導(dǎo)語：團(tuán)體訴訟研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、團(tuán)體訴訟的制度邊界

團(tuán)體訴訟中的團(tuán)體（以下簡稱“訴訟團(tuán)體”），是從實體法領(lǐng)域轉(zhuǎn)換而來的程序性團(tuán)體，程序性是訴訟團(tuán)體的首要特征。訴訟團(tuán)體這個概念是訴訟當(dāng)事人制度中的有機(jī)內(nèi)容，訴訟團(tuán)體的導(dǎo)入，擴(kuò)大了訴訟當(dāng)事人的固有范圍，增加了訴訟當(dāng)事人的種類，豐富了當(dāng)事人制度。[1]可見，主體性和制度性是訴訟團(tuán)體的又一個特征。

（一）團(tuán)體訴訟的概念辨證

在團(tuán)體訴訟的理論框架中，首先遇到的一個問題便是對團(tuán)體訴訟下定義。團(tuán)體訴訟作為一項當(dāng)事人制度能否獨立實存，一個很重要的方面乃至是決定性的因素，便是團(tuán)體訴訟的定義或概念界定中，是否包含著一定量的特殊因素，這些特殊因素的存在，使它區(qū)別于其他多數(shù)當(dāng)事人訴訟形態(tài)并由此而獲得獨立存在的制度性價值；否則，團(tuán)體訴訟便只能消化在復(fù)數(shù)當(dāng)事人制度的解說之中。相對于集團(tuán)訴訟乃至選定當(dāng)事人制度而言，人們對團(tuán)體訴訟的定義性認(rèn)識似乎并沒有給予應(yīng)有的重視，而且在制度的考證上也有人云亦云的明顯痕跡。從目前見到的典型的團(tuán)體訴訟的定義，可以看出諸定義之間既有共性，也有相異之點。

主要而論，諸定義的共性在于：

（1）團(tuán)體具有獨立的當(dāng)事人名義。在團(tuán)體訴訟中，團(tuán)體本身就是當(dāng)事人，它既不是像集團(tuán)訴訟那樣，是一個虛擬的組織，而是一個實實在在的組織，它有名稱、人員、經(jīng)費(fèi)、組織、機(jī)構(gòu)、章程、場所等等，本質(zhì)上它就是一個法人實體；又不像非法人團(tuán)體或其他組織那樣，是一個獨立的民事主體，享有當(dāng)然的單一型訴權(quán)，而是具有復(fù)合性質(zhì)的組織——它可以提起訴訟，但也可以不提起訴訟；在它不提起訴訟之時，其成員可以提起訴訟。也就是說，團(tuán)體訴訟中的團(tuán)體，其所享有的訴權(quán)，與其成員所享有的訴權(quán)，實際上是重疊的。團(tuán)體享有的訴權(quán)屬性，并不排斥其成員的享有。尤其是，在損害賠償請求權(quán)的訴訟中，其訴權(quán)的獲得尚需通過成員的特別授權(quán)。

（2）團(tuán)體訴訟的存在形式，是個別性的，而不是一般性的。換而言之，團(tuán)體訴訟并非所有的團(tuán)體均可以提起；能夠提起團(tuán)體訴訟的團(tuán)體，需要有立法的明確授權(quán)，同時也受制于團(tuán)體章程的特別約定。

（3）團(tuán)體訴訟的效果具有雙重性。團(tuán)體訴訟是代表其成員提起的，法院最終裁判的結(jié)果，一般情形下直接對成員發(fā)生效力；其成員可以援用團(tuán)體訴訟的裁判結(jié)果，并因此而受其拘束，同時，裁判的結(jié)果對團(tuán)體本身也有拘束力，比如說，它也要受“一事不再理”原則的拘束。

然而，諸定義也存在著一定的差異，主要表現(xiàn)在：

（1）在團(tuán)體訴訟的宗旨上表述不同。有的定義認(rèn)為，團(tuán)體訴訟就是為了某種公共利益的實現(xiàn)；[2]然而有的定義卻認(rèn)為，團(tuán)體訴訟的宗旨是為了保護(hù)其成員的合法權(quán)益，實際上偏重于團(tuán)體訴訟的私權(quán)救濟(jì)功能。[3]這對團(tuán)體訴訟的適用范圍以及救濟(jì)形態(tài)具有相當(dāng)重要的意義。

（2）在團(tuán)體能否成為被告上不同。集團(tuán)訴訟中的集團(tuán)，是既可以充當(dāng)原告、也可以充當(dāng)被告的；然而能否如法炮制，認(rèn)為團(tuán)體訴訟中的團(tuán)體，也是可以充當(dāng)原告和被告的呢？有的定義認(rèn)為“團(tuán)體組織有權(quán)代表其成員起訴或應(yīng)訴”，[4]也就是說，團(tuán)體既可以成為民事訴訟中的原告，也可以成為民事訴訟中的被告。其他定義或者沒有提及其可能的訴訟地位，或者認(rèn)為它只能作為原告出現(xiàn)。[5]

（3）在團(tuán)體訴訟所能夠?qū)崿F(xiàn)的司法救濟(jì)上有不同看法。有的定義認(rèn)為，作為原告的團(tuán)體能夠向法院提出的司法救濟(jì)只能是“向法院請求命令他人中止或撤回其行為”，也就是只能是行為救濟(jì)，而不能提出財產(chǎn)救濟(jì)或金錢救濟(jì)等損害賠償救濟(jì)。[6]據(jù)此，團(tuán)體訴訟所可能實現(xiàn)的功能是有限的，而不是如同其他訴訟主體那樣，可以全面地實現(xiàn)實體法中規(guī)定的各種責(zé)任形態(tài)的救濟(jì)。大多數(shù)的定義均沒有明示團(tuán)體訴訟的救濟(jì)形態(tài)，換而言之，它們似乎都認(rèn)為團(tuán)體訴訟在所可能實現(xiàn)的救濟(jì)形態(tài)上不具有特殊性或限定性。

（4）在團(tuán)體訴訟的存在領(lǐng)域上有不同描述。有的定義對團(tuán)體訴訟所能夠存在或出現(xiàn)的領(lǐng)域似乎是最為保守的，它認(rèn)為“特別的經(jīng)濟(jì)立法中賦予有關(guān)的行業(yè)自治組織（比如環(huán)境保護(hù)團(tuán)體）以訴權(quán)，準(zhǔn)許其在涉及社會公共利益的訴訟中作為原告提起訴訟”，[7]據(jù)此，團(tuán)體訴訟只能存在于經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域中，而且僅僅局限于公益訴訟。大多數(shù)定義沒有限定其所適用的領(lǐng)域，據(jù)此可以推斷認(rèn)為，這些定義實際上是將團(tuán)體訴訟看成是任何一種用訴訟形式中均可能出現(xiàn)的一種訴訟形態(tài)。

為了給出筆者所認(rèn)同的團(tuán)體訴訟的定義，有必要首先描述一下團(tuán)體訴訟的基本特征。

（二）團(tuán)體訴訟的制度特征

團(tuán)體訴訟的制度特征是其受法律調(diào)整應(yīng)關(guān)注的特殊制度安排之處，也是其在制度層面獲得獨立存在并且區(qū)別于其他類似制度的根本之點。就其制度性特征而言，主要有：

（1）提起團(tuán)體訴訟的原告只能是公益性質(zhì)的社會團(tuán)體，或者其他類似的公益性組織，而不是任何社會團(tuán)體均可以成為團(tuán)體訴訟的原告人。換而言之，團(tuán)體訴訟本質(zhì)上屬于公益訴訟，而不能將它作為追逐私益訴訟的程序形式來使用；否者便會與法人訴訟、非法人團(tuán)體的訴訟、代表人訴訟等等混淆起來，同時也使之喪失了獨立實存的特殊價值。

