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一、行政規范審查的必要性

（一）行政規范存在諸多問題

行政法是行政主體實現行政管理的依據，更是控制行政權力，保障公民權利與自由的法律。行政法中不乏制定程序嚴謹、內容科學、層次較高的行政法規、規章，更有數量眾多、內容具體的規章以下的規范性文件。社會迅速發展，立法相對滯后，行政規范性文件正是在這種背景下而出現的。行政規范，一方面對立法內容作出了具體規定，使得法律具有了可操作性，另一方面，也填補了立法空白，使得一部分行為有“法”可依，在一定程度上滿足了社會的需要。但是，不可否認的是，行政規范在實際的運作中出現了諸多問題，主要表現為：一是行政規范的制定主體混亂。行政規范的制定主體應該是依現行法律的規定，但實際上各個不同種類、不同級別的行政機關，甚至一些具有行政管理職權企事業單位和社會團體，也紛紛出臺具有行政管理內容的規范性文件。二是越權違法現象嚴重。有些行政主體片面追求本部門利益，隨意擴大部門的權限，出現了上下級行政主體之間行政規范性文件越權，同級行政主體之間的越權。三是缺乏嚴謹科學的制定程序。行政規范基本無制定計劃可言，有的機關甚至根據某領導的一句話、一個批示、便“炮制”一個規范性文件，沒有進行充分的論證，沒有廣泛征求意見，便草草出臺規范性文件。通常是哪方面出了問題就加強哪方面管理，就出臺哪方面的文件，疲于應付、被動制定，統籌規劃、科學決策成為一句空話。像這樣制定程序有瑕疵的規范性文件，缺乏科學性，質量不高，有的出臺不久就被多次修改甚至“夭折”。四是規范內容違法的情況比較常見。行政法本應是一部控權法、服務法，但受封建文化傳統、“官本位”和“義務本位”等文化的影響，有些行政規范性文件隨意性比較大，濫設行政處罰權、行政許可權、行政收費權，限制公民的權利、增加公民的義務的情況時有發生。另外對自身利益最大化的追求在制定行政規范性文件過程中廣泛存在，這些現象損害了政府機關的形象、公民權益和公共利益。

（二）加強對行政規范審查監督的必要性

縱觀對行政規范合法性審查的幾種監督方式，公民只有立法監督建議權，司法監督中排除了對抽象性行政行為的可訴性，社會監督的效果不明顯，實踐中，運用相對較多的當屬行政復議中提起的對行政規范的附帶審查。加強對行政規范性文件的審查監督，主要是基于以下幾個方面的需要：首先，維護行政相對人合法權益的需要。在社會生活中，法律、行政法規往往規定得比較原則，行政規范往往是行政機關對行政相對人作出具體行政行為的依據，也就是說，行政規范往往對相對人的合法權益產生直接的現實影響，加強對行政規范的審查，有利于保護行政相對人的合法權益。其次，促進市場經濟健康發展的需要。市場經濟是法制經濟，市場經濟的健康發展離不開法律的保障。市場經濟的運行，要求參與者誠實信用，維護良好的競爭秩序；要求政府提供公平的市場競爭環境，對違反市場經濟順利運行的行為作出制裁。行政規范由于制定主體混亂，存在著部門越權制定行政規范、違法設定行政許可、保護不正當競爭等不利于市場經濟健康發展的現象，因此，有必要加強對行政規范的合法性審查。再次，限制被濫用的自由裁量權的需要。這主要是針對行政規范存在的諸多問題，加強對行政規范的審查，限制行政機關的自由裁量權，使得行政機關規范自己的行政行為，也使行政規范能夠得到公眾認同，并得到自覺遵守。最后，依法行政，建設和諧社會的需要。實現對行政相對人合法權益的保護，促進市場經濟的健康發展，限制行政機關的自由裁量權，促使行政機關依法行政，這是建設和諧社會的必然要求。由于行政規范在社會中存在著種種異化現象，存在著侵犯行政相對人利益、破壞市場經濟健康發展，行政自由裁量權濫用、破壞和諧社會建設等種種可能性與現實性現象，加強對行政規范的合法審查是必要且迫切的。

