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關鍵詞:反托拉斯反壟斷競爭法

內容提要:美國作為世界上最大的市場經(jīng)濟國家，具備充分的市場競爭機制，這與其擁有完備的競爭法律制度是分不開的。由于這些法律的目的主要是反壟斷，故在美國一般都稱之為反壟斷法；由于托拉斯為典型的壟斷形式，故又稱之為反托拉斯法。本文試圖對美國龐雜的反托拉斯法律體系作一簡單的分析評價，以期對完善我國的競爭法律體系提供某些借鑒。

一、法律框架

1．主要立法

美國基本的反托拉斯立法為數(shù)不多：主要有《1890年謝爾曼法》（ShermanAct）、《1914年克萊頓法》（ClaytonAct）和《1914年聯(lián)邦貿易委員會法》（FederalTradeCommissionAct）。其中《克萊頓法》通過《1936年羅賓遜－帕特曼法》（Robinson－PatmanAct）和《1950年塞勒－凱佛維爾反兼并法》（Celler－KefauverAct）進行了重大修正。

《謝爾曼法》集經(jīng)濟制裁與刑事處罰于一體，禁止為了限制貿易而為的契約、聯(lián)合、通謀、以及壟斷或者試圖壟斷，違者將被處以罰款或者監(jiān)禁。[1]法院還可以判決對違法者的未來行為進行監(jiān)控。

《克萊頓法》主要針對一些特殊的限制貿易的行為，包括排他性交易安排、捆綁銷售、價格歧視、合并與兼并、連鎖董事會等，違反者將被處以罰款。

《聯(lián)邦貿易委員會法》由聯(lián)邦貿易委員會負責執(zhí)行。該法是一個“口袋法”（catchallact），它被視為所有其他反托拉斯法乃至其他經(jīng)濟立法的補充。

此外，一些特定行業(yè)的專門立法對特定行業(yè)的競爭行為做出了專門的規(guī)定，如《聯(lián)邦航空法》、《聯(lián)邦食品、藥品與化妝品法》、《聯(lián)邦電信法》等。對這些企業(yè)的競爭行為首先適用專門法，在專門法沒有規(guī)定的情況下，才適用一般的反托拉斯法。

2．判例原則——“合理規(guī)則”與“本身非法規(guī)則”

《謝爾曼法》第1條禁止任何“旨在限制貿易的契約、聯(lián)合……或者通謀”的行為。從字面上來看，該法似乎禁止任何限制貿易的協(xié)議（行為）。盡管最初美國最高法院是嚴格按照法律的字面意義來審理案件的，[2]但最高法院很快就改變了自己的觀點，認為此類行為僅限于不合理限制貿易的行為。[3]如聯(lián)邦最高法院大法官布蘭代斯（JusticeBrandeis）在一項判決中指出，不能認為所有限制貿易的行為都是非法的，核心是要看這種限制是否具有合理性。[4]這就是所謂的“合理規(guī)則”（ruleofreason）。

“合理”只是一個相對而短暫的概念，一個當時被認為是合理的商業(yè)行為從長遠來說可能不一定是合理的。因此，最高法院又創(chuàng)設了“本身非法規(guī)則”（perserule）。[5]這一規(guī)則將一些特定的行為確定為非法。當某一本身非法行為受到指控時，執(zhí)法部門和原告只需要證明被告違反了《謝爾曼法》第1條的禁止性規(guī)定即可；這種本身非法是基于法律的規(guī)定，不論行為的反競爭影響如何輕微，不論被告的市場份額如何小，也不論被告的動機如何正當，一旦觸犯了法律的禁止性規(guī)定，便要受到法律制裁。

二、主要違法行為分類及法律適用

1．橫向限制競爭（HorizontalRestraintsofTrade）

橫向限制競爭又稱為橫向貿易限制，是現(xiàn)有競爭者和潛在競爭者之間協(xié)商一致的行為，歷來被認為是最嚴重的反托拉斯法的行為，極有可能受到刑事制裁。根據(jù)《謝爾曼法》第1條的規(guī)定，構成違法的重要條件之一必須是競爭者之間存在此類限制競爭的協(xié)議。橫向限制競爭又可以分為以下四種情形。

（1）橫向價格固定（HorizontalPriceFixing）

橫向價格固定被視為最嚴重的反競爭行為，極有可能受到刑事制裁。價格固定在司法實踐中適用“本身非法規(guī)則”。最高法院認為，在州際或者對外貿易中，任何旨在抬高、降低、固定、限制或者穩(wěn)定價格的協(xié)議或者導致此類結果的協(xié)議都被認為是“本身非法”的。[6]它不論是什么企業(yè)，不論是在什么情況下發(fā)生的，也不論程度如何。任何以協(xié)議具有“合理性”的辯護理由都是不能成立的。[7]哪怕協(xié)議目的是為了終結市場存在的“破壞性競爭”（ruinouscompetition）或者消除使生產(chǎn)者和消費者感到苦惱的價格波動都是非法的。[8]此外，固定最高價格、最低價格、起點價格、購買價格的協(xié)議，限定產(chǎn)量的協(xié)議，消除競價和短期信貸的協(xié)議等都是本身非法的。

（2）市場劃分（DivisionofMarket）

競爭者之間以協(xié)議的形式根據(jù)地域、產(chǎn)品或者客戶進行市場劃分是明顯的反競爭行為，因而本身非法。與形式上的價格固定相比，此類協(xié)議更具有限制性，因為它沒有為競爭留下任何空間。因此，競爭公司之間不僅不論是將市場根據(jù)地域進行劃分、產(chǎn)品劃分，也不論是按客戶進行劃分，不論是直接劃分還是間接劃分，也不問協(xié)議是明示的還是默示的，都是非法的。[9]

