導語：擔保制度相關問題研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：建立社會主義市場經濟，從某種意義上說就是建立健全社會主義法制。而社會主義法制的基本要求是：有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必糾，其中心環節是依法辦事。就擔保而言，我國《民法通則》和其他法律法規對擔保制度都作了規定。《擔保法》的施行，確立了以保證、抵押、質押、留置和定金為核心的擔保制度，為審理擔保糾紛案件提供了統一的法律依據。但是，在實際操作中發現我國現行擔保制度還存在著一些矛盾和漏洞，法律對此又無明確的界定，造成實際擔保混亂和法律判決的沖突。綜合諸多爭議，本人以《我國現行擔保制度若干問題的思考》為題，就我國現行擔保制度存在的問題進行剖析，并就解決這些爭議提出了一些膚淺的意見和建議。

本文是從四個方面來闡述的。第一、《擔保法的溯及力》。《擔保法》的溯及力又稱《擔保法》的溯及既往的效力。討論這個問題的法律意義在于《擔保法》與《民法通則》及最高人民法院的有關規定就保證人所承擔的保證責任之類型及保證期間，由保證人主張權利的方式及法律后果作出了不同的甚至是完全相反的規定。如對擔保法溯及力的認識不當，則會導致法律依據適用錯誤，造成大量的冤假錯案。第二、擔保人的界定。擔保人是擔保關系的主體，對擔保關系合法有效與否有決定意義。我國《擔保法》僅在保證一章籠統的規定：具有清償能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人以及一些不能充當保證的法人。對保證人充當的具體條件和其他擔保人均無涉及，人民法院因為沒有統一的斷案標準，對擔保無序現象只能行使“自由裁量權”，又造成司法的不統一。基于此，正確對擔保人作為界定是十分必要的。第三、保證責任的期限。保證責任期間的計算，關鍵是正確確定保證期間的起點和終點。若對這兩點把握不準，則會出現兩種不同的甚至完全相反的司法判決，很可能既違反保證合同的從屬性原理，又使得保證人履行義務后失去了對主債務的追償權。損害保證人的合法權益。于保證人極為不公。第四、抵押登記的效力。關于抵押登記的效力，我國學者有兩種觀點。一是主張抵押登記為抵押權的生效要件，抵押權必須抵押登記方能成立，不經登記就不能成立；二是主張抵押登記為抵押權的對抗要件，抵押登記不是抵押權的必須程序，抵押登記只具有公示效力。抵押登記與否不影響登記抵押權的成立，但未經登記的抵押權不得對抗善意第三人。筆者同意第二種觀點。

所謂擔保制度，是指以第三人的信用或特定財產上設定的權利來確保特定債權人實現的法律制度。擔保制度是一項重要的民事法律制度。它是確保債權實現的法律手段，是維護社會主義市場經濟秩序的有效措施。

我國《民法通則》和其他法律法規對擔保制度都作了規定。《擔保法》的施行。確定了以保證、抵押、質押、留置和定金為核心的擔保制度，為審理擔保糾紛案件提供了統一的法律依據。然而由于現行擔保制度自始就存在一些矛盾和漏洞。法律對此又無明確的界定，造成實際擔保混亂和法律判決的沖突。綜合諸多爭議，本文擬就我國現行擔保制度存在的問題進行剖析，并就解決這些爭議提出以下膚淺的建議。

第一章、《擔保法》的溯及力

《擔保法》的溯及力，又稱《擔保法》的溯及既往的效力，是指擔保法實施以后，能否適用于其生效以前發生的未經審判或者判決未確定的行為。如果能夠適用，擔保法就是有溯及力；否則，就沒有溯及力。討論這個問題的法律意義在于，《擔保法》與《民法通則》及最高人民法院（1994）8號《關于審理經濟糾紛案件有關保證的若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）就保證人所承擔的保證責任之類型及保證期間，由保證人主張權利的方式及法律后果作出了不同的甚至完全相反的規定。例如，《規定》第7條規定：“保證合同沒有約定保證人承擔何種保證責任，或者約定不明確，視為保證人承擔賠償責任。當被保證人不履行合同時，債權人應當首先請求被保證人清償債務，強制執行被保證人的財產仍不足以清償其債務，由保證人承擔賠償責任。”《擔保法》第19條規定：“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。”兩法條對照可得，就當事人沒有約定保證方式或約定不明確時，按《規定》保證人應承擔一般保證責任，依《擔保法》保證人應承擔連帶保證責任。如對擔保法溯及力的認識不當，則會導致法律依據適用錯誤，造成大量的冤假錯案。

