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本文作者：穆昌亮工作單位：貴州大學

依據5牛津法律大辭典6,自由裁量權是指酌情作出決定的權力,并且這種決定應是正義、公正、正確和合理的。無論是行政執法或是行政審判,法律都不能不賦予執法者或法官一定的自由裁量權。因為,法律永遠不可能那么完備、嚴密,立法者也永遠不可能事前將紛繁復雜、千變萬化的社會現實的每一個環節都加以考慮并設計出具體的處理方案。社會實踐中大量的具體問題可能是立法者立法時不曾想到的,對于這些問題如何處理、如何運用法律,必須依賴執法者和法官運用人腦而不是電腦,啟動他們自身具備的法律知識、法律經驗及法律理念來進行分析、評價、權衡、選擇,從而做出決定。因此,行政執法和行政審判中一定的自由裁量是不可避免且必不可少的。

一、行政司法自由裁量權存在的特殊性分析

行政訴訟司法自由裁量權的存在,決定于其審查對象的特殊性)))被控行政行為不僅要合法,而且要合理。行政合法性是現代代議民主的延伸,其核心在于政府守法,依法行使職權,無法律即無行政。如果國家機關或國家工作人員超出法律規定之外,侵犯公民的權利和自由,公民可以通過救濟程序,撤銷非法的行政行為[1](P87)。這一原則是資產階級革命時期新興資產階級為對抗封建統治而提出的政治主張,它已成為當代各國普遍遵循的一項法律原則。行政合理性原則產生晚于行政合法性,它是資本主義國家由自由資本主義發展到壟斷資本主義,國家從治安、警察職能的守夜人角色轉變為從搖籃到墳墓的福利國家,政府大規模介入社會、經濟生活以后才出現的。這一時期,僅消極地要求政府依法行政,不侵犯公民傳統的權利和自由,已遠遠不能解決人們面臨的各種社會、經濟問題。要全面實現公民的權利、自由和平等,尤其是新興的社會經濟權利,必須賦予行政機關以自由裁量權,使其在復雜的社會問題面前,積極行政,引導國家前進。因此,現代行政訴訟的基本發展趨勢是從合法性審查發展到合理性審查。同時,由于近代憲法和行政法發展較晚,當代行政管理事務范圍無限擴大且變化頻率加快,人們認識和解決行政問題的經驗、能力有限等原因,行政訴訟法律規則及在行政訴訟中需要適用的行政管理規則,同歷史悠久的民法、民事訴訟規則、刑法、刑事訴訟規則相比疏漏顯然較多。根據立法技術的一般原理,法律規定的詳略與法官的自由裁量權成反比。法律所作規定越多、越詳備,留給法官的自由裁量權就越小。因此許多國家,尤其是傳統的大陸法系的成文法國家,在行政訴訟實踐中借鑒英美法系的判例法經驗,利用法官的自由裁量權對不斷出現的行政爭議進行裁決,并借此發展行政法。

二、行政司法自由裁量權存在的主要問題

1989年4月5中華人民共和國行政訴訟法6的制定和實施,標志著中國行政訴訟制度的正式確立。經過十多年的訴訟實踐,我們積累了一定的司法實踐經驗,但在我國由計劃經濟向市場經濟轉型的歷史時期,新舊法律制度的變遷和更迭及成文法固有的局限性,注定我國法官在適用法律審查案件時,更經常地遭遇自由裁量問題。目前,阻礙我國行政訴訟中司法自由裁量權合理運用的主要問題有以下幾個:

(一)司法缺乏獨立性在我國,實行司法獨立主要有三個方面的阻礙:首先,觀念陳舊與習慣惰性。長期以來,人們誤把分權制衡視為資本主義的東西,司法獨立更被批判為同黨的領導鬧獨立、鬧對抗。直到1979年制定的刑事訴訟法、法院、檢察院組織法以及1982年的憲法,才肯定了法院、檢察院依法獨立行使職權。筆者認為,司法獨立,簡單地說,是指司法機關行使司法權只服從法律,不受行政機關、社會團體和個人干涉。它至少應包括三個方面:(1)人民法院依法獨立行使審判權僅服從法律;(2)外部獨立,具體指人民法院在依法行使審判權的過程中,不受行政機關、社會團體和個人的干涉;(3)內部獨立,亦稱法官獨立,是指在法院內部法官應依法獨立行使審判權。我國傳統觀念強調司法的外部獨立,而不承認法官獨立,存在上級法院干預下級法院的審判、法院內部的行政領導干預合議庭的審判等情況,因此司法獨立難以真正實現。其次,行政權力的干擾。這是導致當前我國審判不能真正獨立,審判不公,司法腐敗的一大公害,這種干擾體現在司法權對行政權的依附和司法體制本身的行政化。這種體制與習慣在現今的司法體制中表現為:(1)司法權同行政權雖在職能上分離,但體制上卻難分難舍。首先是司法機關的財政不獨立,仍隸屬行政系統,依靠行政供給;其次是人事任免權實際上也掌握在行政機關的人事部門手里;(2)司法官制與內部管理體制的行政化。行政機關是按金字塔式的層級官僚制建構的,法官和檢察官則應是按審級分工制建立,不像行政系統那樣按官階分配權力與權利。但目前法官選拔、任用、晉級、管理多依照行政人事制度,在審判管理上,也常是由院長、庭長層層把關,實際上形成審判員服從庭長、庭長服從院長,最后院長說了算的行政首長專斷制;(3)不同審級的法院關系行政化。司法獨立的一個要素是不同審級的法院各自獨立審判,不存在上下級隸屬關系。但現今常常發生下一審級法院向上一審級法院請示判案,上一審級法院也常下達如何判案的指示,這破壞了下一審級法院審判的獨立性、自主性,導致了未審先定和審判走過場的不良后果。再次,地方黨委的干預也是導致司法不公,特別是地方保護主義的重要根源之一。按理說黨對司法工作的領導應當是方針、政策上的政治思想領導,而不是對司法權的直接干涉,但實際工作中地方黨委以指示、決定干預法院辦案的現象屢見不鮮。由于司法的獨立性不強,民眾對司法在制約行政方面的權威性并沒有充分的信心。根據一些學者調查,關于司法是否有能力或權威處理行政訴訟,完全相信的僅占26.8%,比較相信的占26.98%,信心不足的占32.82%,不相信的占14.12%。

(二)法官素質不高作為一名稱職的法官,必須具備高品位的素質、良好的分析和判斷能力,不僅要精于法律,而且要精于適用法律。而在我國,法官素質不容樂觀,據一些學者統計,在全國法院系統25萬多名法官中,本科層次的只占5.6%,研究生僅占.25%。[3](P61)當前迫切需要盡快建立和完善法官的任職資格,提高司法隊伍的準入門檻。

(三)法學教育滯后法學教育是培養法律人才和提高全民法律意識的一個主要途徑。目前我國大學法學院系培養學生的基本模式是以書本知識的學習為主,較少重視提高學生的學習積極性和創造性,不重視啟迪學生的創造性思維以及分析和解決實際法律問題的能力。高等院校的法學院系很少開展案例教學課,在培養學生創造性法律思維方面有較大欠缺。就法官、檢察官及律師的培訓而言,目前我國這方面的基本工作還只是集中于進行學歷教育,法律本科畢業以后,從事法律職業之前的研修制度根本不存在,即使學歷式的培訓基本上也是以部門劃界的。法院、檢察院、司法部門、律師協會、公證部門都設有各自獨立的培訓機構,但這些同類機構在教學內容、教學方法等方面與大學之間不存在明顯的區別,有的甚至是在更低層次上的重復。(四)裁量過程不透明法官運用自由裁量權結果直接表現在裁判文書中。在我國裁判文書的制作具有以下特點:結構簡單,不能全面反映全部訴訟活動中諸如起訴、立案審查、辯護、等諸方面的內容;說理不充分且缺乏針對性;缺乏對證據的分析和判斷;對法律適用缺乏解釋;裁判缺乏邏輯分析和推理。這種判決文書的缺陷在于,公開審判的作用不能充分體現,判決書完全掩蓋了法官的自由裁量過程,加之合議庭成員以及審判報告的保密規則,就更使社會公眾無法知道法官在審判時究竟考慮了哪些因素。同時裁判文書不說明理由也不利于提高法官素質,更不利于對司法審判工作的監督。

三、完善司法自由裁量權的構想

針對我國目前尚待完善的司法自由裁量權問題,筆者試提出一些構想:

(一)改革相關體制,確保司法獨立據一份針對288名法官的問卷顯示,當問及你認為我國憲法規定的依法獨立行使審判權原則的實現程度如何時,結果是:選擇完全實現的人,選擇基本實現的164人,占56.9%,選擇基本沒有實現的98人,選擇沒有實現的26人,兩項共占43.1%。[4](P88)可見將近一半的法官認為憲法確認的司法獨立原則并沒有完全實現。這就需要通過司法體制的改革,努力減少司法對行政的從屬和依賴,同時要正確處理好黨對司法的領導與司法獨立的相互關系,處理好權力機關對司法的監督與保證審判獨立的關系。在法院內部需要充分保證合議庭依法獨立行使其職權,法院的法官與其所在社區不能形成過多的利益聯系。