（3）聯(lián)合抵制交易（HorizontalBoycott）

橫向抵制交易曾經(jīng)是典型的本身非法行為。它是指兩人或者兩人以上通過協(xié)議拒絕與個人、企業(yè)、團體建立買賣關系的行為。在歷史上，美國最高法院就此類案件做出了許多互相矛盾的判決。它有時適用“本身非法規(guī)則”，有時又適用“合理規(guī)則”，但如果協(xié)議者擁有影響市場的力量（marketpower），則極有可能適用“本身非法規(guī)則”。[10]

（4）貿易協(xié)會（TradeAssociation）

貿易協(xié)會在本質上具有壟斷嫌疑。貿易協(xié)會是成員間通過協(xié)議成立的，關鍵是成員協(xié)議的性質。自律行業(yè)協(xié)會的組織章程或者規(guī)則只能是針對會員制訂的，如果是針對非會員，則是非法的。有一布匹和服裝生產(chǎn)商協(xié)會規(guī)定其會員不得銷售布匹或者服裝給盜用服裝設計或者款式的商家，結果該規(guī)定被法院宣布違法。[11]法院認為該協(xié)會不應行使執(zhí)法權，對于侵權行為，可以按照侵權法提起訴訟。相反，對于像紐約證券交易所這種受到政府嚴密監(jiān)管的行業(yè)，即使其規(guī)則對會員身份有嚴格的限制，法院一般也不會適用“本身非法規(guī)則”。[12]

（5）合資企業(yè)（JointVenture）

不同的企業(yè)有時出于某種利益考慮會共同出資建立合資企業(yè)。但是，如果投資雙方或者多方存在競爭關系，該聯(lián)合投資的行為極有可能受到反托拉斯調查。根據(jù)以往的判例來看，法院對于聯(lián)合投資的行為既可能適用“本身非法規(guī)則”，也可能適用“合理規(guī)則”。關鍵是看聯(lián)合投資的目的。如果目的“本身非法”，那么建立合資企業(yè)的行為也極有可能被視為“本身非法”。例如，兩家報業(yè)公司共同組建了一家子公司來經(jīng)營除新聞部和社論部以外的所有其他業(yè)務，其中最重要的一項工作就是為兩家報紙確定廣告費率和征訂費率，這里涉及到價格固定的問題。由于橫向價格固定是“本身非法”的，因此，以此為目的的聯(lián)合投資行為也是“本身非法”的。[13]相反，如果聯(lián)合投資的目的不具有“本身非法”性，法院通常會適用“合理規(guī)則”對聯(lián)合行為進行分析。[14]

2．縱向限制競爭（VerticalRestraint）

所謂縱向限制競爭是指不同層面的企業(yè)（如生產(chǎn)企業(yè)和銷售企業(yè)）之間通過協(xié)議采取的限制競爭的行為。[15]橫向限制是針對同一層面的生產(chǎn)者或者銷售者而言；縱向限制則是針對不同層面的生產(chǎn)者和銷售者的。縱向限制，由于不是在直接的競爭者之間進行，總的來說不會像對待橫向限制那樣嚴厲，盡管有些縱向限制歷來是受到譴責的。

（1）縱向價格固定（VerticalPriceFixing）

根據(jù)《謝爾曼法》第1條的規(guī)定，如同橫向競爭者間同上注。的價格固定協(xié)議一樣，任何銷售者與購買者之間的縱向價格固定協(xié)議也是本身非法的。[16]同樣，不管協(xié)議價格如何合理，不管他們之間締結協(xié)議的理由多么充分、正當，也不管價格固定是最高價格還是最低價格，都是“本身非法”的。[17]

（2）非價格縱向限制（Non－PriceVerticalRestraints）

獨占銷售協(xié)議（ExclusiveDistributionAgreement）。銷售者可以將獨家銷售權授予某一地區(qū)的特定經(jīng)銷商，同意在該地區(qū)只有該經(jīng)銷商才擁有商品銷售權。一般來講，生產(chǎn)者可以自由選擇經(jīng)銷商并與之簽訂獨占銷售協(xié)議，這在大多數(shù)情況下是有效的，它通常受合理規(guī)則審查。在這方面最著名的案例當數(shù)“帕卡特案”。在該案中，帕卡特汽車公司應其在巴爾的摩市的最大經(jīng)銷商的要求，讓該經(jīng)銷商擔任了帕卡特汽車公司在巴爾的摩的獨家經(jīng)銷商，并終止了與該市其他所有經(jīng)銷商的合約。美國第二聯(lián)邦上訴法院認為帕卡特公司的行為是合法的。[18]但是，如果一家公司擁有左右市場的影響力而采取此類合約，則應謹慎行事。[19]

地域與顧客限制（CustomerandTerritorialRestrictions）。即在特定的地域內將產(chǎn)品銷售給特定的顧客。這與獨占銷售協(xié)議有某些共同之處。一般來說，生產(chǎn)廠家可以在特定的地域內選擇特定的經(jīng)銷商，但是不得限制經(jīng)銷商如何銷售產(chǎn)品。美國法院過去在處理此類案件時通常都適用“希溫判例規(guī)則”，即任何廠商對其經(jīng)銷商不得設定各種限制，特別是價格方面的限制，否則構成“本身非法”。[20]十年后，美國法院的態(tài)度便發(fā)生了根本的轉變。現(xiàn)在，美國法院在處理此類限制時除價格限制外通常適用“合理規(guī)則”。[21]