就一般意義而言，《擔保法》的溯及力問題采取的是法不溯及既往原則。即在《擔保法》施行前發生的擔保糾紛案件訴至法院的，適用當時的有關規定：“如果當時沒有規定的，可參照《擔保法》規定。在《擔保法》頒布后發生的擔保糾紛案件則適用《擔保法》”。因為當事人是根據已有的法律訂立擔保合同，設定彼此間的民事權利義務，也是根據已有的法律預見不履行相應的民事義務所應承擔的民事責任，他們不可能對將來的有關擔保作出如實的預測，知道哪些是可作為的，哪些是不可作為的，自然也不能用擔保行為以后才實施《擔保法》來調整此前所成立的擔保合同當事人的權利義務。

對《擔保法》生效前訂立的在其生效后仍發生法律效力的擔保合同，《擔保法》的溯及力問題應作具體分析。如果《擔保法》生效前訂立的保證合同中的權利義務在該法生效后沒有發生改變的情形下，仍采用法不溯及既往原則：倘若保證合同生效后，發生了影響擔保人承擔擔保責任的法律事實。而該法律事實又是在《擔保法》生效后發生的。《擔保法》便具有溯及力。前者在于雖然擔保糾紛是在《擔保法》頒布后發生或者審判，但擔保的產生，設立等法律事實是依《擔保法》之前的有關法律為基礎。《擔保法》不具有溯及力；后者在于《擔保法》生效前訂立的保證合同因特定法律事實發生變化，這一變化是以《擔保法》的有關規定為前提，故《擔保法》在此情形下具有溯及力。

關于《擔保法》的溯及力可以歸納為：（一）《擔保法》對該法生效前訂立并審判的擔保合同無溯及力；（二）《擔保法》對該法生效前訂立，該法生效后當事人權利義務未發生變動的擔保合同無溯及力；（三）《擔保法》對該法生效前訂立，該法生效后當事人權利義務發生變動的，擔保合同有溯及力。

第二章、擔保人的界定

擔保人為擔保合同的債務人，在不同擔保方式中的稱謂各異。保證中的擔保人稱作保證人，抵押和留置中的擔保人分別為抵押人和留置人，定金中的擔保人為定金交付人。擔保人是擔保關系的主體。對擔保關系合法有效與否有決定意義。由于個體實際的差異，并非所有人都能充當擔保人，為數不少的不具備擔保資格的人為規避法律和謀取私利。往往“虛假擔保”“假擔保”，使擔保關系日益無序。我國《擔保法》僅在保證一章籠統的規定具有清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人以及一些不能充當擔保的法人，對保證人充當的具體條件和其他擔保人均無涉及。人民法院因為沒有統一的斷案標準，對擔保無序現象只能行使“自由裁量權”。又造成司法的不統一。基于此，正確對擔保人作為界定是十分必要的，筆者下面將對擔保人的界定作具體分析：

第一、擔保人必須是具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民。這是擔保人成立的前提條件。我國《擔保法》僅在第七條對保證人作了此項規定。而對抵押人、留置人，定金交付人的成立無針對性規定，可以說是我國擔保立法上的嚴重不足。擔保人無擔保能力，擔保合同便是一紙空文。在人的擔保即保證上，體現為保證人本人能夠代為清償債務。在物的擔保即抵押、留置、定金上表現為擔保物的價值不小于債務所抵的價值。嚴格審查擔保人的擔保能力，對減免“無擔保”“虛設擔保”有重大意義。

