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2000年3月10日公布的《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟若干問題解釋》）第五十七條第二款規定：被訴具體行政行為依法不成立或者無效的，

人民法院應當作出確認其違法或者無效的判決。關于此處“行政行為依法不成立”的含義，學者們爭議頗多，比較典型的觀點有三∶（1）不成立的行為不僅僅限于無效的行為，還包括不成熟的行為；（2）被訴行政行為依法不成立是指行政行為還在運作過程中，沒有發生效力，也就是說，還不成其為行政行為；（3）判斷一個具體行政行為是否成立的標準最主要的是看其是否經過了法定的程序，這些程序包括步驟、時限、方式、形式等諸方面要求，不符合這些法定的程序即為具體行政行為依法不成立。這三種觀點都值得商榷。

第一，行政行為是否成立與行政行為是否無效是兩個不同層面的問題。行政行為的不成立，是指行政行為在事實上并未作出或形成，而無效行政行為則指成立后的行政行為不產生任何法律效力。這是因為，法律行為的成立與否是一個事實判斷問題，其著眼點在于：某一法律行為是否已經存在，行為人從事的某一具體行為是否屬于其他表示行為。而法律行為有效與否則是一法律價值判斷問題，其著眼點在于：行為人從事的某一法律行為（或表意行為）是否符合法律的精神和規定，因而能否取得法律所認許的效力。

第二，不成熟的行政行為一般不能作為行政訴訟的對象。為避免法院過早卷入行政決定的程序，許多國家確立了司法審查的成熟原則。所謂成熟原則，是指行政程序必須發展到適宜由法院處理的階段，即已達到成熟的程度，才能允許進行司法審查。在美國，衡量行政行為是否成熟的標準，除是否存在法律問題之外，主要看最后的行政決定是否已經產生，即通常情況下，只有當行政決定具有最后性時，司法審查才有可能。在日本，最高法院判例嚴格要求紛爭的成熟性。即行政機關的行為，只要沒有到達對當事人權利義務作出最終決定的所謂終局階段，便不承認其具有處分性。雖然近幾年來，各國判例發展的趨勢是放寬成熟原則的解釋，以方便當事人起訴。

在我國，行政訴訟也同樣只能針對已存在的行政行為提起。根據《行政訴訟若干問題解釋》第40條的規定，即使行政主體作出行政行為時，沒有制作或者沒有送達法律文書，相對人不服向人民法院起訴時，也必須證明行政行為存在。據此，不成立或不成熟的具體行政行為就不適宜運用確認無效判決，因為如果一個正在運作、尚未正式對外作出的行政行為被提起訴訟，法院應該裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其無效。

第三，行政行為違反法定程序不等于行政行為沒有成立，也不表示其一律無效。首先，行政行為違反法定程序在性質上屬于違法行政行為，而行政行為是否違法與行政行為是否成立是兩個不同的問題。行政行為只有在成立后才發生合法與違法的問題；其次，行政行為違反法定程序會產生多種法律后果。對違反法定程序的行政行為的處理涉及到許多復雜的理論與實際問題。誠如大多數國家所規定的，明顯的行政程序違法并造成行政相對人損害的行政行為應屬無效行政行為；程序違法明顯輕微的，可以通過在法定期限內加以補正的方式得到解決。但大部分違反法定程序的行為屬于可撤銷的行政行為，而這種可撤銷的行政行為又會遇到各種復雜情況。因此，對這一問題不宜片面化、簡單化。

基于以上分析，筆者認為，《行政訴訟若干問題解釋》第五十七條第二款中所謂的“行政行為依法不成立或者無效”，并不分別對應于學理上的行政行為不成立和無效，而是指現行立法（主要是指行政處罰法）中所明確規定的行政行為不成立和無效。