捆綁銷售安排（TyingArrangements）。銷售者在銷售一項產(chǎn)品（顧客想購買的）的時候強制搭售另一產(chǎn)品（顧客不想購買的），否則拒絕交易。托馬斯．P．杰克遜法官在“美國訴微軟”一案的判認定微軟公司將IE瀏覽器鑲嵌在視窗系統(tǒng)中進行銷售的行為屬于捆綁銷售行為因而非法。《謝爾曼法》第1條和《克萊頓法》第3條對此都有規(guī)定，如果捆綁銷售的結果可能實質上減少競爭時，法律是禁止的。構成非法捆綁銷售有三個條件：（1）必須有銷售產(chǎn)品（tyingproduct）和搭售產(chǎn)品（tiedproduct）存在；（2）銷售者在銷售產(chǎn)品市場具有支配市場的能力并且能夠限制搭售產(chǎn)品的競爭；（3）捆綁銷售數(shù)額巨大。[22]一般而言，盡管被告可以在訴訟過程中可以以“新型產(chǎn)業(yè)”、“質量控制”等作為抗辯理由，但是如果符合上述三個條件者，法院通常會適用“本身非法”規(guī)則處理案件。[23]

3．兼并（Mergers）

《克萊頓法》第7條規(guī)定，任何購買另一家商業(yè)公司的全部或者部分股票的行為，并且這種購買可能減少競爭、限制競爭或者導致壟斷都是違法的。但是從該條的內容來看，立法所禁止的僅僅是通過購買股票進行兼并。也就是說，法律對通過購買他公司資產(chǎn)進行兼并不加干涉。從司法實踐來看，法院認為此規(guī)定是針對競爭者之間的橫向兼并而言的。[24]該法通過1950年（《塞勒—凱佛維爾法》）、1980年和1984年三次修正案，適用范圍擴大了許多，無論何種兼并（橫向兼并、縱向兼并和混合兼并），只要兼并會實質上減少競爭或者會在相關市場形成壟斷，則禁止兼并，無論該兼并是涉及資產(chǎn)還是股票。立法沒有規(guī)定刑事制裁，主要的制裁就是由法院禁止令，阻止交易繼續(xù)進行或者交易結束后阻止資產(chǎn)過戶。

美國在上個世紀六十年代出現(xiàn)了企業(yè)兼并浪潮，美國執(zhí)法當局（特別是司法部）提起的反托拉斯訴訟大多與兼并案有關。為了使起訴具有可操作性和有章可循，1968年，司法部出臺了《兼并指導原則》（MergerGuidelines，以下簡稱“指導原則”）。該《指導原則》先后于1984年和1992年進行了兩次修正，其中1992年修正是關于橫向兼并的。

盡管《指導原則》是對法院和聯(lián)邦貿易委員會并沒有約束力（聯(lián)邦貿易委員會已經(jīng)明確表示在執(zhí)法中采用《1992年橫向兼并指導原則》），但是由于《指導原則》已經(jīng)成為政府執(zhí)法當局處理案件的依據(jù)和標準，而美國歷史上針對兼并的一系列重大案件都是由司法部或者聯(lián)邦貿易委員會發(fā)起的。因此，作為指導政府執(zhí)法當局挑戰(zhàn)企業(yè)兼并行為的《指導原則》是很重要的。從理論上來說，個人（包括企業(yè)）和執(zhí)法機關都可以對兼并行為提出指控，但是從實踐來看，個人挑戰(zhàn)兼并行為是很難成功的。[25]

如果兼并是在競爭者之間進行的，檢驗合法與非法的標準是企業(yè)合并之后的市場份額和市場集中程度。《指導原則》衡量市場集中的標準是所謂“赫芬多爾一赫西曼指數(shù)”（Herfindahl－HirschmanIndex，簡稱HHI），HHI是相關市場各個企業(yè)所占市場份額的平方之和。[26]此外，根據(jù)1976年《哈特－斯考特－羅丁諾反托拉斯促進法》（Hart－Scott－RodinoAntitrustImprovementsActof1976），對于合并一方企業(yè)年銷售額或者總資產(chǎn)在1億美元以上，或者兼并金額超過1500萬美元，或者兼并方獲得被兼并方15％以上的股票或者資產(chǎn)的，有關企業(yè)需要在合并前15天（通過股權收購進行兼并）或者30天（大多數(shù)兼并）前報司法部，司法部在對有關兼并案進行評估后決定是否準許。[27]

4．價格歧視（PriceDiscrimination）

1936年修正后的《克萊頓法》第2條第（a）項是針對價格歧視的，通稱為《羅賓遜－帕特曼法》。

《羅賓遜－帕特曼法》是調整州際之間的價格歧視的。其目的是為了使生產(chǎn)廠商或者銷售商不對與大經(jīng)銷商處于同一競爭層面上的小經(jīng)銷商在價格方面采取歧視措施，以維護市場競爭。由于該法嚴厲禁止擁有許多連鎖店的大公司利用其市場影響力迫使生產(chǎn)商或者其他經(jīng)銷商以優(yōu)惠的條件與之交易，以破壞競爭，故該法又稱為“連鎖店法案”（ChainStoreBill）。[28]