第二、擔保人必須具備相應的民事行為能力。這是擔保合同成立的必要條件，關于擔保人的民事行為能力，法律未作明確規定，應依其是公民還是法人分別考察。

公民作擔保人，應當具備完全民事行為能力，依照我國《民法通則》的規定，無民事行為能力人只能是獨立實施純受利益的民事行為。而擔保人并不是純受利益。因而無民事行為能力人不能作擔保人，限制民事行為能力人，可以獨立實施與其認識能力相應的民事行為。但因擔保合同最終涉及對擔保人的財產處分，也不是擔保人生活必需的，因而限制民事行為能力人也不能為擔保人。特別要注意的是，擔保人與簽訂擔保合同當事人并不一致，簽訂擔保合同當事人既可以是擔保人本人也可以是擔保人的人。擔保人由人代訂擔保合同的，擔保人在關系中是被人，亦即本人，是擔保合同的當事人一方。人雖是訂約的當事人，但不是擔保合同的當事人，擔保合同是對被人發生效力。因而人代訂擔保合同，人不僅要有完全民事行為能力，還須有被人的委托授權。

法人作擔保人的，其民事行為能力有何要求，在各國的法律上規定不一。有的規定公司以外的法人不得為保證人，公司除經營保證業務外，不得為任何保證人，我國臺灣地區則作此種規定。有的規定，除法律禁止性規定外，法人可作為保證人，我國便如此。我國《擔保法》第8條至第11條，《公司法》第60條、第214條之規定都是原則性規定：國家機關法人一般不得擔任保證人、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人，企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。公司不得為個人提供擔保。我國法律原則性規定遠遠不能滿足審判實踐的需要。法人作擔保人，除了法人資格的審查是重點和難點外，以下兩個方面也是十分重要的，遺憾的是它們常被忽視或誤解。（1）關于公司企業經營期限屆滿之后注銷登記前提供擔保資格。依我國現行法律，公司企業在注冊登記依法取得法人資格后，在不違反禁止性規定下便取得擔保人資格，公司企業在經營期限屆滿后注銷登記前，其法人資格仍在存續。但其法人資產或移轉或流失，公司企業的歸屬處于未然狀態，公司企業的實際擔保能力受到威脅，從理論上說，公司企業的擔保責任可由合并后新設或派生的法人或主管部門承受。但實際上正確認定承受擔保義務的新的法人是不容易的，而且新的法人常常推諉責任、使得擔保關系“名存實亡”，債權人權利得不到實現，因此，對公司企業在經營期限屆滿之后注銷登記前取得擔保資格作限制性規定是很有必要的。（2）關于有擔保資格的法人、其他組織為他人擔保的效力，依我國現行法律，公司董事、經理以公司的財產為公司的股東或者其他個人提供擔保的，擔保應為無效。不管名義上是為個人還是法人，組織作保，只要實質上是為個人債務擔保，該擔保無效。公司董事、經理以公司資產為他公司或者單位債務提供抵押擔保是許可的，因此而訂立的抵押合同是有效的。但是，因為抵押權的實現結果是要使抵押物的產權轉移，公司財產牽涉到眾多個人的利益，盡管為他公司作擔保的抵押人得依物上保證人的地位行使追償權，也難以避免其利益不受損失。因此，對公司為他公司或單位擔保的行為，應當有所限制。一是建立集體研究，民主決策程序，擔保決定權不能夠由法定代表人“一言堂”，應經集體決定與監督。二是建立擔保申報審批制度，國有企業的擔保應當報企業主管部門和國有資產管理部門審批。

第三、擔保人應當對擔保物具有處分權利。這是擔保關系成立的物質要素。最高人民法院在《意見》第113條中規定：“以自己不享有所有權或者經營管理權的財產作抵押物，應當認定抵押無效。”非財產所有人或者無權處分人，如租賃人、承運人、財產人是不能充當擔保人的，以自己無權處分的財產設定擔保的，擔保合同也應是無效的。法定人可否為被人代訂擔保合同呢？例如：父母是未成年子女的法定人，父母對子女的財產有經營管理權。又有擔保能力，可否以未成年子女的財產設定擔保呢？對此有不同的看法，一種觀點認為，父母非為子女利益而以子女的名義承擔他人債務及為他人提供擔保的，該行為無效。另一種觀點認為，該行為對第三人仍應有效。但父母依委托的規定，對子女負損害賠償責任。筆者同意第一種觀點，父母不是為了子女的利益而以子女所有的財產設定擔保的，不論是為何人擔保，以何人名義訂立的合同，擔保合同都應是無效的。因為，如父母是以自己的名義訂立擔保合同的，則由于其不是為了子女利益。而構成權的濫用。