（2）團(tuán)體訴訟的司法救濟(jì)形態(tài)在固有的意義上僅僅限定于行為救濟(jì)，也就是說，它只能請求被告作出一定的行為，或者不作出一定的行為。但是在特殊情形下，團(tuán)體訴訟也可以提出財產(chǎn)權(quán)益的救濟(jì)，以作為附帶的救濟(jì)形態(tài)，或者作為授權(quán)下的救濟(jì)形態(tài)。

（3）團(tuán)體訴訟是以自己的名義提出訴訟的，提起訴訟的團(tuán)體就是訴訟中的原告。這一點與法人訴訟或非法人團(tuán)體訴訟有相似之處，它們在訴訟中都只能形成單一的當(dāng)事人主體，而不屬于訴的主觀的合并形態(tài)，也就是說，團(tuán)體訴訟所形成的訴訟形態(tài)，在主體上說，只能是單一型訴訟，而不是復(fù)合型訴訟，不適用共同訴訟的程序規(guī)則。團(tuán)體訴訟的訴權(quán)具體實施者，乃是訴訟團(tuán)體的法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人。團(tuán)體訴訟的此一特征，使之與代表人訴訟、集團(tuán)訴訟、選定當(dāng)事人訴訟等等訴訟合并制度區(qū)別開來。

（4）團(tuán)體訴訟是在特定法律領(lǐng)域存在的一種訴訟形式，而不具有普適性。某一個社會團(tuán)體能否提出團(tuán)體訴訟，關(guān)鍵在于立法是否將此種訴權(quán)特別地授予給它。只有立法特別授權(quán)的社會團(tuán)體，方能提出團(tuán)體訴訟；反之，沒有授權(quán)的社會團(tuán)體，不用說它不屬于公益性質(zhì)的組織，即便是公益性質(zhì)的社會團(tuán)體，也不能提起團(tuán)體訴訟。換而言之，被授權(quán)提起團(tuán)體訴訟的社會團(tuán)體，是立法者選擇用來推行某種公益政策的，這種社會團(tuán)體肩負(fù)起了某種特殊的社會使命，使之有了準(zhǔn)政府組織的意蘊(yùn)；利用團(tuán)體訴訟的目的，是為了協(xié)助政府機(jī)關(guān)從事法律的執(zhí)行，團(tuán)體訴訟是通過司法形式來執(zhí)行法律的特殊的公益訴訟。

筆者認(rèn)為，所謂團(tuán)體訴訟，乃是經(jīng)立法授權(quán)具有特殊訴訟權(quán)利能力的公益性質(zhì)的社會團(tuán)體，依法請求法院發(fā)出禁令，責(zé)令被告實施一定的行為或不得實施一定的行為的特殊民事訴訟。

（三）團(tuán)體訴訟與集團(tuán)訴訟

團(tuán)體訴訟作為一項當(dāng)事人制度能否獨立實存，其關(guān)鍵在于兩個方面：一方面，對團(tuán)體訴訟的內(nèi)涵能否界定得清楚，也就是說，其在訴訟制度中的特定地位能否獲得理論上的確證；另一方面則在于對團(tuán)體訴訟與其他類似訴訟形態(tài)的邊界能否清晰地劃定。與團(tuán)體訴訟一起，種種復(fù)雜型的訴訟形態(tài)形成了一個較為嚴(yán)密的制度體系，它們在這個巨大的制度體系中，各有一席之地，同時均有獨特的無可替代的訴訟機(jī)能。這些復(fù)雜型訴訟制度的體系化以及其內(nèi)在關(guān)系的清晰化，乃是民事訴訟法的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型中的重要課題；民事訴訟法由傳統(tǒng)走向現(xiàn)代，一個非常重要的制度性指標(biāo)，乃是各種復(fù)雜型訴訟制度的合理構(gòu)建。這當(dāng)中，就有團(tuán)體訴訟的一份特殊的制度空間。為了使團(tuán)體訴訟的制度空間清晰化，一個必要的理論步驟乃是：團(tuán)體訴訟與其他類似訴訟形態(tài)的概念界分。囿于篇幅，這里僅談團(tuán)體訴訟與集團(tuán)訴訟的概念界分。

團(tuán)體訴訟與集團(tuán)訴訟看上去如同孿生姐妹非常像，它們在訴訟中都以一個團(tuán)體的名義出現(xiàn)，都涉及眾多的利益主體，都對社會產(chǎn)生相當(dāng)重要的影響，都是典型的集合訴訟形態(tài)，在民事訴訟制度發(fā)展史上，都因別具一格而享有盛譽(yù)；然而它們實際上是形似而神不似，它們之間的差異性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其共同點。主要而言，其差異性表現(xiàn)在：

（1）二者的訴訟性質(zhì)有別。團(tuán)體訴訟是單一型訴訟，其訴訟中的當(dāng)事人就是團(tuán)體一個，其成員在訴訟中不以任何方式出現(xiàn)，除非在損害賠償之訴中，在對團(tuán)體進(jìn)行訴權(quán)信托之時會有所表現(xiàn)。集團(tuán)訴訟則是復(fù)合型訴訟，它是眾多當(dāng)事人構(gòu)成的一個集團(tuán)，“集團(tuán)”是眾多當(dāng)事人匯集在一起的形象性說法，“集團(tuán)”本身不是當(dāng)事人，“集團(tuán)”成員才是真正的當(dāng)事人。

（2）二者的當(dāng)事人名義不同。在團(tuán)體訴訟，當(dāng)事人就是某某特定的團(tuán)體本身，比如說某某環(huán)境保護(hù)組織、動物友好協(xié)會等等，團(tuán)體的成員不是當(dāng)事人，在訴訟中也始終不出現(xiàn)。在集團(tuán)訴訟，當(dāng)事人是眾多的集團(tuán)成員本身，集團(tuán)并非當(dāng)事人，集團(tuán)是一個擬制的概念，是一個虛擬的組合，而并非實存的組織。因此，在團(tuán)體訴訟中，當(dāng)事人只有一個；而在集團(tuán)訴訟中，當(dāng)事人則具有多個，有時甚至是不確定的。

（3）能否充當(dāng)被告不同。在團(tuán)體訴訟，由于提起訴訟的團(tuán)體通常肩負(fù)著維護(hù)公益的目的，因而，它只能充當(dāng)訴訟的發(fā)動者，而不能被其他主體起訴，從而成為被告。同時由于團(tuán)體訴訟中的團(tuán)體不是行政機(jī)構(gòu)，其不具有行政執(zhí)法的權(quán)力，因而它不能成為行政訴訟中的被告。而集團(tuán)訴訟，其多數(shù)方當(dāng)事人則不僅可以成為原告，在特殊情形下其尚可以成為被告。當(dāng)然，集團(tuán)訴訟中的集團(tuán)，一般乃是以原告身份出現(xiàn)的。

（4）二者的當(dāng)事人適格基礎(chǔ)不同。在團(tuán)體訴訟，團(tuán)體成為正當(dāng)當(dāng)事人的理論基礎(chǔ)乃是實體法上的請求權(quán)；正是實體法的明確規(guī)定和授權(quán)，團(tuán)體才具有特殊救濟(jì)形態(tài)的訴權(quán)，才因此而成為正當(dāng)?shù)漠?dāng)事人。集團(tuán)訴訟是由其訴訟代表人作為正當(dāng)當(dāng)事人的，其他的成員雖然也是訴訟中的當(dāng)事人，但在其成為訴訟代表人之前，或者在其決定親自參加訴訟實施訴訟行為之前，其訴訟當(dāng)事人的權(quán)能是受到限制的，他們擁有監(jiān)督權(quán)、特殊事項授予權(quán)等等，但他們一般只能以潛在當(dāng)事人的形式出現(xiàn)。訴訟代表人的訴訟實施權(quán)一方面來源于自己就是集團(tuán)成員的一分子，另一方面來源于其他集團(tuán)成員的明示或默示的授權(quán)；這后者，在理論上稱為訴訟擔(dān)當(dāng)。因此，集團(tuán)訴訟中訴訟代表人的當(dāng)事人適格的基礎(chǔ)乃是當(dāng)事人身份（實體法上的請求權(quán)）和人身份的結(jié)合體。