一般來講，只要符合下列要件，則構成對該法的違反。（1）從事商業(yè)行為，則至少兩項交易中有一項屬于州際商業(yè)行為；（2）對不同的購買者實施價格歧視；（3）所涉及的商品的等級與質量相同；（4）損害競爭，包括歧視價格提供者的行業(yè)競爭、歧視價格接受者及其顧客的行業(yè)競爭。歧視價格的提供者和明知是歧視價格而接受者都應當承擔法律責任。[29]

三、法律救濟

1．刑事制裁

任何違反《謝爾曼法》第1條和第2條的行為都是刑事犯罪。對個人可單處35萬美元以下的罰金、3年以下監(jiān)禁或者兩者并處；對公司的罰金最高可達1000萬美元。

對于違反《聯(lián)邦貿易委員會法》和《克萊頓法》（包括《羅賓遜－帕特曼法》并入《克萊頓法》第2條的部分）的行為沒有規(guī)定刑事處罰；但是根據(jù)《羅賓遜－帕特曼法》第3條的規(guī)定，幾種故意的價格歧視行為（如在特定地區(qū)的折扣、廣告費、降價銷售等方面實行歧視價格）屬于犯罪行為，對違反者可單處5000美元以下罰金、1年以下監(jiān)禁或者兩者并處。

如果公司違反反托拉斯法的刑事條款，授權或者實施該行為的公司董事、高級職員或者人將構成輕罪，可處以5000美元以下的罰金。[30]

2．衡平法救濟

政府和個人都可以為“防止和阻止”反托拉斯違法行為而提起訴訟。在政府或者私人起訴的案件中，法院擁有法律救濟的自由裁量權范圍很廣。法院可以對有關當事人的特定行為做出限制，強制對子公司的財產(chǎn)進行剝離，將公司進行分割，強制專利權許可，取消合約，強制公司與第三人交易，等等。即使私人已經(jīng)對某一違法企業(yè)提起訴訟并取得賠償，也不妨礙政府對該企業(yè)再行起訴。在訴訟過程中，政府和私人都可以要求法院初步禁止令以免被告的行為造成不可挽回的損失（irreparableinjury）。

3．損害賠償訴訟

根據(jù)《克萊頓法》第4條的規(guī)定，“任何人因反托拉斯法所禁止的行為造成生意或者財產(chǎn)損失的……”，有權“獲得三倍于其損失的賠償，包括賠償律師費在內的合理訴訟費”。法律這樣規(guī)定不僅使有關公司遭受的損失能夠得到賠償，也鼓勵私人對違反反托拉斯法的行為提起訴訟。此處的“任何人”包括外國政府。但是1982年通過的修正案規(guī)定，對于外國政府的損失賠償，僅限于實際損失和包括合理的律師費在內的訴訟費。

四、結語

自1890年《謝爾曼法》實施以來，美國反托拉斯法一直處于不斷的發(fā)展變化之中。經(jīng)過一百多年的發(fā)展，它不僅在立法體系上已經(jīng)十分完善，內容上也變得非常龐雜。加上美國法院歷史上做出的一系列搖擺不定、前后矛盾的判決，要對其真正完全掌握，決非易事。本文所介紹的僅僅是美國反托拉斯法的基本框架，希望讀者通過本文能對美國反托拉斯法有一個基本的了解。研究美國反托拉斯法，必須了解每項法律產(chǎn)生的背景及其實際運用，應當認識到美國歷屆政府所采取的不同經(jīng)濟政策和某項重大經(jīng)濟理論的出臺對國會立法和法院的態(tài)度所具有的重大影響。微軟公司在克林頓政府和布什政府下的不同命運可見一斑。美國法院（特別是最高法院）的判例是反映美國反托拉斯法司法實踐的晴雨表。誠如美國法學家勞倫斯．M．弗里德曼（LawrenceM．Friedman）所言，要對一個國家的法律制度進行考察，必須重視這個國家的“活法”（livinglaw）。[31]而美國歷史上里程碑式的反托拉斯案例，便是我們研究美國反托拉斯法律制度時必須重視的“活法”。

關鍵詞:反托拉斯反壟斷競爭法

內容提要:美國作為世界上最大的市場經(jīng)濟國家，具備充分的市場競爭機制，這與其擁有完備的競爭法律制度是分不開的。由于這些法律的目的主要是反壟斷，故在美國一般都稱之為反壟斷法；由于托拉斯為典型的壟斷形式，故又稱之為反托拉斯法。本文試圖對美國龐雜的反托拉斯法律體系作一簡單的分析評價，以期對完善我國的競爭法律體系提供某些借鑒。

一、法律框架

1．主要立法

美國基本的反托拉斯立法為數(shù)不多：主要有《1890年謝爾曼法》（ShermanAct）、《1914年克萊頓法》（ClaytonAct）和《1914年聯(lián)邦貿易委員會法》（FederalTradeCommissionAct）。其中《克萊頓法》通過《1936年羅賓遜－帕特曼法》（Robinson－PatmanAct）和《1950年塞勒－凱佛維爾反兼并法》（Celler－KefauverAct）進行了重大修正。

《謝爾曼法》集經(jīng)濟制裁與刑事處罰于一體，禁止為了限制貿易而為的契約、聯(lián)合、通謀、以及壟斷或者試圖壟斷，違者將被處以罰款或者監(jiān)禁。[1]法院還可以判決對違法者的未來行為進行監(jiān)控。

《克萊頓法》主要針對一些特殊的限制貿易的行為，包括排他性交易安排、捆綁銷售、價格歧視、合并與兼并、連鎖董事會等，違反者將被處以罰款。

《聯(lián)邦貿易委員會法》由聯(lián)邦貿易委員會負責執(zhí)行。該法是一個“口袋法”（catchallact），它被視為所有其他反托拉斯法乃至其他經(jīng)濟立法的補充。