第四、擔保人必須有明確承擔保證責任的意思表示，這是保證人資格的核心，擔保是擔保人以自己的信用或財產作擔保，直接關系到雙方當事人的人身，財產利益。如果某一第三人只向債權人表示“債務人有足夠的清償能力”或者向債權人表示“擔保債務人有可靠的信用，能清償債務”或者“我擔保債務人在期限屆滿之日時能償所借款項，”而并無以自己的信用或財產作擔保的意思表示，則該第三人不為擔保人，這樣的文書稱為資信證明而非擔保合同。資信證明只是一種證明材料，是第三人向經濟合同當事人出具的證明一方當事人資產、信用、資金、帳戶等情況文書。證明方不負擔保責任。但證明方因過錯出具虛假或錯誤的資信證明致他方受損的，應承擔賠償責任。

第三章、保證責任的期限

保證期限是合同約定或法律規定的保證人承擔保證責任的期限，其影響到保證人保證義務的存廢。保證人可與債權人在保證合同中約定保證期限。當事人約定保證期限的保證。一般稱為定期保證，保證人僅于保證期限內承擔保證責任，逾期則不負責任，當事人未在保證合同中約定保證期限的，一般稱為無期保證，無期保證的保證人并非無期限的承擔保證責任，依《擔保法》第25條第1款規定：“一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。”在保證責任期間，應著重把握保證責任期間的計算。

保證責任期間的計算，關鍵是正確確定保證期間的起點和終點，這些都應從保證具有從屬性這一根本特征入手。保證具有從屬性，保證合同為主合同的從合同。保證債務為主債務的從債務。保證以主債務的存在為前提，并于主債務續中從屬于主債務人。《擔保法》第6條規定：“本法所稱保證，是指保證人和債權人約定。當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。”可見，保證合同的功能是主債務人期滿未履行債務時，通過保證人的履行保障主債權的實現。在主合同約定的債務履行期間，僅主債務人仍未履行或不完全履行，始發生保證人承擔保證責任。因此，保證期間的起點只能是主債務履行期限屆滿時，保證責任是基于主債務的存在而存在，主債務消滅，保證責任亦同時消滅，而債務消滅之終點為主債務超過訴訟時效。通常說來，自主債務履行期限屆滿之日經過2年，若主債權未向主債人主張權利或主債務人未自動履行，主合同之債便成自然之債，不受法律保護，此時若仍要求保證人承擔責任，既違反了保證合同的從屬性原理，又使保證人履行義務后失去了對主債務人的追償權，于保證人極為不公。因此，保證期間的終點是主債務訴訟時效屆滿之日，即保證期限不得超過主債務訴訟時效。

當事人約定的保證期間與約定的連續發生債權的時間一致的，能否認為當事人約定了保證期間呢？例如，對貸款債權保證合同約定，貸款最高額為100萬元，貸款期間為1995年7月1日至12月31日；保證期間為6個月，自1995年7月1日至12月31日，這里約定的6個月的保證期間是否為保證期間呢？筆者認為，這一期間并不是保證期間，這種“保證”期間與債權發生的期間是一致的，實際上屬于保證責任范圍的決算期或確定期，當事人作這種約定等于在合同中未約定保證期間，此時的保證期間按法律規定為1995年12月31日之日起6個月內。

第四章、抵押登記的效力

我國《擔保法》對抵押登記的效力作了統一的規定，依照該法規定，抵押登記依抵押物的性質不同而不同，具體說來可以分為以下兩種情況，（1）必須辦理抵押登記，抵押登記是抵押合同的生效要件。依《擔保法》第41、42條之規定，凡以第41條規定財產作抵押物的，“應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日生效。”也就是說，以上規定之財產作抵押物，必須進行登記，如不進行登記，抵押合同就不生效，抵押權也就當然不能成立。因此，登記是抵押權成立的必要條件和必經程序。（2）可以辦理登記，登記是抵押權對抗第三人的條件。《擔保法》第43條規定：“當事人以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。”“當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。“當事人以《擔保法》第41條規定之外財產作抵押的，可以辦理抵押登記也可以不辦理抵押登記，這完全取決于抵押人自己的意愿，抵押合同自簽訂之日起生效而非登記之日起生效。但是，當事人未辦理抵押登記的，不得對抗第三人，抵押登記具有對抗第三人的效力。