（5）二者的既判力主觀范圍不同。對團(tuán)體訴訟而言，其既判力主觀范圍的確定分兩種情形：一是如果屬于團(tuán)體不作為訴訟，其既判力的主觀范圍則看訴訟結(jié)果而分別確定：如果團(tuán)體勝訴，則擴(kuò)及所有的團(tuán)體成員；如果團(tuán)體敗訴，則僅僅限定于特定團(tuán)體本身；二是如果屬于團(tuán)體賠償請求訴訟，其既判力的主觀范圍則擴(kuò)及所有授權(quán)的團(tuán)體成員。對集團(tuán)訴訟來說，其既判力的主觀范圍則涉及所有的集團(tuán)成員，而無論訴訟的結(jié)果如何。

（6）二者的適用范圍不同。團(tuán)體訴訟的適用范圍是有限的，僅在法律有明文規(guī)定之時方予適用；而集團(tuán)訴訟，則只要一方人數(shù)眾多，均可以適用。

由上可見，團(tuán)體訴訟和集團(tuán)訴訟看上去都屬于集合型訴訟，但卻是一個屬于單一型訴訟，另一個屬于復(fù)合型訴訟，由此所帶來的程序安排形成了截然的區(qū)別。團(tuán)體訴訟的特殊之點集中表現(xiàn)在訴訟開始之初，法院對當(dāng)事人的身份進(jìn)行認(rèn)定之時；一旦團(tuán)體訴訟的當(dāng)事人身份獲得了認(rèn)定，則此后的訴訟程序與一般的訴訟程序完全相同，別無特殊之處。集團(tuán)訴訟則是多數(shù)訴訟的結(jié)合體，涉及到集團(tuán)內(nèi)部的關(guān)系和集團(tuán)外部的關(guān)系，涉及到集團(tuán)的共性問題，也涉及到集團(tuán)的個性問題，在訴訟的全部過程中，每一個環(huán)節(jié)均有其特殊性。因此，立法上對集團(tuán)訴訟的技術(shù)性要求較高，而對團(tuán)體訴訟的立法則相對簡單。

至于團(tuán)體訴訟與我國代表人訴訟、日本的選定當(dāng)事人訴訟等等訴訟形式的區(qū)別，其分析框架基本上等同于上述與集團(tuán)訴訟的界分，這里略而不論。

二、團(tuán)體訴訟的制度優(yōu)勢

在構(gòu)建團(tuán)體訴訟制度的問題上，有一個問題首先必須得到有力的論證，這就是，團(tuán)體訴訟制度在立法和司法上有何獨特的優(yōu)勢呢？這也是團(tuán)體訴訟制度的立法目的問題，由此表征著團(tuán)體訴訟制度的功能；也即，通過團(tuán)體訴訟，能夠給我們帶來何種制度性利益呢？對這個問題的認(rèn)識直接關(guān)系到團(tuán)體訴訟制度的立法模式及程序安排問題。是限制團(tuán)體訴訟的運(yùn)用還是擴(kuò)大對它的運(yùn)用范圍？對此問題的科學(xué)回答，需要對團(tuán)體訴訟制度的立法目的有一個明確的認(rèn)知。

（一）社會公益：團(tuán)體訴訟制度的本質(zhì)目的

如前所述，團(tuán)體訴訟中的團(tuán)體一般是公益團(tuán)體，維護(hù)公共利益是這些團(tuán)體的法定使命。德國制定團(tuán)體訴訟制度的目的，是為了保障自由經(jīng)濟(jì)制度的正常發(fā)展，維護(hù)公平競爭的機(jī)會，避免市場被不法壟斷或獨占，防止同行業(yè)的企業(yè)之間進(jìn)行惡性競爭。因此，德國的團(tuán)體訴訟制度最早基本上都規(guī)定在經(jīng)濟(jì)法上，如《不正當(dāng)競爭防止法》（UWG）、《普通交易約款法》（AGBG）、《販賣折扣法》（RABATTG）、《販賣附獎法》（ZUGABEVO）、《發(fā)明專利法》（PATG）、《新型專利法》（GEBMG）、《商標(biāo)法》（WZG）等等。舉例言之，《不正當(dāng)競爭防止法》（UWG）的立法目的在于禁止工商業(yè)者利用違反善良風(fēng)俗或其他不正當(dāng)方法實施惡性競爭的行為。[8]該法規(guī)定：凡違反這些規(guī)定的，有權(quán)利能力的促進(jìn)工商業(yè)利益團(tuán)體以及以公益為目的的消費(fèi)者團(tuán)體法人，均可以提起團(tuán)體訴訟。《販賣折扣法》（RABATFG）的目的在于禁止工商業(yè)者之間利用價錢折扣方法實施惡性競爭，因而從該法的第1條到第11條規(guī)定了各種折扣的限制，如果有某工商業(yè)者違反此種限制性規(guī)定，則有權(quán)利能力的促進(jìn)工商業(yè)團(tuán)體便可以提起團(tuán)體訴訟。《販賣附獎法》（ZUGABEVO）的目的在于禁止從業(yè)者利用獎品贈與的方法實施惡性競爭，在該法的第1條中規(guī)定了各種變相的獎品贈與方法應(yīng)受禁止，第2條便規(guī)定了團(tuán)體訴訟：有權(quán)利能力的公益團(tuán)體可以對違法的從業(yè)者提起團(tuán)體訴訟。《普通交易約款法》（AGBG）的立法目的在于，防止在與多數(shù)人大量訂立相同契約之時，預(yù)先印就對訂約人極不公平的統(tǒng)一的契約條款。該法第9條至第11條規(guī)定這些條款的無效情形，第13條規(guī)定：如果有違反這些規(guī)定者，有三種類型的團(tuán)體可以提起團(tuán)體訴訟，它們是：有權(quán)利能力、其章程目的在于提供消息、接受咨詢保護(hù)消費(fèi)者利益而為工作的團(tuán)體，或者至少有75名自然人為會員的團(tuán)體；有權(quán)利能力的促進(jìn)工商業(yè)利益的公益團(tuán)體；工商業(yè)公會或手工業(yè)工會。[9]由此來看，團(tuán)體訴訟制度的立法目的是為了維護(hù)良好的經(jīng)濟(jì)秩序和社會秩序，其運(yùn)作的結(jié)果有時偏重于懲戒不法行為，有時偏重于預(yù)防不法行為的可能發(fā)生，而無論如何，它都不是為了追求案件背后的經(jīng)濟(jì)利益。一般而言，基于公益的目的而提起的團(tuán)體訴訟，即便獲得了某些賠償，也不在團(tuán)體成員間進(jìn)行實際的分配，而是用來維護(hù)團(tuán)體的發(fā)展，從而更好地實現(xiàn)特定團(tuán)體的公益目的。這一點，連集團(tuán)訴訟都自嘆弗如，因為集團(tuán)訴訟有時是為了實現(xiàn)純粹的私人利益，而公益的實現(xiàn)即便在客觀的層面有所體現(xiàn)，也非其直接的追求目標(biāo)。