此外，一些特定行業(yè)的專門立法對特定行業(yè)的競爭行為做出了專門的規(guī)定，如《聯(lián)邦航空法》、《聯(lián)邦食品、藥品與化妝品法》、《聯(lián)邦電信法》等。對這些企業(yè)的競爭行為首先適用專門法，在專門法沒有規(guī)定的情況下，才適用一般的反托拉斯法。

2．判例原則——“合理規(guī)則”與“本身非法規(guī)則”

《謝爾曼法》第1條禁止任何“旨在限制貿易的契約、聯(lián)合……或者通謀”的行為。從字面上來看，該法似乎禁止任何限制貿易的協(xié)議（行為）。盡管最初美國最高法院是嚴格按照法律的字面意義來審理案件的，[2]但最高法院很快就改變了自己的觀點，認為此類行為僅限于不合理限制貿易的行為。[3]如聯(lián)邦最高法院大法官布蘭代斯（JusticeBrandeis）在一項判決中指出，不能認為所有限制貿易的行為都是非法的，核心是要看這種限制是否具有合理性。[4]這就是所謂的“合理規(guī)則”（ruleofreason）。

“合理”只是一個相對而短暫的概念，一個當時被認為是合理的商業(yè)行為從長遠來說可能不一定是合理的。因此，最高法院又創(chuàng)設了“本身非法規(guī)則”（perserule）。[5]這一規(guī)則將一些特定的行為確定為非法。當某一本身非法行為受到指控時，執(zhí)法部門和原告只需要證明被告違反了《謝爾曼法》第1條的禁止性規(guī)定即可；這種本身非法是基于法律的規(guī)定，不論行為的反競爭影響如何輕微，不論被告的市場份額如何小，也不論被告的動機如何正當，一旦觸犯了法律的禁止性規(guī)定，便要受到法律制裁。

二、主要違法行為分類及法律適用

1．橫向限制競爭（HorizontalRestraintsofTrade）

橫向限制競爭又稱為橫向貿易限制，是現(xiàn)有競爭者和潛在競爭者之間協(xié)商一致的行為，歷來被認為是最嚴重的反托拉斯法的行為，極有可能受到刑事制裁。根據(jù)《謝爾曼法》第1條的規(guī)定，構成違法的重要條件之一必須是競爭者之間存在此類限制競爭的協(xié)議。橫向限制競爭又可以分為以下四種情形。

（1）橫向價格固定（HorizontalPriceFixing）

橫向價格固定被視為最嚴重的反競爭行為，極有可能受到刑事制裁。價格固定在司法實踐中適用“本身非法規(guī)則”。最高法院認為，在州際或者對外貿易中，任何旨在抬高、降低、固定、限制或者穩(wěn)定價格的協(xié)議或者導致此類結果的協(xié)議都被認為是“本身非法”的。[6]它不論是什么企業(yè)，不論是在什么情況下發(fā)生的，也不論程度如何。任何以協(xié)議具有“合理性”的辯護理由都是不能成立的。[7]哪怕協(xié)議目的是為了終結市場存在的“破壞性競爭”（ruinouscompetition）或者消除使生產(chǎn)者和消費者感到苦惱的價格波動都是非法的。[8]此外，固定最高價格、最低價格、起點價格、購買價格的協(xié)議，限定產(chǎn)量的協(xié)議，消除競價和短期信貸的協(xié)議等都是本身非法的。

（2）市場劃分（DivisionofMarket）

競爭者之間以協(xié)議的形式根據(jù)地域、產(chǎn)品或者客戶進行市場劃分是明顯的反競爭行為，因而本身非法。與形式上的價格固定相比，此類協(xié)議更具有限制性，因為它沒有為競爭留下任何空間。因此，競爭公司之間不僅不論是將市場根據(jù)地域進行劃分、產(chǎn)品劃分，也不論是按客戶進行劃分，不論是直接劃分還是間接劃分，也不問協(xié)議是明示的還是默示的，都是非法的。[9]

（3）聯(lián)合抵制交易（HorizontalBoycott）

橫向抵制交易曾經(jīng)是典型的本身非法行為。它是指兩人或者兩人以上通過協(xié)議拒絕與個人、企業(yè)、團體建立買賣關系的行為。在歷史上，美國最高法院就此類案件做出了許多互相矛盾的判決。它有時適用“本身非法規(guī)則”，有時又適用“合理規(guī)則”，但如果協(xié)議者擁有影響市場的力量（marketpower），則極有可能適用“本身非法規(guī)則”。[10]

（4）貿易協(xié)會（TradeAssociation）

貿易協(xié)會在本質上具有壟斷嫌疑。貿易協(xié)會是成員間通過協(xié)議成立的，關鍵是成員協(xié)議的性質。自律行業(yè)協(xié)會的組織章程或者規(guī)則只能是針對會員制訂的，如果是針對非會員，則是非法的。有一布匹和服裝生產(chǎn)商協(xié)會規(guī)定其會員不得銷售布匹或者服裝給盜用服裝設計或者款式的商家，結果該規(guī)定被法院宣布違法。[11]法院認為該協(xié)會不應行使執(zhí)法權，對于侵權行為，可以按照侵權法提起訴訟。相反，對于像紐約證券交易所這種受到政府嚴密監(jiān)管的行業(yè)，即使其規(guī)則對會員身份有嚴格的限制，法院一般也不會適用“本身非法規(guī)則”。[12]