對于抵押登記的效力，我國學者有兩種觀點，一是主張抵押登記為抵押權的生效要件，抵押權必須抵押登記方能成立，不經登記就不能成立；二是主張抵押登記為抵押權的對抗要件。抵押登記不是抵押權的必須程序，登記只具有公示效力，抵押登記與否不影響登記抵押權的成立。但未經登記的抵押權不得對抗善意第三人。筆者贊同第二種觀點，認為抵押登記是抵押權的對抗要件而非成立要件。理由是：（1）從法律規定看，《擔保法》第41條、第42條以及第43條分別規定了必須登記是抵押和可以登記的抵押，前者自登記之日生效。后者自合同簽訂之日生效。（2）從邏輯上講，辦理抵押登記時，當事人必須提交抵押合同。如以登記為抵押的成立要件，此時的抵押未發生效力，沒有法律意義，以一個沒有法律意義的合同作為登記的依據之一，去成立另一個有法律意義的法律關系在邏輯上講是行不通的。（3）以抵押合同與抵押登記的作用上論，抵押合同是約束抵押人與抵押權人雙方當事人的，而抵押登記側重保護債權和善意第三人的利益。因為抵押權不以移轉標的物的占有為要件，抵押權缺少公示方式，而抵押登記制度的建立彌補了該不足，使抵押物明確化、公開化，使抵押得到有序化、法律化。（4）從時間上看，抵押合同的簽訂與抵押登記之間一般是要有一定的時間間隔，以抵押登記作為抵押合同的生效要件，這就等于允許當事人在抵押登記前隨時都可以任意地否認抵押合同，而不承擔任何責任，這是有悖于真實信用原則的。

值得強調的是，抵押登記因錯誤、遺漏、誤解被注銷時，其效力如何呢？這個問題實質上涉及抵押登記的公示效力。在日本法上，因抵押權具有公示的效力而無公信力，在抵押當事人之間以及對于第三人的關系上，只有真正權利關系才有其效力，其與實質不符的登記，應為無效。但主張登記內容不真實的，應當負舉證責任，依德國法如抵押權登記錯誤被注銷，則第三人取得無負擔的所有權，可取得前于該抵押順序的抵押權，登記具有公信效力。按照我國《擔保法》的規定，登記有的是抵押合同生效的要件，當然也是抵押權成立的要件，對這類抵押權，如抵押物上無登記，則第三人當然取得無該抵押權負擔的物權，有的登記不是抵押合同的生效要件，也不是抵押權成立的要件，而是抵押權對抗第三人的要件。對此類抵押權應按真正的抵押關系處理。但對第三人的關系上，應承認抵押登記的公信效力。因相信登記而取得抵押物物權的善意第三人同樣應受到保護。當然，抵押權人因此而受到的損失，應當由造成抵押登記錯誤、遺漏或被注銷的過錯方承擔賠償責任。

以上論文是我通過二年來對《擔保法》的學習，思考而對我國現行擔保制度存在的一些問題所進行的剖析，并提出的膚淺建議，因本人學習《擔保法》不系統不全面，相關參考資料不齊全，所提出的問題和建議，不當或者錯誤的地方，在此，誠懇地接受指導老師的批評指正。

參考文獻資料：

1、《中華人民共和國擔保法全書》

主編：孫禮海、蔣樂民副主編：姚紅、鄭賢堯、張立平

法律出版社1996年1月第1版

2、《中華人民共和國公司法》

主編：徐曉松

中國政法大學出版社2002年1月第1版

3、《中華人民共和國民法通則》

中國法制出版社2001年3月第1版

4、《最高人民法院關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》法發（1994）8號