（二）避免濫訴：團(tuán)體訴訟制度的實踐功效

德國之所以出現(xiàn)團(tuán)體訴訟，一個制度性的根本原因便是，德國沒有美國那樣的集團(tuán)訴訟。美國的集團(tuán)訴訟具有諸多功能，也正是這些強(qiáng)大的功能，使之在訴訟法制度史上獨樹一幟，散發(fā)著獨特的制度魅力；在這種種強(qiáng)勢功能中，其中有一個功能格外引人注目，這就是它能夠積微小之力成社會之力，以對抗強(qiáng)勢的企業(yè)行為、政府行為乃至立法行為。這種功能可以說是發(fā)動群眾的功能。在現(xiàn)代社會，國家異常強(qiáng)勢，對社會生活的方方面面行使著雖說不可缺少但往往卻很成問題的干預(yù)作用。面對于此，集團(tuán)訴訟能夠以群眾之力，來濟(jì)政府之弊。這個功能是社會自我救助的功能，也是人民自衛(wèi)的功能，同時也是社會民主化發(fā)展的功能。如果缺少這種訴訟機(jī)制，則上述功能便很難實現(xiàn)。集團(tuán)訴訟正是應(yīng)運(yùn)而生的，在此意義上說，集團(tuán)訴訟在美國這樣的社會里能夠產(chǎn)生，尤其是在現(xiàn)時代產(chǎn)生，是有其必然性理由的，這絕對不是某個立法者或司法者的突發(fā)奇想。那么，同樣的問題也存在于德國；德國是如何解決這一問題的呢？德國沒有采用美國的集團(tuán)訴訟模式，因為，美國式的集團(tuán)訴訟機(jī)制需要有諸多的配套制度加以輔助，否則，這枝美麗的花朵就難以在異國他鄉(xiāng)結(jié)出豐碩之果。德國的法學(xué)家正是考慮到了這一層，同時也有鑒于美國式的集團(tuán)訴訟機(jī)制所內(nèi)含的種種積弊，故而至今為止，德國的立法者依然拒絕接受美國式的集團(tuán)訴訟模式。為濟(jì)其窮，取而代之的乃是團(tuán)體訴訟制度的形成。團(tuán)體訴訟制度在德國的出現(xiàn)，有其客觀的基礎(chǔ)，因為德國有較為發(fā)達(dá)的社會組織系統(tǒng)，也有社會自治的悠久的歷史傳統(tǒng)。每個社會團(tuán)體均負(fù)載著一定的社會價值，由社會團(tuán)體來實現(xiàn)和檢閱社會政策，從而推動社會政策系統(tǒng)的完善，在德國業(yè)已成為根深蒂固的傳統(tǒng)。因而在美國由個人及其組合——集團(tuán)訴訟來完成的功能和社會事項，在德國便很自然地交付給密布于社會各個領(lǐng)域的社會團(tuán)體來完成。團(tuán)體訴訟完成了集團(tuán)訴訟可以完成的大部分功能，尤其在公益捍衛(wèi)方面，其功能的完成在一定意義上乃有過之無不及。這是一方面；另一方面，團(tuán)體訴訟也可以很好地克服集團(tuán)訴訟的流弊，其中最為嚴(yán)重的一個流弊乃是集團(tuán)訴權(quán)的濫用。集團(tuán)訴訟有著多方面的激勵機(jī)制，比如在實體法上有大量的懲罰性賠償?shù)臈l款、在程序法上有訴訟費(fèi)用、費(fèi)用的勝訴酬金乃至勝訴獎勵制度，此外還有修改“美國規(guī)則”的律師費(fèi)用轉(zhuǎn)移支付制度。這些過頭的激勵機(jī)制導(dǎo)致了集團(tuán)訴訟制度的濫用，以至于影響了經(jīng)濟(jì)實體的正常發(fā)展，損及了法人組織的競爭能力。有鑒于此，美國立法界和司法界頻頻出現(xiàn)反彈集團(tuán)訴訟制度的聲音。在德國，這個弊端被有效地防止住了，因為團(tuán)體訴訟并不是遍地開花的，能夠提起團(tuán)體訴訟的社會團(tuán)體是有限的，而且必須事先經(jīng)過立法者的認(rèn)同，甚至要在營業(yè)章程上有特殊的記載和認(rèn)可，有的甚至要獲得有關(guān)部門的具體批準(zhǔn)，這就極大地預(yù)防了團(tuán)體訴訟制度的濫用。與此同時，團(tuán)體訴訟所能夠提出的救濟(jì)形式往往是務(wù)虛的，比如說，停止侵害、排除妨礙、消除污染源、取消合同中的標(biāo)準(zhǔn)條款等等，而不是務(wù)實的，也就是說，通過團(tuán)體訴訟一般不能得到現(xiàn)實的實惠，比如經(jīng)濟(jì)賠償、財產(chǎn)轉(zhuǎn)移等等，因而團(tuán)體訴訟的現(xiàn)實動力較之集團(tuán)訴訟相對較弱；團(tuán)體訴訟程序通常都是團(tuán)體本身基于高尚的情操，為著社會的公益而義無反顧地提起的。相對而言，團(tuán)體訴訟是一個相對于集團(tuán)訴訟更為崇高的訴訟機(jī)制。實體法等其他方面的激勵機(jī)制也顯然不如美國，因而團(tuán)體訴訟能夠有效地避免濫訴；恰恰相反，團(tuán)體訴訟所面臨的問題或困境卻在于其啟動機(jī)制的內(nèi)在動力不夠充分。可見，德國的團(tuán)體訴訟制度有著美國集團(tuán)訴訟所不具備的獨特優(yōu)勢；正是這些獨特優(yōu)勢的存在，成了德國形成團(tuán)體訴訟制度并同時排斥集團(tuán)訴訟制度的直接原因。

（三）配合行動：團(tuán)體訴訟制度的邊際效應(yīng)

團(tuán)體訴訟制度可以有效地配合政府的執(zhí)法行動，并同時與其他執(zhí)法機(jī)制協(xié)調(diào)合作。團(tuán)體訴訟中的“團(tuán)體”被稱為“非政府組織”（non-governmentorganization，簡稱“NGO”），又稱為“非營利組織”、“公益組織”、“民間非營利組織”等等。[10]成為非政府組織的理論根據(jù)的有三種主要的學(xué)說，這就是：市場失靈與政府失靈理論、契約失靈理論和第三者政府理論。[11]史密斯將民間非營利組織的功能歸納為：提供社會創(chuàng)新的實驗場所；彌補(bǔ)社會道德的不足；提供娛樂的場所；提高社會整合的水準(zhǔn)；社會緩沖的作用；提倡志愿精神；為個人潛能的發(fā)揮提供機(jī)會；監(jiān)督社會整體結(jié)構(gòu)的發(fā)展；對經(jīng)濟(jì)體系的支持；為社會發(fā)展儲備能量。[12]美國著名學(xué)者萊斯特．薩拉蒙指出，非政府組織有六大特征：（1）正規(guī)性。有一定的組織機(jī)構(gòu)；（2）私立性。從組織機(jī)構(gòu)上分離于政府；（3）非利潤分配性。不是為了其擁有者積累利潤；（4）自我治理性。能控制自己的活動；（5）志愿性。無論是實際開展活動還是在管理組織的事物中具有顯著程度的志愿參與；（6）公共利益性。服務(wù)于某些公共目的和為公眾奉獻(xiàn)。[13]可見，非營利組織介于民眾和國家之間，是一種中間型組織，一定意義上說，非營利組織具有準(zhǔn)政府機(jī)構(gòu)的效能。尤其是，非營利組織是一個可控的組織，其公益目的首先在立法中得到確認(rèn)，在具體運(yùn)作過程中，政府還始終對它的運(yùn)作實施監(jiān)督、調(diào)控，同時給予有力的支持。非營利組織的這一身份性特征，使它兩邊都能討好，民眾擁戴它，政府也支持它。在執(zhí)法方面，如環(huán)境保護(hù)法的執(zhí)行和實施，政府認(rèn)為沒有必要親自介入的事項，可以放手讓非政府組織去協(xié)調(diào)、管理和處置，甚至在必要時提起團(tuán)體訴訟，以獲得司法解決。通過司法解決行政機(jī)構(gòu)職能范圍內(nèi)的事項，經(jīng)由非政府組織的團(tuán)體訴訟是最佳選擇。這也是政府執(zhí)法部門將某些棘手事情的處理交由司法解決的最好渠道。由此來看，團(tuán)體訴訟可以有效地配合政府的執(zhí)法行動，在政府執(zhí)法和司法執(zhí)法之間起著必不可少的橋梁作用，同時也可以緩和行政執(zhí)法和司法執(zhí)法之間的沖突和矛盾，在團(tuán)體訴訟中，將政府的意見以適當(dāng)?shù)男问奖硎龀鰜恚瑥亩蔀樗痉ú门械挠袡C(jī)內(nèi)容。因此，不難看出，團(tuán)體訴訟有助于配合政府的執(zhí)法行動，宣傳政府的執(zhí)法政策，緩解政府的執(zhí)法壓力，甚至為政府執(zhí)法解困。