（5）合資企業(yè)（JointVenture）

不同的企業(yè)有時出于某種利益考慮會共同出資建立合資企業(yè)。但是，如果投資雙方或者多方存在競爭關系，該聯(lián)合投資的行為極有可能受到反托拉斯調查。根據(jù)以往的判例來看，法院對于聯(lián)合投資的行為既可能適用“本身非法規(guī)則”，也可能適用“合理規(guī)則”。關鍵是看聯(lián)合投資的目的。如果目的“本身非法”，那么建立合資企業(yè)的行為也極有可能被視為“本身非法”。例如，兩家報業(yè)公司共同組建了一家子公司來經(jīng)營除新聞部和社論部以外的所有其他業(yè)務，其中最重要的一項工作就是為兩家報紙確定廣告費率和征訂費率，這里涉及到價格固定的問題。由于橫向價格固定是“本身非法”的，因此，以此為目的的聯(lián)合投資行為也是“本身非法”的。[13]相反，如果聯(lián)合投資的目的不具有“本身非法”性，法院通常會適用“合理規(guī)則”對聯(lián)合行為進行分析。[14]

2．縱向限制競爭（VerticalRestraint）

所謂縱向限制競爭是指不同層面的企業(yè)（如生產(chǎn)企業(yè)和銷售企業(yè)）之間通過協(xié)議采取的限制競爭的行為。[15]橫向限制是針對同一層面的生產(chǎn)者或者銷售者而言；縱向限制則是針對不同層面的生產(chǎn)者和銷售者的。縱向限制，由于不是在直接的競爭者之間進行，總的來說不會像對待橫向限制那樣嚴厲，盡管有些縱向限制歷來是受到譴責的。

（1）縱向價格固定（VerticalPriceFixing）

根據(jù)《謝爾曼法》第1條的規(guī)定，如同橫向競爭者間同上注。的價格固定協(xié)議一樣，任何銷售者與購買者之間的縱向價格固定協(xié)議也是本身非法的。[16]同樣，不管協(xié)議價格如何合理，不管他們之間締結協(xié)議的理由多么充分、正當，也不管價格固定是最高價格還是最低價格，都是“本身非法”的。[17]

（2）非價格縱向限制（Non－PriceVerticalRestraints）

獨占銷售協(xié)議（ExclusiveDistributionAgreement）。銷售者可以將獨家銷售權授予某一地區(qū)的特定經(jīng)銷商，同意在該地區(qū)只有該經(jīng)銷商才擁有商品銷售權。一般來講，生產(chǎn)者可以自由選擇經(jīng)銷商并與之簽訂獨占銷售協(xié)議，這在大多數(shù)情況下是有效的，它通常受合理規(guī)則審查。在這方面最著名的案例當數(shù)“帕卡特案”。在該案中，帕卡特汽車公司應其在巴爾的摩市的最大經(jīng)銷商的要求，讓該經(jīng)銷商擔任了帕卡特汽車公司在巴爾的摩的獨家經(jīng)銷商，并終止了與該市其他所有經(jīng)銷商的合約。美國第二聯(lián)邦上訴法院認為帕卡特公司的行為是合法的。[18]但是，如果一家公司擁有左右市場的影響力而采取此類合約，則應謹慎行事。[19]

地域與顧客限制（CustomerandTerritorialRestrictions）。即在特定的地域內將產(chǎn)品銷售給特定的顧客。這與獨占銷售協(xié)議有某些共同之處。一般來說，生產(chǎn)廠家可以在特定的地域內選擇特定的經(jīng)銷商，但是不得限制經(jīng)銷商如何銷售產(chǎn)品。美國法院過去在處理此類案件時通常都適用“希溫判例規(guī)則”，即任何廠商對其經(jīng)銷商不得設定各種限制，特別是價格方面的限制，否則構成“本身非法”。[20]十年后，美國法院的態(tài)度便發(fā)生了根本的轉變。現(xiàn)在，美國法院在處理此類限制時除價格限制外通常適用“合理規(guī)則”。[21]

捆綁銷售安排（TyingArrangements）。銷售者在銷售一項產(chǎn)品（顧客想購買的）的時候強制搭售另一產(chǎn)品（顧客不想購買的），否則拒絕交易。托馬斯．P．杰克遜法官在“美國訴微軟”一案的判認定微軟公司將IE瀏覽器鑲嵌在視窗系統(tǒng)中進行銷售的行為屬于捆綁銷售行為因而非法。《謝爾曼法》第1條和《克萊頓法》第3條對此都有規(guī)定，如果捆綁銷售的結果可能實質上減少競爭時，法律是禁止的。構成非法捆綁銷售有三個條件：（1）必須有銷售產(chǎn)品（tyingproduct）和搭售產(chǎn)品（tiedproduct）存在；（2）銷售者在銷售產(chǎn)品市場具有支配市場的能力并且能夠限制搭售產(chǎn)品的競爭；（3）捆綁銷售數(shù)額巨大。[22]一般而言，盡管被告可以在訴訟過程中可以以“新型產(chǎn)業(yè)”、“質量控制”等作為抗辯理由，但是如果符合上述三個條件者，法院通常會適用“本身非法”規(guī)則處理案件。[23]