二、行政復議機關對行政規范審查的法律依據和審查方式

（一）審查的法律依據

我國行政復議法第7條明確規定了行政復議機關對具體行政行為進行復議時，可以一并對公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據不合法的規定進行合法性審查，其中的規定是指國務院部門的規定、地方各級人民政府及其工作部門的規定、鄉鎮人民政府的規定。同時，將部門規章和地方政府規章排除在了復議合法性審查的范圍外。該條明確將行政規范納入行政復議審查的范圍。

（二）審查方式

我國行政復議法規定，當事人提出對行政規范性文件審查申請應當具備以下條件：第一，只能由行政復議的申請人提出。被申請人、第三人及案外人等都沒有提出審查申請的權利，不能成為申請主體。第二，前提必須是對具體行政行為的合法性申請復議時一并提出，申請人不能只對規范性文件單獨提出復議審查，復議機關也無權單獨以“規定”為對象進行審查。可見對“規定”的審查具有附帶審查的性質。第三，必須是公開頒布的規定。作為具體行政行為的依據必須經過規定程序向社會公開，告知行政相對人的權利和義務。可見我國行政復議機關對行政規范的審查是一種附帶審查。行政復議法同時規定了規范性文件的轉送程序，對于行政復議機關無權處理的規定，應當在7日內按照法定程序轉送有權處理的機關依法處理，有權處理的行政機關應當在60日內依法處理。需要注意的是，復議機關在轉送時，應該轉送到行政機關而不能是權力機關。有權處理的行政機關包括制定“規定”的行政機關本身和“規定”制定機關的上級行政機關。

三、行政復議機關對行政規范合法性審查存在的問題

行政復議法賦予行政復議機關對行政規范合法性的審查權，使得行政復議機關對行政規范合法性審查有了法定依據，相對人不能對侵犯其權益的抽象行政行為提起訴訟，在行政復議程序中找到了救濟權利的途徑，維護了相對人的合法權益，使得對抽象行政行為的審查成為可能（盡管只是對部分抽象行政行為能夠附帶提起審查申請），具有積極的作用。對于此規定我們應當給予充分的肯定，但不可否認的是，這一規定在實際的運作過程中，也暴露出其理論上與實踐中的局限性，其主要表現有：

（一）審查范圍狹窄

行政復議法中規定可以附帶提起審查申請的行政規范性文件僅限于三種，不包含對部門規章和地方性規章的審查，也排除了對法律法規授權組織制定的行政規范性文件的審查。然而，這些規范性文件涉及的范圍廣，影響范圍大，并不排除這部分行政規范性文件違法的可能，但行政復議法卻未將它們納入審查監督范圍之內。此外，行政復議法中規定的是附帶審查，即只有對具體行政行為不服時才可以附帶提起對行政規范性文件的審查申請，相對人并沒有單獨提起審查申請的權利，這樣，離開了先前具體行政行為，公民、法人或者其他組織就無法對行政規范性文件的合法性提出審查要求，就造成那些違法的行政規范性文件得不到行政復議審查。

（二）復議審查方式僅限于附帶審查

除去上文中我們提到的附帶審查可能導致行政規范性文件的審查范圍狹窄這一弊端之外，或者，是否可以設想，對那些可能違法的卻不能得到行政復議審查的行政規范性文件，這樣的規范有時會鼓勵行政相對人去實施法律所禁止的行為，以此來使行政機關對其作出具體行政行為，從而實現對行政規范性文件提起復議的審查請求。但是，如果一個規范鼓勵人們通過違法的方式來實現對其監督，這就違背了行政復議法的立法宗旨。再者，按照現行法律的規定，如果行政相對人沒有對具體行政行為提出復議申請，那就無法啟動對行政規范性文件合法性的審查程序，或者，雖然對具體行政行為提出了復議申請，但沒有對所依據的相關行政規范性文件提出合法性審查申請，復議機關就不會對行政規范性文件進行審查，這樣就會使復議監督力度大大降低。同時，行政相對人對行政規范性文件的監督，在行政機關作出具體行政行為之后，而不能在行政機關尚未實施行政行為之前提出審查，這使得行政復議對行政相對人權利的救濟具有明顯的滯后性。