（四）政治參與：團(tuán)體訴訟制度的延伸功能

與此同時，團(tuán)體訴訟還有利于與其他執(zhí)法機(jī)制形成相輔相成的配合關(guān)系。比如說，團(tuán)體訴訟的存在有助于敦促執(zhí)法中的私人行動，促使該提起訴訟的個人能夠順暢地啟動訴訟機(jī)制，并給予獨特視角下的支持，體現(xiàn)出民事訴訟法所規(guī)定的支持起訴原則的功效。同時，對行政訴訟尤其是行政公益訴訟的運(yùn)用不足，也可以起到彌補(bǔ)作用。公共利益的其他執(zhí)法機(jī)制，如調(diào)解、仲裁等，團(tuán)體訴訟的客觀存在，也能有助于這些社會救濟(jì)手段的正常化運(yùn)用，并由此產(chǎn)生理想化的解紛效果。此外，在我國，檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟的制度迄今為止尚未建立，在此制度空白階段，團(tuán)體訴訟制度的先行有助于催化檢察監(jiān)督制度的全面完善。

三、團(tuán)體訴訟的制度劣勢

團(tuán)體訴訟制度的優(yōu)勢已如上述，正是這些獨特優(yōu)勢的存在，使團(tuán)體訴訟制度得以在大陸法國家長期存在，并且有向英美國家發(fā)展蔓延的趨勢；事實上，在英美國家，團(tuán)體訴訟制度也或多或少地存在著，這些現(xiàn)象都印證著團(tuán)體訴訟制度的生命價值。然而，另一方面又不能不同時看到，團(tuán)體訴訟制度在顯示其優(yōu)勢的同時，也難以掩飾地暴露出了它的制度性劣勢，主要表現(xiàn)在：

（一）行政干預(yù)：影響了團(tuán)體訴訟的自治性功能

團(tuán)體訴訟是由特定團(tuán)體提起的民事訴訟，按理來說，團(tuán)體提起訴訟由團(tuán)體自己決定，這是“不告不理”原則的應(yīng)然含義。然而團(tuán)體在提起訴訟之時，有時甚至往往會受到行政的干預(yù)。非營利組織在設(shè)立、組織、經(jīng)費(fèi)和運(yùn)作方面，都是獨立于政府的，以此來避免政府對其執(zhí)法性公益活動的不當(dāng)影響，這原本是團(tuán)體訴訟的一大優(yōu)勢和基本特質(zhì)；然而，這樣一種愿望是難以實現(xiàn)的。尤其在非營利組織的草創(chuàng)階段，其情形更是如此。

根據(jù)有關(guān)學(xué)者的研究，當(dāng)前中國非營利組織存在的問題之一就是“缺乏自治”。因為，中國相當(dāng)一部分非營利性組織是通過獲取自上而下的資源建立和發(fā)展起來的，它們或者由各級黨政機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)變過來，或者由原黨政官員及與黨政關(guān)系密切的知名人士所創(chuàng)辦。這些組織，不僅其主要的資源來源于黨政機(jī)關(guān)，而且在觀念上、組織上、職能上、活動方式上、管理體制上等各個方面，都嚴(yán)重依賴于政府，甚至依然作為政府的附屬機(jī)構(gòu)發(fā)揮作用。即使民間自發(fā)建立的非營利組織，由于要掛靠在業(yè)務(wù)主管單位上，也會受到政府各方面的限制和干涉。[14]有一種觀點甚至認(rèn)為，團(tuán)體提起訴訟要取得政府部門或者上級主管單位的批準(zhǔn)或同意。這對團(tuán)體訴訟的功能發(fā)揮顯然是一種制約，而不能像集團(tuán)訴訟那樣，完全按照起訴者的自由判斷行事。

這是對非營利組織的訴訟行為的干預(yù)困境；此外，在提起訴訟的條件保障以及信息獲取方面，團(tuán)體訴訟也面臨著政府消極不配合的難題。我們舉韓國為例。韓國于1994年9月成立的最為著名的非營利性組織“參與民主人民聯(lián)盟”（People’sSolidarityforParticipatoryDemocracy，PSPD）。該組織的行動很少受到監(jiān)管機(jī)構(gòu)的幫助。在上市公司重大丑聞爆發(fā)并受到監(jiān)管機(jī)構(gòu)的調(diào)查以后，PSPD索取政府調(diào)查報告的努力幾乎從未成功，這為該組織向法院提起針對丑聞公司的訴訟平添了許多麻煩。此外，PSPD每年向監(jiān)管機(jī)構(gòu)提出的政策建議、制度檢討意見，也很少得到政府的積極回應(yīng)。如今，PSPD要爭取政府的支持，不得不寄希望于法律的修改，而這種修改目前看來還是遙遙無期。[15]這種觀點繼續(xù)分析道：PSPD與監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間緊張關(guān)系的原因可能在于兩者之間的角色沖突。隨著1997年金融危機(jī)爆發(fā)以后公司丑聞陸續(xù)曝光，社會對于韓國監(jiān)管當(dāng)局的怨言日益增加，而PSPD的身份決定它不僅是“揭蓋者”和“麻煩制造者”，而且本身就對金融監(jiān)管當(dāng)局頗多微辭。在韓國監(jiān)管當(dāng)局眼中，PSPD是對監(jiān)管者權(quán)威的挑戰(zhàn)，PSPD的成功即意味著監(jiān)管當(dāng)局的失職。在這種情況下，PSPD要和監(jiān)管機(jī)構(gòu)建立互助、協(xié)調(diào)的關(guān)系已然十分困難。[16]由此來看，特定團(tuán)體要提起團(tuán)體訴訟，以希望實現(xiàn)公益目標(biāo)，實際上有一點理想化色彩，其現(xiàn)實的基礎(chǔ)并不是十分牢固。