3．兼并（Mergers）

《克萊頓法》第7條規(guī)定，任何購買另一家商業(yè)公司的全部或者部分股票的行為，并且這種購買可能減少競爭、限制競爭或者導致壟斷都是違法的。但是從該條的內容來看，立法所禁止的僅僅是通過購買股票進行兼并。也就是說，法律對通過購買他公司資產(chǎn)進行兼并不加干涉。從司法實踐來看，法院認為此規(guī)定是針對競爭者之間的橫向兼并而言的。[24]該法通過1950年（《塞勒—凱佛維爾法》）、1980年和1984年三次修正案，適用范圍擴大了許多，無論何種兼并（橫向兼并、縱向兼并和混合兼并），只要兼并會實質上減少競爭或者會在相關市場形成壟斷，則禁止兼并，無論該兼并是涉及資產(chǎn)還是股票。立法沒有規(guī)定刑事制裁，主要的制裁就是由法院禁止令，阻止交易繼續(xù)進行或者交易結束后阻止資產(chǎn)過戶。

美國在上個世紀六十年代出現(xiàn)了企業(yè)兼并浪潮，美國執(zhí)法當局（特別是司法部）提起的反托拉斯訴訟大多與兼并案有關。為了使起訴具有可操作性和有章可循，1968年，司法部出臺了《兼并指導原則》（MergerGuidelines，以下簡稱“指導原則”）。該《指導原則》先后于1984年和1992年進行了兩次修正，其中1992年修正是關于橫向兼并的。

盡管《指導原則》是對法院和聯(lián)邦貿易委員會并沒有約束力（聯(lián)邦貿易委員會已經(jīng)明確表示在執(zhí)法中采用《1992年橫向兼并指導原則》），但是由于《指導原則》已經(jīng)成為政府執(zhí)法當局處理案件的依據(jù)和標準，而美國歷史上針對兼并的一系列重大案件都是由司法部或者聯(lián)邦貿易委員會發(fā)起的。因此，作為指導政府執(zhí)法當局挑戰(zhàn)企業(yè)兼并行為的《指導原則》是很重要的。從理論上來說，個人（包括企業(yè)）和執(zhí)法機關都可以對兼并行為提出指控，但是從實踐來看，個人挑戰(zhàn)兼并行為是很難成功的。[25]

如果兼并是在競爭者之間進行的，檢驗合法與非法的標準是企業(yè)合并之后的市場份額和市場集中程度。《指導原則》衡量市場集中的標準是所謂“赫芬多爾一赫西曼指數(shù)”（Herfindahl－HirschmanIndex，簡稱HHI），HHI是相關市場各個企業(yè)所占市場份額的平方之和。[26]此外，根據(jù)1976年《哈特－斯考特－羅丁諾反托拉斯促進法》（Hart－Scott－RodinoAntitrustImprovementsActof1976），對于合并一方企業(yè)年銷售額或者總資產(chǎn)在1億美元以上，或者兼并金額超過1500萬美元，或者兼并方獲得被兼并方15％以上的股票或者資產(chǎn)的，有關企業(yè)需要在合并前15天（通過股權收購進行兼并）或者30天（大多數(shù)兼并）前報司法部，司法部在對有關兼并案進行評估后決定是否準許。[27]

4．價格歧視（PriceDiscrimination）

1936年修正后的《克萊頓法》第2條第（a）項是針對價格歧視的，通稱為《羅賓遜－帕特曼法》。

《羅賓遜－帕特曼法》是調整州際之間的價格歧視的。其目的是為了使生產(chǎn)廠商或者銷售商不對與大經(jīng)銷商處于同一競爭層面上的小經(jīng)銷商在價格方面采取歧視措施，以維護市場競爭。由于該法嚴厲禁止擁有許多連鎖店的大公司利用其市場影響力迫使生產(chǎn)商或者其他經(jīng)銷商以優(yōu)惠的條件與之交易，以破壞競爭，故該法又稱為“連鎖店法案”（ChainStoreBill）。[28]

一般來講，只要符合下列要件，則構成對該法的違反。（1）從事商業(yè)行為，則至少兩項交易中有一項屬于州際商業(yè)行為；（2）對不同的購買者實施價格歧視；（3）所涉及的商品的等級與質量相同；（4）損害競爭，包括歧視價格提供者的行業(yè)競爭、歧視價格接受者及其顧客的行業(yè)競爭。歧視價格的提供者和明知是歧視價格而接受者都應當承擔法律責任。[29]

三、法律救濟

1．刑事制裁

任何違反《謝爾曼法》第1條和第2條的行為都是刑事犯罪。對個人可單處35萬美元以下的罰金、3年以下監(jiān)禁或者兩者并處；對公司的罰金最高可達1000萬美元。

對于違反《聯(lián)邦貿易委員會法》和《克萊頓法》（包括《羅賓遜－帕特曼法》并入《克萊頓法》第2條的部分）的行為沒有規(guī)定刑事處罰；但是根據(jù)《羅賓遜－帕特曼法》第3條的規(guī)定，幾種故意的價格歧視行為（如在特定地區(qū)的折扣、廣告費、降價銷售等方面實行歧視價格）屬于犯罪行為，對違反者可單處5000美元以下罰金、1年以下監(jiān)禁或者兩者并處。

如果公司違反反托拉斯法的刑事條款，授權或者實施該行為的公司董事、高級職員或者人將構成輕罪，可處以5000美元以下的罰金。[30]