（三）行政復議的審查標準僅限于合法性審查，不包含合理性審查

在行政復議中，對于行政規范的審查是一種合法性審查，即審查其內容是否合法、制定程序是否合法、是否與上位法相抵觸、制定主體是否合法、是否擁有相應的權限，但對行政規范性文件內容的合理性是否能進行審查卻未作規定，這就降低了行政監督審查的力度，抑制了行政復議的糾錯功能，不符合法的一般精神。作為行政主體內部自我糾錯制度，行政復議必須最大限度地救濟和維護行政相對人的合法權益，深化行政監督，充分發揮行政監督及時、高效解決行政糾紛的優勢。

（四）對于審查的結果、形式和效力，行政復議法并沒有明確規定

行政復議法對于行政規范審查的結果、形式和效力沒有作出規定，法律效果僅僅針對具體行政行為。在行政復議中，如果有權機關認為作為具體行政行為依據的行政規范性文件不合法時，僅僅是以適用依據錯誤為由，決定撤銷、變更具體行政行為，或者確認具體行政行為違法，但卻很少對被復議的不合法的行政規范性文件進行處理。這種做法造成的后果就是不合法的行政規范性文件仍在合法地侵犯行政相對人的合法權益。

（五）違反了“自己不能做自己法官”的自然公正原則

行政復議是行政系統內部的自我糾錯制度，行政復議機關對行政規范性文件的合法性審查，實則是讓文件制定機關來審查自己或者其下屬機關制定的規范性文件是否合法。雖然我國實行規范性文件備案審查制度，但通常由各級人民政府的法制機構負責行政規范性文件的備案審查和管理工作，而復議事項一般由各級人民政府的法制機構負責。不難發現，備案機關與復議機關實則為一個機關兩塊牌子，復議機關在對已經自己備案的行政規范性文件進行審查時，不免想當然地認為經過自己審查備案的行政規范是沒有問題的，最終往往會維持被復議的具體行政行為和所依據的行政規范性文件，從而使對行政規范的復議審查流于形式。上述程序規定的缺失，“使得行政復議法所規定的這項美好的制度形同虛設，甚至偏離立法本意”。

四、行政規范審查制度的完善建議

行政復議機關對行政規范的合法性審查，其立法本意是為了實現對行政機關行政行為的監督，為行政相對人提供權利救濟的途徑，更好地維護行政相對人的合法權益，然而，這一制度在實施過程中存在種種異化現象。為了使這一制度能夠充分發揮其應有的功用，我們必須對其予以完善。

（一）擴大行政復議的審查范圍

從上文的分析中我們可以看出，目前行政復議對行政規范性文件的審查范圍過于狹窄，數量多、影響大的國務院有關行政決定命令、地方政府規章、法律法規授權組織制定的行政規范性文件應當納入到行政復議的范圍。同時，對于附帶審查導致的對可能違法的行政規范性文件不能納入到復議范圍的問題，最終應當通過對行政復議審查方式的改革來實現完善。