（二）目標(biāo)偏離：作為公益的團(tuán)體卻追逐了私利

如前所述，團(tuán)體訴訟本質(zhì)上屬于公益訴訟，它與集團(tuán)訴訟相比較所優(yōu)勝之處，乃在于集團(tuán)訴訟有時可以服務(wù)于私人利益，其服務(wù)于私人利益乃是天經(jīng)地義的，不會因此而受到責(zé)備。但是團(tuán)體訴訟卻應(yīng)當(dāng)完全地臣服于公益的目標(biāo)，而不可以此謀取私利，即便在其接受委托行使損害賠償權(quán)之時，其也應(yīng)當(dāng)將公益的維護(hù)放在優(yōu)先的位置。然而在司法實踐中，團(tuán)體訴訟卻可能被利用來謀取私利，其具體表現(xiàn)乃是：（1）被執(zhí)法機(jī)構(gòu)所收買，使之怠于執(zhí)法（提起團(tuán)體訴訟）的行動。如前所述，公益團(tuán)體在執(zhí)法中，往往形成與行政機(jī)構(gòu)的尖銳矛盾。其執(zhí)法的成功，會導(dǎo)致政府機(jī)構(gòu)受到負(fù)面的評價。為此，通常會出現(xiàn)的情形是，或者公益團(tuán)體在諸多必要的方面受制于政府機(jī)構(gòu)，從而難以發(fā)動團(tuán)體訴訟，即便發(fā)動了團(tuán)體訴訟也要遭受敗訴裁判；或者，政府機(jī)構(gòu)會竭盡全力，采用各種優(yōu)惠乃至利誘的手段，說服或者致使公益團(tuán)體最終打消提起團(tuán)體訴訟的念頭。這是在公益團(tuán)體與政府機(jī)構(gòu)在執(zhí)法利益上出現(xiàn)矛盾時的一種私利化選擇，這種私利當(dāng)然是團(tuán)體機(jī)構(gòu)工作人員的私利，犧牲的卻是團(tuán)體背后的成員的共同利益，甚至是更大范圍內(nèi)的公共利益。（2）被潛在的被告當(dāng)事人所收買，從而使業(yè)已醞釀的團(tuán)體訴訟胎死腹中。團(tuán)體訴訟由于本質(zhì)上屬于公益訴訟，因而其所能夠產(chǎn)生的道義力量極強(qiáng)，訴訟的公開度較高，通常屬于影響性訴訟，被告對于此類訴訟會產(chǎn)生本能的恐懼，尤其是，這種訴訟一旦成功發(fā)動，被告方的敗局基本已定。為了防止這種不利結(jié)果的發(fā)生，潛在的被告人會在此前千方百計乃至不擇手段，收買公益團(tuán)體的影響性人物，從而使團(tuán)體訴訟的路程變得格外艱難，甚至于根本就不可能化為現(xiàn)實。這也是一種團(tuán)體訴訟的私益化表征，從而也是公益目標(biāo)的淪喪和迷失。團(tuán)體訴訟的這種公益目標(biāo)的異化現(xiàn)象，對團(tuán)體訴訟機(jī)制的作用發(fā)揮乃至制度性生存都是一個實實在在甚至是無時不有的威脅，也是團(tuán)體訴訟的脆弱之處。除上述兩種典型的團(tuán)體訴訟目標(biāo)偏離的現(xiàn)象外，還可以設(shè)想有其他的種種形態(tài)，比如說，團(tuán)體訴訟的成員主動尋租，或者在訴訟過程中，團(tuán)體成員內(nèi)訌等等，也可以說都是團(tuán)體訴訟公益目標(biāo)私人化的表現(xiàn)形式。

造成團(tuán)體訴訟公益目標(biāo)私人化演變的原因是多個方面的，既有內(nèi)部原因也有外部原因，但主要是內(nèi)部原因，具體表現(xiàn)在：

（1）內(nèi)部治理處在困境中。希望借助非營利組織來幫助提高公司的治理水平，首先要確保該種組織內(nèi)部的治理達(dá)到基本水準(zhǔn)。但由于非營利組織的本質(zhì)特征，其先天就具有嚴(yán)重的人問題（agencyproblems）。正如有的學(xué)者所洞察的那樣，非營利組織所有人不明確；他們的投票權(quán)或者尚有爭議或者根本就不存在；公益目標(biāo)模糊不清，或至少難以量化；剩余索取權(quán)人無法實施有效監(jiān)督或者并無意愿進(jìn)行監(jiān)督；沒有公司的控制權(quán)市場；沒有權(quán)的爭奪；沒有股東的代表訴訟；也極少有市場競爭。[17]內(nèi)部治理難以達(dá)到理想的水平可能成為非營利組織的致命缺陷，由于缺乏治理措施，可能導(dǎo)致該種組織偏離公益目標(biāo)，轉(zhuǎn)而尋求經(jīng)濟(jì)利益，甚至可能被執(zhí)法目標(biāo)所收買，最終導(dǎo)致其信譽(yù)遭受廣泛質(zhì)疑，執(zhí)法活動的可信度也遭遇重大挫折。[18]

（2）缺乏有效的社會監(jiān)督機(jī)制。公益團(tuán)體的作用發(fā)揮也離不開外部的或社會的監(jiān)督機(jī)制，然而對公益團(tuán)體的外部監(jiān)督機(jī)制卻始終難以真正形成。舉我國為例。我國目前監(jiān)督管理非營利組織的體制有雙重：一是登記機(jī)關(guān)的監(jiān)督，二是業(yè)務(wù)主管單位的監(jiān)督。資產(chǎn)來源屬于國家資助或者社會捐贈、資助的，還要接受審計機(jī)關(guān)的監(jiān)督。但事實上，盡管年檢工作消耗大量的時間和精力，面對成千上萬各式各樣的非營利組織，有限的管理人員很難通過年檢真正達(dá)到對非營利組織的有效監(jiān)督。這樣做不僅成本很高，而且假借公益之名謀取私利的組織往往并不能被發(fā)現(xiàn)。因為僅憑年檢報表是不足以判斷非營利組織的非營利性和對之實行監(jiān)督的。從國際經(jīng)驗看，社會監(jiān)督是一個不可替代的機(jī)制。社會監(jiān)督機(jī)制的首要原則是公開。非營利組織必須向社會公眾公開其財務(wù)、活動、管理等方面的信息，包括被動公開和主動公開兩種形式。[19]但是，非營利組織的這種公開性程度是極低的，即便公開了，也難以實施有效的監(jiān)督，或者說，外部監(jiān)督的動力機(jī)制不足的現(xiàn)狀是難以改變的。

可見，公益團(tuán)體在市民社會中的產(chǎn)生、存在和發(fā)展是需要一個過程的，它從不成熟到成熟、從行動的不自覺到行動的自覺、從私益的誘惑到公益的崇尚，確乎需要一個相當(dāng)漫長的過程。團(tuán)體訴訟制度的發(fā)展乃是與這個過程相伴隨的；不能將成熟的團(tuán)體訴訟寄望于建立在不成熟的或者粗糙的公益團(tuán)體形態(tài)之上。由此來看，發(fā)展和推動團(tuán)體的公益訴訟的過程，實質(zhì)上就是發(fā)展和推動訴訟的公益團(tuán)體的過程。惟有公益團(tuán)體的發(fā)展臻于一定程度上的完善狀態(tài)，團(tuán)體訴訟的公益目標(biāo)才能被始終保持在其應(yīng)然的軌道上，而不至有所溢出乃至異化，從而為純粹的或者半純粹的私人利益所侵占。