2．衡平法救濟

政府和個人都可以為“防止和阻止”反托拉斯違法行為而提起訴訟。在政府或者私人起訴的案件中，法院擁有法律救濟的自由裁量權范圍很廣。法院可以對有關當事人的特定行為做出限制，強制對子公司的財產(chǎn)進行剝離，將公司進行分割，強制專利權許可，取消合約，強制公司與第三人交易，等等。即使私人已經(jīng)對某一違法企業(yè)提起訴訟并取得賠償，也不妨礙政府對該企業(yè)再行起訴。在訴訟過程中，政府和私人都可以要求法院初步禁止令以免被告的行為造成不可挽回的損失（irreparableinjury）。

3．損害賠償訴訟

根據(jù)《克萊頓法》第4條的規(guī)定，“任何人因反托拉斯法所禁止的行為造成生意或者財產(chǎn)損失的……”，有權“獲得三倍于其損失的賠償，包括賠償律師費在內的合理訴訟費”。法律這樣規(guī)定不僅使有關公司遭受的損失能夠得到賠償，也鼓勵私人對違反反托拉斯法的行為提起訴訟。此處的“任何人”包括外國政府。但是1982年通過的修正案規(guī)定，對于外國政府的損失賠償，僅限于實際損失和包括合理的律師費在內的訴訟費。

四、結語

自1890年《謝爾曼法》實施以來，美國反托拉斯法一直處于不斷的發(fā)展變化之中。經(jīng)過一百多年的發(fā)展，它不僅在立法體系上已經(jīng)十分完善，內容上也變得非常龐雜。加上美國法院歷史上做出的一系列搖擺不定、前后矛盾的判決，要對其真正完全掌握，決非易事。本文所介紹的僅僅是美國反托拉斯法的基本框架，希望讀者通過本文能對美國反托拉斯法有一個基本的了解。研究美國反托拉斯法，必須了解每項法律產(chǎn)生的背景及其實際運用，應當認識到美國歷屆政府所采取的不同經(jīng)濟政策和某項重大經(jīng)濟理論的出臺對國會立法和法院的態(tài)度所具有的重大影響。微軟公司在克林頓政府和布什政府下的不同命運可見一斑。美國法院（特別是最高法院）的判例是反映美國反托拉斯法司法實踐的晴雨表。誠如美國法學家勞倫斯．M．弗里德曼（LawrenceM．Friedman）所言，要對一個國家的法律制度進行考察，必須重視這個國家的“活法”（livinglaw）。[31]而美國歷史上里程碑式的反托拉斯案例，便是我們研究美國反托拉斯法律制度時必須重視的“活法”。

注釋:

[1]SeeShermanAct（15U．S．C．A．§§1－7）。

[2]UnitedStatesv．MissouriFreightCo．，166U．S．290（1897）．資料來源：網(wǎng)址。

[3]StandardOilCompanyofNewJerseyv．UnitedStates，221U．S．1（1911）．

[4]ChicagoBoardofTradev．UnitedStates，246U．S．231（1918）．

[5]UnitedStaresv．Socony－VacuumOilCo．，310U．S．150（1940）．

[6]UnitedStatesv．TrentonPotteriesCo．，273U．S．392（1927）．

[7]UnitedStatesv．Socony－VacuumOilCo．，310U．S．150（1940）

[8]AddystonPipe&Steelv．UnitedStates，175U．S．211（1899）．

[9]UnitedStatesv．GeneralMotorsCorp．，384U．S．127（1966）．

[10]FashionOriginators’Guildv．FTC，312U．S．457（1941）．

[11]Silverv．NewYorkStockExchange，373U．S．341（1963）．

[12]CitizenPublishingCo．v．UnitedStates，394U．S．131（1969）．

[13]UnitedStatesv．Penn－OlinChemical，378U．S．158（1964）．

[14]Black’sLawDictionary，7thedition．

[16]MonsantoCo．v．Spray－RiteServiceCorp．，465U．S．752（1984）。

[17]關于設定最高價格和最低價格的判例，分別見Albrechtv．TheHeraldCo．，390U．S．145（1968）和Dr．MilesMedicalCo．v．JohnPark，220U．S．373（1911）。

[18]PackardMotorCarCo．v．WebsterMotorCarCo．，243F．2d418（D．C．Cir．1957）．

[19]TVCommunicationsNetworkv．TurnerNetworkTelevision，964F．2d1022（10thCir．1992）．

[20]UnitedStatesv．ArnoldSchwinn&Co．，388U．S．365（1967）．

[21]見ContinentalTV，Inc．v．GTESylvania，Inc．，433U．S．36（1977）和BusinessElectronicsCorp．v．SharpElectronicsCorp．，485U．S．717（1988）。

[22]T．HarrisYoung&Associates，Inc．v．MarquetteElectronics，Inc．，502U．S．1013（1991）．

[23]JeffersonParishHospitalDistrictNo．2v．Hyde，466U．S．2（1984）．

[24]見Hartford－EmpireCo．v．UnitedStates，323U．S．386（1945）。

[25]cargill，Inc．v．MonfortofColorado，Inc．，479U．S．104（1984）．

[26]見ThomasM．Jorde，MarkA．Lemley&RobertH．Mnookin，Antitrust，HarcourtBraceLegalandProfessionalPublications，Inc．

[27]ErnestGellhorn&WilliamE．Kovacic，AntitrustLawandEconomics．WestGroup．

[28]ThomasM．Jorde，MarkA．Lemley&RobertH．Mnookin，Antitrust，HarcourtBraceLegalandProfessionalPublications，Inc．

[29]FTCv．FredMeyer，Inc．，390U．S．341（1968）．

[30]15U．S．C．§24．

[31]LawrenceM．Friedman，AmericanLaw，W．W．Norton&Company．