（二）消除附帶審查的弊端，完善復議審查方式

附帶審查方式導致的問題主要有兩個，其一是相對人對可能違法的行政規范性文件不能單獨提出復議審查申請，導致行政復議的審查范圍狹窄；其二是以具體行政行為的存在為前提，會出現鼓勵相對人故意違法以實現對行政規范性文件提出審查申請的目的。因而，完善行政復議的審查方式，學者們提出了相應的解決方案，具體論述如下：首先，不以具體行政行為的存在為對行政規范性文件申請復議的前提，應當賦予行政相對人對行政規范性文件的單獨復議申請權，并且存在事前救濟的可能。應當明確：行政復議作為一種行政監督和行政救濟程序，基本任務是保護公民、法人或者其他組織的合法權益。只要行政主體的違法或不當行政行為侵犯了公民、法人或者其他組織的合法權益，都理應納入行政復議的范圍。并且，從行政法治的基本原則出發，行政機關的職權行為都應當在法律的明確授權和約束之下，受到有效控制與監督，減少行政違法與不當行政行為，保證行政相對人的合法權益。行政規范性文件作為一種抽象行政行為，雖然作出之后不是立即對行政相對人產生直接的法律效力，但會在將來某一時間直接影響公民、法人和其他組織的權益，而且對社會的影響范圍又遠遠大于一次具體的行政行為；所以如果等到具體行政行為作出后，或者對行政相對人已經產生了實際損失，才能付諸復議制度實現權利救濟，這無疑是與行政復議的目的要求相違背的。其次，對行政規范的復議制度最終應當形成直接的附帶審查制度、直接的獨立審查制度和主動的職權審查制度。對于前兩種，即改變目前的間接的附帶審查方式，規定無論行政相對人附帶還是單獨就行政規范提出復議審查的申請，復議機關都應當直接適用行政復議法所規定的受理、審理和決定程序。對于第三種，其依據主要是行政復議法第27條，即復議機關在行政復議中，如果發現被申請復議的具體行政行為所依據的行政規范違法或不當，即使申請人沒有對該行政規范提出申請，也應當依職權主動地予以撤銷或變更，或者提請有權的行政主體依法予以撤銷或變更，而不能借口相對人沒有提出申請而拒絕對行政規范合法性進行審查、處理。鑒于行政復議機關與備案機關實為一個機構兩種職能的現狀，以及行政復議機關對下屬機關的官官相護，行政復議機關主動審查的現象少之又少，我們應當強化這一制度的實施。

（三）提高行政復議的審查標準

現行法律只規定了行政復議機關對行政規范的合法性審查權，而未規定對行政復議規范的合理性審查，然而，從上文的分析中，我們看到其實施效果并不理想，當務之急，我們應當完善行政復議的審查標準，既要進行合法性審查，也要進行合理性審查。對行政規范的合法性審查，主要審查行政規范性文件的制定主體、制定程序、內容是否合法，是否與上位法相抵觸等。對行政規范性文件的合理性審查，主要考察其制定目的、動機是否合乎公益和正常人的一般判斷，其設定的具體措施是否與實際情況相適應以及是否符合（即工具合理性，注重于判斷條文規定對公民經濟損益所造成的影響是否公平以及可以承受）和效率（即經濟合理性），平衡了不同方面的利益。此外，還應當衡量是否符合價值合理性，即規范性文件違背上位法的立法精神的情形以及規范性文件規定的內容與政府的職能定位或政治角色不相稱而產生的價值合理性問題，概括之，即為形式合理標準與實質合理標準。

（四）明確規定審查結果的形式和效力

規范性文件經復議機關審查后，處理結果一般分為兩種：第一，對于適用法律正確，且制定程序合法、內容適當的規范性文件，作出予以維持的審查結果；第二，對于行政規范性文件存在違法或不當的情況的，作出予以改變或撤銷認定，而對于其審查結果應當采取決定的形式作出。

（五）其他建議

對于行政復議中對行政規范的合法審查中出現的其他問題，例如“自己做自己的法官”有失公正之嫌，我們應當通過完善相關制度設計，發揮行政監督中上級行政機關更熟悉某一專業領域行政管理的情況，對行政規范性文件是否違法更容易鑒別這一優勢。另外，對于行政規范性文件復議過程事實上的遲延問題，應當落實第26條對行政規范性文件處理期限的規定；應當建立當事人的參與制度，為當事人提供表達意見的機會，加強對行政復議機關審查過程的監督，并明確行政復議機關不作為的處理措施。

五、結語

立法者自身的局限性以及社會環境等諸多的限制因素，加之某一規定的出臺必然要接受實踐的檢驗，在實踐中暴露不足，以此來促進理論上的進一步成熟，促使在立法上的進一步完善。行政復議機關對行政規范的合法性審查權也正是在實踐中得到切實的檢驗后，根據其實施的效果，使我們得出了制度是好的，但是必須完善這一中肯的結論。當前理論研究的任務，是如何改進，使其充分發揮功效。

作者：王林單位：許昌學院法政學院