（三）激勵匱乏：團(tuán)體訴訟的動力困境

眾所周知，提起訴訟是需要有動力機(jī)制的，否則訴訟程序就沒有被啟動的可能與必要。在執(zhí)法的私人行動中，這個動力機(jī)制的問題是被宣布為早已獲得了解決的，因為訴訟的有形和無形的有利結(jié)果完全歸屬于個人或者訴訟的發(fā)動者，這就在根本上解決了私人訴訟的動力機(jī)制問題。如果說執(zhí)法的私人行動有動力困境的話，那也局限在所謂的公益訴訟上，此外還有諸如股東派生訴訟之類的訴訟形態(tài)上；但那是另一個問題，因為它們已不純?nèi)皇撬揭嬖V訟的問題了。[20]訴訟動力機(jī)制常常成為問題的訴訟領(lǐng)域乃是集合性的訴訟形態(tài)，如集團(tuán)訴訟、團(tuán)體訴訟、選定當(dāng)事人訴訟等等。集團(tuán)訴訟和選定當(dāng)事人訴訟在動力機(jī)制上已經(jīng)獲得了較好解決。選定當(dāng)事人本身就是當(dāng)事人，訴訟的結(jié)果與之有緊密關(guān)系，因而訴訟的動力不成問題。集團(tuán)訴訟從理論上說也面臨著訴訟動力困境問題，因為代表人發(fā)動訴訟程序和實施訴訟行為是需要付出代價的，而訴訟的收益又不完全歸屬于他，甚至他從訴訟中所得的收益僅僅是很少一部分。然而，訴訟動力困境問題是可以通過立法機(jī)制的完善來化解的。集團(tuán)訴訟的動力機(jī)制就是通過諸如懲罰性賠償條款、勝訴取酬制以及訴訟費(fèi)用轉(zhuǎn)移制度等等的運(yùn)用，而獲得圓滿地解決的，甚至立法已然矯枉過正，造成了激勵機(jī)制的相反面狀態(tài)——激勵過度了，乃至訴訟濫用已成為嚴(yán)重問題。

與之有所不同，團(tuán)體訴訟的激勵機(jī)制問題始終未能獲得圓滿解決，其中的原因主要有：

（1）非營利組織自身的理念匱乏。理念或使命是非營利組織存在和發(fā)展的靈魂。著名的管理學(xué)大師德魯克認(rèn)為：非營利組織是使命感、責(zé)任感最強(qiáng)的組織，它們以“點化人類”和“改變社會大眾”為目的，“以使命為先”，沒有理念就沒有非營利組織。當(dāng)前中國非營利組織存在的諸多問題，除有一定客觀因素外，都與非營利組織自身的動力不足、定位不明確有很大關(guān)系，根本在于缺乏理念和使命感。換而言之，中國非營利組織的真正困難，并不在于缺乏資金、人才、管理和專業(yè)技術(shù)，甚至不在于外部環(huán)境的好壞，而在于缺乏明確的理念和強(qiáng)烈的使命感，這使得它們難有拔地而起的能動性、創(chuàng)新性和艱苦創(chuàng)業(yè)的自覺性，并從而帶來被動、盲目、短視、缺乏堅忍不拔的精神和動力不足，使組織發(fā)展難有后勁。[21]

（2）經(jīng)濟(jì)激勵機(jī)制的嚴(yán)重匱乏。理念和精神固然是重要的，甚至可以將它們視為公益團(tuán)體的內(nèi)在生命，也可以將之看作為公益團(tuán)體的本質(zhì)特征；然而心理學(xué)研究、社會學(xué)研究尤其是司法的實踐雄辯地告訴我們，公益團(tuán)體的存在和運(yùn)作不能不考慮它的激勵機(jī)制，這個激勵機(jī)制不能僅僅停留在精神的層面上，同時甚至更為重要的要體現(xiàn)在物質(zhì)層面上。缺乏物資層面的激勵機(jī)制，輕者會軟化其提起訴訟實施訴訟的動因，使團(tuán)體訴訟步履維艱，行程困難；重者甚至?xí)救∠鎴F(tuán)體存在本身，因為激勵機(jī)制也包含著成本機(jī)制。不能奢望某個高尚人士會自己貼錢提起團(tuán)體公益訴訟，即便有也不屬于常態(tài)。舉我國立法為例。目前我國立法尚未就團(tuán)體公益訴訟的激勵機(jī)制做好準(zhǔn)備，具體包括：其一，缺乏充分的賠償救濟(jì)手段。團(tuán)體訴訟固然以提起不作為的給付之訴為主，但立法上也應(yīng)當(dāng)給損害賠償?shù)膱F(tuán)體訴訟留出足夠的空間。因為，這樣做雖然增加了程序的復(fù)雜性，但通過一個團(tuán)體訴訟解決眾多的賠償請求事項，也符合訴訟經(jīng)濟(jì)之道。尤其是，這種訴訟樣式除了給團(tuán)體成員帶來了訴訟上的便利、節(jié)省了訴訟中的成本支出外，還可以設(shè)定一個制度，使提起訴訟的團(tuán)體獲得一定比例的提成，形成團(tuán)體的公益基金，服務(wù)于團(tuán)體本身的發(fā)展壯大，同時也有助于公益團(tuán)體將來的訴訟努力，從而形成良性循環(huán)。其二，缺乏訴訟獎勵制度。對于團(tuán)體訴訟的積極推動者，應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)比例的獎勵。這樣，團(tuán)體的成員便有尋找案源、提供案件線索的積極性和內(nèi)在動因了。其三，缺乏訴訟費(fèi)用的減免制度。訴訟費(fèi)用減免制度的適用范圍較為狹窄，其適用的依據(jù)主要是提訴主體的經(jīng)濟(jì)狀態(tài)，而一般不考慮提訴主體的法律屬性以及所提訴訟的法律性質(zhì)。這樣的話，對團(tuán)體訴訟無論勝敗結(jié)果如何，能否適用訴訟費(fèi)用的救助制度，就成為問題。其四，缺乏律師費(fèi)用的轉(zhuǎn)移支付制度。我國實行律師費(fèi)用的自我負(fù)擔(dān)制，無論當(dāng)事人所獲得的訴訟結(jié)果如何，他們都是各自律師費(fèi)用各自負(fù)擔(dān)。這樣的話，團(tuán)體提起訴訟無論勝敗，都要承受高昂的律師費(fèi)用。這對本來就不以營利為目的公益團(tuán)體來說，無疑是一個難以接受的負(fù)擔(dān)，甚至根本就負(fù)擔(dān)不起。既然如此，公益團(tuán)體又為了什么而提起訴訟呢？僅依賴精神的支持是不可靠的。因此，一如集團(tuán)訴訟有集體行動的困境，團(tuán)體訴訟則也有團(tuán)體行動的困境，這些困境是相應(yīng)訴訟制度是否具有實效性的根本性障礙；如果立法僅規(guī)定團(tuán)體訴訟制度，而不同時化解這些現(xiàn)實困境，則無異于從前門導(dǎo)人了團(tuán)體訴訟，又從后門將它放跑了。

結(jié)語

如前所述，團(tuán)體訴訟最早產(chǎn)生于德國，而且僅僅局限于兩個領(lǐng)域的公益訴訟，一是反不正當(dāng)競爭訴訟，另一是消費(fèi)者保護(hù)訴訟。英國則擴(kuò)及到“平等機(jī)會委員會”和“種族平等委員會”提起的訴訟。[22]法國作為群體性權(quán)利保護(hù)的先驅(qū)在1884年即確立了團(tuán)體訴訟制度。[23]希臘在1914年的反不正當(dāng)競爭法中引入了團(tuán)體訴訟制度，并在1994年的消費(fèi)者保護(hù)法改革中對團(tuán)體訴訟進(jìn)行了重大修改，賦予了消費(fèi)者團(tuán)體損害賠償請求權(quán)，也即，消費(fèi)者團(tuán)體據(jù)此可以提起損害賠償責(zé)任的團(tuán)體訴訟。[24]近年來，團(tuán)體訴訟制度在歐洲大陸得到了迅速發(fā)展。韓國和日本發(fā)展出了有影響力的團(tuán)體訴訟制度。[25]我國臺灣地區(qū)在2002年的民事訴訟法修改中，也增設(shè)了團(tuán)體訴訟制度。[26]

