權法上的善意取得亦有相似之處，但其制度構造和適用條件有所不同，不能混為一談。

第三，應將善意取得中的無權處分他人之物，與對自己財產的處分權受到限制而擅自處分的情況區分開來。對自己的財產的處分權依法受到限制（如被監管、扣押、查封）卻擅自為轉讓、抵押等處分行為的，善意第三人能否受保護的問題，應依其他規則處理，不屬于物權法上所言的善意取得問題。

第四，應將無權處分與行為能力欠缺而為處分行為的情況區別開來。無行為能力人、限制行為能力人隱瞞其行為能力狀況，且使他人誤信其為限制行為能力人或完全行為能力人而與之進行交易行為的，受讓人雖可能為善意，但不能依據善意取得規定取得相應的財產。[8]有關問題應依《民法通則》和《合同法》的相關規定處理。

第五，關于債權或由證券表彰的債權等是否可有善意取得制度的適用，學界有不同的認識。[9]本人認為，物權之外的其他權利之取得，原則上亦有善意第三人受法律保護的規則之適用，但此不屬于物權法上的善意取得問題，不應將其混為一談。

第六，關于善意取得制度對占有脫離物的適用問題。我國以往的法律制度上原則上否定善意取得對遺失物、盜贓物的適用。在物權法制定中，多數學者主張應借鑒國外的通常做法，區分不同情況分別對待。[10]我國《物權法》第107條中對遺失物的善意取得問題作了特別規定，其規則設計堪稱合理，惟此條規定中未承認盜贓物的善意取得，這一作法是否允當，學界仍存有不同的認識。本人主張該條規定對“被盜、被搶的財物”亦得適用。[11]縱使物權法上不承認盜贓物適用善意取得的規定，但實踐中也并非一概追回，而是要根據買受人是否為善意、是否已支付合理對價、交易場所等具體情況而作出不同的處理，故也存在對善意第三人予以保護的問題。

八、擔保物權的實行不等于實現

擔保物權的實行，是指在債務人屆期不履行債務或發生當事人約定的實現擔保物權的情形時，擔保物權人處分擔保財產并以其變價價值優先受償其債權的行為。擔保物權的實行通常又被稱為擔保物權的實現，這是由于擔保物權的實行通常即意味著權利的實現，因此人們通常將擔保物權的“實行”等同于“實現”。但嚴格地說，二者是有區別的：前者是一種行為，側重于權利行使的過程；后者是一種法律狀態，側重于權利行使而使債權受償的結果。區分此兩個法律術語的差別，除了在法理上有其意義外（如我們不宜將擔保物權實行的條件、程序等解釋為“實現的條件”和“實現的程序”），對于一些具體問題的處理也是具有重要意義的，如《適用擔保法的解釋》第78條第1款規定：“同一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在后的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔保債權部分受償。”這里確立的規則是：順序在后的抵押權雖可先實行其抵押權，但未必可以先實現債權的受償。

九、未規定質權、留置權關系中的訴訟時效不等于其中無時效的適用

《物權法》中側重于抵押權的從屬性，并考慮到物上保證人以擔保財產清償債務后對債務人追償權的有效行使，以及充分發揮抵押財產的效用、促使抵押權人積極行使權利和促進經濟的發展的需要，改變了《適用擔保法的解釋》第12條第2款中關于擔保物權行使期間的規定，于第202條規定：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。”關于質權和留置權的時效或期間問題，《物權法》上未作明確規定。

有著作根據立法精神而指出：依《物權法》第220條和第237條的規定，質權中的出質人和留置權中的債務人可以請求質權人、留置權人在債務履行期屆滿后及時行使質權或留置權；權利人不行使的，可以請求人民法院拍賣或變賣擔保財產。因此，有關問題已足以解決，無須再規定其行使的時效或期間。[12]不過，對于擔保人未請求權利人及時行使其質權、留置權而后者繼續占有擔保財產且無放棄權利的表示之情況下，有關問題應如何處理仍有不明。本人的見解是：以登記方式設立的權利質權，準用《物權法》第202條關于抵押權的時效之規定；而以占有標的物或其權利憑證為成立和存續要件的動產質權、權利質權和留置權，則不應存在行使的訴訟時效或除斥期間問題（這也是國外立法例上通常采用的規則）。權利人在主債權的訴訟時效屆滿未實行其擔保物權也未放棄對擔保財產的占有的，應當推定其意思為以擔保財產歸自己所有的方式抵償債權（這種推定在擔保權人將擔保財產變價且不退還多余款項的情況下表現得至為明顯）；擔保財產的所有人如果認為這種依單方意思所做的處理損害了其合法權益（如擔保財產的價值超過債權數額等），則其應在知道或者應當知道其權利被侵害之日起2年的訴訟時效期間內主張自己的權利，否則人民法院法不予保護，也不再作出處理。