(二)完善立法,加強對現有法律的修改和解釋司法自由裁量權存在的客觀原因在于立法者認識能力的局限性、法律語言的內在模糊性、法律的相對穩定性與日新月異的社會變化之間的矛盾。這就要求立法者應盡量制定出細密、詳備的法律規則,當然這種細密和詳備是相對的。由于我國目前社會正處于轉型時期,新的社會問題不斷出現,立法者不但要把注意力主要集中在制定新的法律上,還應該著重對已制定的法律的修改和解釋。尤其在行政訴訟中,加強立法的修改和解釋更具有緊迫性。中國已于21年正式加入世界貿易組織,按照WTO的要求,所有政府行為都可以進行行政復議,也可以進行司法審查,而不能以行政裁決作為最終裁決。我國現行的行政訴訟法規定大多數具體行政行為,都允許當事人在經過行政復議后提起行政訴訟,或者直接提起訴訟,但有幾類具體行政行為行政終局裁決。今后,應全面確立司法最終救濟的原則,允許當事人對于所有行政行為,在窮盡行政救濟后向法院起訴。因此修改現行行政訴訟法勢在必行。同時當法律法規存在漏洞,行政機關在行政執法過程中就會運用行政自由裁量權對法律、法規作出相應的解釋。爭議進入訴訟領域后,人民法院同樣要針對遇到的法律適用問題進行解釋。由于行政機關和司法機關適用法律的性質不同,極可能導致兩機關的自由裁量相沖突,這不僅不利于法治的統一,也有損行政機關和司法機關在社會公眾中的形象。因此在我國現有的體制下,盡可能完備立法、加強法律修改和解釋是防止法官自由裁量和行政自由裁量之間的對立和沖突的最好辦法。

(三)改革法學教育,提高法律職業者的素質我國目前的法學教育模式過于注重法律知識的學習而忽視了運用法律的能力的培養,法律人才的職業法律意識不強。法學教育改革是項系統的工程,在此筆者不敢枉下斷言。但有一點必須確信:大凡法治國家都必然要求法律職業者具備較高的職業素質,至少應包括:(1)良好的法律意識和依據法律思考問題的習慣;(2)善于聽取當事人的不同意見,從中找出最佳方案;(3)思考的方式應以三段論推理為基礎,力圖通過嚴密的思維而將規范與事實巧妙地結合起來,熟練地運用法律規則解決各類糾紛,同時也應注重對規范的合理性涵義的推敲和綜合操作,留心于法條之后的共同規則和指導原理。獨特的思考方式是法律職業者區別于其他職業者的特點。這就給我們的大學法學教育提出了全新的教育理念:必須改革以學習書本知識為主的教學模式,引進判例教學法,培養學生良好的分析判斷能力和正確的思考方式。

(四)實行統一司法考試,提高法官準入門檻應當承認,由于我國未實行嚴格的法官從業資格考試,進入法院擔任法官的標準太低,導致目前法官的整體素質極不適應法治建設對審判工作所提出的要求。為嚴格保障法官具有較高的政治素質和業務素質,以適應獨立審判和嚴格公正執法的需要,應該通過法官從業資格考試制度對法官進行嚴格挑選。正基于此,21年6月,九屆全國人大常委會第22次會議通過了5法官法6和5檢察官法6修正案,明確規定國家對初任法官、檢察官實行國家統一司法考試。

(五)改革審判方式,增強裁判透明度審判方式改革問題一直是司法改革的熱點,在此筆者只談兩個問題:一是法院應實行完全自由的旁聽制度。首先必須明確的是這里所說的完全自由的旁聽,是指依據法律規定,可以旁聽的案件,并不是指所有的案件都可以旁聽。旁聽制度可以使法官的審判過程充分暴露在社會公眾的視聽之下,避免黑箱作業,促進審判過程的民主化和規范化,保障司法公正。社會公眾通過旁聽,能夠了解到法院的審判是否民主、公正、是否值得信賴,同時也能夠培養他們自身的法律意識。二是判決書公開制度。是指人民法院制作的判決書一律應公開,這是發現判決理由是否錯,確促審判公正,實現訴訟正義的方法之一。在判決書中,法院應把結論是如何得來的、有什么性質的證據、認定了什么樣的事實和如何認定該事實、適用什么法律規則、原則或立法精神、為什么如此適用、結論是什么等問題一一闡釋明白,做到詳盡、具體、準確而具有說服力。通過公開判決,社會公眾能發現法官在具體的訴訟中自由裁量是否公正、合理。

(六)加強行政執法,提高行政質量行政訴訟是一種司法審查制度,是一項事后法律監督制度。人民法院通過對行政案件進行審理,維護和監督行政機關依法行使行政職權,保護公民、法人和其他組織的合法權益。如果行政機關在行使職權時能夠嚴格依法辦事,那么一方面可以減少行政爭議的產生,另一方面,即便公民、法人或其他組織起訴行政機關,行政機關也就不用怕充當被告,所謂理直才能氣壯。同時,行政機關如果能嚴格依法行政,也就不會在訴訟過程中對司法機關施加影響和壓力,法官也就能有更為寬松的環境進行自由裁量。因此,國家應加強行政執法,努力提高行政質量。