通過上述介紹和評析，可以得出結(jié)論認(rèn)為，團(tuán)體訴訟具有獨特的制度優(yōu)勢，在全世界范圍內(nèi)，它正呈現(xiàn)出強(qiáng)勁的發(fā)展勢頭，具有旺盛的生命力。我國應(yīng)當(dāng)修改民事訴訟法的規(guī)定，導(dǎo)入團(tuán)體訴訟制度，同時完善立法上的配套規(guī)定，以克服其制度性弊端，發(fā)揮該制度所具有的最大化功能，從而完善我國的復(fù)雜當(dāng)事人制度體系和集合型訴訟機(jī)制。筆者的構(gòu)想是，在我國實行多數(shù)當(dāng)事人訴訟制度的三元機(jī)制：一是在現(xiàn)行代表人訴訟制度中，分離出獨立的選定當(dāng)事人制度，在人數(shù)眾多且固定的情形下，采用該一制度；二是在現(xiàn)行代表人訴訟制度中，分離出獨立的集團(tuán)訴訟制度，在人數(shù)眾多且不明確的情形下，采用該一制度；三是增設(shè)團(tuán)體訴訟制度，在立法有明確規(guī)定時，授權(quán)特定的公益團(tuán)體提起訴訟。這三大復(fù)雜的當(dāng)事人制度，在制度的構(gòu)成、適用的范圍和條件以及運(yùn)作的程序上都有明顯的界分，能夠滿足糾紛日趨復(fù)雜化的司法實踐之需要。

【注釋】

[1]當(dāng)事人制度在內(nèi)涵上的不斷豐富化以及在外延上的不斷擴(kuò)充，是訴訟制度不斷趨于發(fā)達(dá)化的表征，也是訴訟制度的功能擴(kuò)大的表現(xiàn)，現(xiàn)代民事訴訟制度的一個標(biāo)志性因素，乃是訴訟當(dāng)事人的制度復(fù)合化和類型多元化，與此同時，民事訴訟程序也出現(xiàn)了空前的繁復(fù)特征，一個原本不斷趨于簡化的訴訟程序制度因為當(dāng)事人制度的多樣化特征而復(fù)歸于復(fù)雜化。

[2]常怡主編：《比較民事訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第380頁。

[3]張衛(wèi)平：《民事訴訟：關(guān)鍵詞展開》，第110頁。

[4]張衛(wèi)平：《民事訴訟：關(guān)鍵詞展開》，第110頁。

[5]（日）谷口安平：《程序的正義與訴訟》，中國政法大學(xué)出版社，第258頁

[6]（臺）陳榮宗：《美國群眾訴訟與西德團(tuán)體訴訟》（上），載《法學(xué)叢刊》第三十卷第二期。

[7]常怡主編：《比較民事訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第380頁。

[8]該法第1、3、6、7、8、10、12條規(guī)定了各種所禁止的不正當(dāng)競爭行為。

[9]（臺）陳榮宗：《美國群眾訴訟與西德團(tuán)體訴訟》（上），載《法學(xué)叢刊》第30卷第2期。

[10]范麗珠：《民間非營利組織的社會文化支持》，載范麗珠主編：《全球化下的社會變遷與非政府組織》，上海人民出版社2003年版第231頁。

[11]范麗珠：《民間非營利組織的社會文化支持》，載范麗珠主編：《全球化下的社會變遷與非政府組織》，上海人民出版社2003年版第232—234頁。

[12]范麗珠：《民間非營利組織的社會文化支持》，載范麗珠主編：《全球化下的社會變遷與非政府組織》，上海人民出版社2003年版，第234頁。

[13]劉世洪、曹茂：《NGO視野下的中國行業(yè)協(xié)會》，載范麗珠主編：《全球化下的社會變遷與非政府組織》，上海人民出版社2003年版，第318頁。

[14]王名、賈西津：《中國非營利組織：定義、發(fā)展與政策建議》，載范麗珠主編：《全球化下的社會變遷與非政府組織》，上海人民出版社2003年版，第274頁。

[15]吳風(fēng)云、趙靜梅：《證券市場投資者保護(hù)的韓國經(jīng)驗及啟示》，載《改革》2005年第7期。轉(zhuǎn)引自：湯欣：《私人訴訟與證券執(zhí)法》，載《清華法學(xué)》2007年第3期。

[16]吳風(fēng)云、趙靜梅：《證券市場投資者保護(hù)的韓國經(jīng)驗及啟示》，載《改革》2005年第7期。轉(zhuǎn)引自：湯欣：《私人訴訟與證券執(zhí)法》，載《清華法學(xué)》2007年第3期。

[17]轉(zhuǎn)引自湯欣：《私人訴訟與證券執(zhí)法》，載《清華法學(xué)》2007年第3期。

[18]湯欣：《私人訴訟與證券執(zhí)法》，載《清華法學(xué)》2007年第3期。

[19]王名、賈西津：《中國非營利組織：定義、發(fā)展與政策建議》，載范麗珠主編：《全球化下的社會變遷與非政府組織》，上海人民出版社2003年版，第281—282頁。

[20]凡是公益訴訟或者帶有公益性質(zhì)的訴訟，都有一個訴訟動力機(jī)制的構(gòu)筑問題。這個問題的深層依據(jù)在于人性論中。

[21]王名、賈西津：《中國非營利組織：定義、發(fā)展與政策建議》，載范麗珠主編：《全球化下的社會變遷與非政府組織》，上海人民出版社2003年版，第277頁。

[22]張衛(wèi)平：《民事訴訟：關(guān)鍵詞展開》，第110頁。

[23]章武生：《論群體訴訟的表現(xiàn)形式》，載《中外法學(xué)》2007年第4期。

[24]章武生：《論群體訴訟的表現(xiàn)形式》，載《中外法學(xué)》2007年第4期。

[25]韓國的“參與民主人民聯(lián)盟”（People’sSolidarityforParticipatoryDemocracy，PSPD）成立于1994年9月10日，是韓國最為著名的非營利組織25。該組織有一個下設(shè)機(jī)構(gòu)“參與經(jīng)濟(jì)委員會”（ParticipatoryEconomyCommittee，PEC）。該委員會從：1997年開始致力于維護(hù)少數(shù)股東權(quán)益的運(yùn)動，以保護(hù)股東權(quán)益，并促進(jìn)公司經(jīng)營的透明化。1996年1月8日，日本“股東權(quán)益巡視員”（KabunushiOmbudsman，KO）組織在大阪成立，其性質(zhì)是由律師、會計師、學(xué)者、散戶投資者和其他公民組成的非營利組織，而且是有史以來第一個對日本的商業(yè)企業(yè)進(jìn)行監(jiān)督的民間組織。參見湯欣：《私人訴訟與證券執(zhí)法》，載《清華法學(xué)》2007年第3期。

[26]臺灣于2002年7月17日通過了《證券投資人暨期貨投資人保護(hù)法》（簡稱《投資人保護(hù)法》）。該法將所設(shè)立的“保護(hù)機(jī)構(gòu)”（即：財團(tuán)法人證券投資人及期貨交易人保護(hù)中心，簡稱“投資人保護(hù)中心”）從證券基金會中獨立出來，其任務(wù)之一就是為投資人提起集體訴訟。此前，臺灣地區(qū)證券市場多年來一直存在執(zhí)法不足的問題，為克服民事訴訟機(jī)制中可能存在的“集體行動困境”，臺灣于1984年1月發(fā)起成立了“財團(tuán)法人證券市場發(fā)展基金會”，由臺灣證券交易所、14家專業(yè)證券經(jīng)紀(jì)商及14家銀行兼營證券經(jīng)紀(jì)商，自證交證券交易經(jīng)手費(fèi)及手續(xù)費(fèi)收入中依比例提拔基金。臺灣地區(qū)證券市場發(fā)展基金會（臺灣“證券基金會”）在每一家上市（上柜）公司中持有1000股股票（即一個交易單位），使其可以作為每一公司的股東來行使公益權(quán)。參見《求償成功僅正義食品與還隆電器2件案例》，載臺灣《經(jīng)濟(jì)日報》2002年6月3日。