十、物權法定不意味著法無明文即一概否定

物權法定與物權公示原則，為物權法上的基本原則，我國《物權法》上對此也有明確的體現。但在物權立法過程中，因觀點的爭論和立法的時間限制，對不少看不準、有爭議、難確定的問題和規則采取了回避的態度，因此遺留了許多有待進行深入討論和進一步推敲的問題。根據我國物權立法的客觀情況和學理通說及實踐需要，本人認為，物權法定原則在實踐中亦有進行目的性擴張與緩和解釋的問題；物權法定并不意味著法無明文即一概否定。在法無明文的情況下，有些規則和制度仍應堅持。例如：

第一，應當明確物權優先于債權的一般效力規則。在物權法制定中，對于物權優先效力的含義如何、物權優先于債權應否設為一般規則，有不同的意見。《物權法》最終沒有對物權優先于債權的一般規則及其例外情形作出規定。筆者主張物權的優先效力限指物權優先于債權的效力，即當特定的物既是物權的支配物又是債權中的給付標的物時，無論物權與債權成立的先后，物權均具有優先于債權的效力，但法律另有特別規定者除外。[13]易言之，物權優先于債權應當作為二者關系的一般性規則來定位，但這一基本規則得因法律的特別規定而有例外。

第二，《物權法》上在所有權取得的特別規定中，未規定先占、添附、貨幣的占有與所有一致等規則，但依物權法理對此均應作肯定的解釋。

第三，《物權法》中未規定共同共有中償還債務超過自己應承擔份額的共有人向其他共有人的追償權（第102條），不等于就絕對不得有此追償權。

第四，《物權法》中未規定共同擔保中承擔擔保責任的第三人向債務人追償不能的部分，有向其他擔保人要求分擔的求償權和代位權。有關問題應如何處理，有不同的主張。[14]本人認為《適用擔保法的解釋》第38條第1款和第75條中的有關規定更為允當（惟其沒有明確“代位權”，值得彌補）。物權法中未明確擔保人之間的追償權問題，不等于司法解釋中不得對此作出肯定的解釋。

第五，《物權法》中未規定共同抵押、固定式集合財產抵押，也不意味著就是否定這些特殊的抵押形式。

第六，《物權法》在占有一章中，未明確規定“占有的狀態推定”和“占有的權利推定”規則，但依物權法理，應作肯定的解釋。

注釋:

[1]劉保玉：《物權體系論—中國物權法上的物權類型設計》，人民法院出版社2004年版，第96頁。

[2]根據國際電信聯盟的《無線電規則》的規定，無線電波為頻率在3000GHz以下，不用人工波導而在空間傳播的電磁波。無線電頻譜一般是指9KHz～3000GHz頻率范圍內發射無線電波的無線電頻率的總稱。就此來看，無線電頻譜應屬于“擬制物”的一種。《物權法》中將其作為所有權的客體來規定，應系將其“視為物”。

[3]孫毅：“物權法公示公信原則研究”，載梁慧星主編：《民商法論叢》第7卷，第479頁。

[4]參見孫憲忠：“論物權變動的原因與結果的區分原則”，載《法學研究》1999年第5期；梁慧星等：《中國物權法草案建議稿》，第7條、第310、312條、第363條及其說明；劉保玉：《物權法學》，中國法制出版社2007年版，第107頁以下。

[5]參見劉保玉：“論物權公示原則在物權性質界定與類別劃分中的意義—兼評公示要件主義與對抗主義的立法模式選擇”，載《政法論叢》2007年第3期。

[6]劉保玉：“物權法草案關于物權公示的效力表述缺陷及其矯正”（民商法前沿論壇報告），載“中國民商法律網”。

[7]詳見劉保玉：《物權法學》，第220頁以下。

[8]參見梁慧星等：《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社2000年版，第365頁。

[9]參見黃松有主編：《中華人民共和國物權法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第330頁。

[10]參見梁慧星等：《中國物權法草案建議稿》，第368頁以下；王利明主編：《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年出版，第236頁以下。

[11]參見劉保玉：“芻議物權法草案中所有權取得的若干規定及其完善”，載《法學論壇》2007年第1期。

[12]參見胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第440～441頁。

[13]關于例外情形的存在是否動搖了物權優先于債權的一般規則，學界有不同的認識：一種意見認為，由于例外情形太多，足以影響了物權優先于債權的一般規則之成立，因此《物權法》上不應設此一般規則；另一種意見認為，例外情形的存在不足以影響一般規則的成立，而且在實踐中真正需要援用這些例外規定的情況頗為少見。本人贊同后一種觀點。

[14]參見胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，第380～382頁；黃松有主編：《中華人民共和國物權法條文理解與適用》，第521～522頁