導(dǎo)語：行政程序證據(jù)制度問題研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

「摘要」行政程序證據(jù)制度作為行政程序法的重要組成部分，其意義重大且有著自身獨(dú)特性，本文對這個(gè)制度的三大規(guī)則進(jìn)行了較全面的論證，分析了行政程序證據(jù)排除規(guī)則所應(yīng)考慮的因素和它包含的八項(xiàng)內(nèi)容；論述了行政程序證明責(zé)任分配應(yīng)當(dāng)考慮的因素，行政程序證明責(zé)任的特點(diǎn)以及行政程序證明責(zé)任分配，從而得出我國應(yīng)當(dāng)逐漸放棄帶有濃厚理想主義色彩的“事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿”證明標(biāo)準(zhǔn)，建立以蓋然率為尺度的證明標(biāo)準(zhǔn)為主多種證明標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的結(jié)論。

「關(guān)鍵詞」行政程序證據(jù)，證明責(zé)任，證明標(biāo)準(zhǔn)

我國行政訴訟和行政復(fù)議制度建立后，“行政有證在先原則”得到確立，該原則要求行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)要有證據(jù)，無證據(jù)不能作出行政行為。我國近年通過的一些法律如《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國治安管理處罰條例》等都有大量關(guān)于證據(jù)的規(guī)定。在有行政程序法的國家，行政程序法中都有關(guān)于證據(jù)的規(guī)定，而這些有關(guān)證據(jù)的規(guī)定都是針對行政程序的，屬于行政證據(jù)。[①]分析行政行為性質(zhì)、行政程序的特點(diǎn)及行政行為的司法審查制度可以發(fā)現(xiàn)行政程序證據(jù)制度不同于民事證據(jù)制度、刑事證據(jù)制度和行政訴訟證據(jù)制度，行政程序證據(jù)制度有自身的規(guī)律和特點(diǎn)。

一、行政程序證據(jù)排除規(guī)則

證據(jù)排除規(guī)則是指在行政程序中某一證據(jù)材料具有證明價(jià)值本應(yīng)予以認(rèn)證采納，但基于種種原因而不得采納來認(rèn)定案件事實(shí)而被排除作為證據(jù)的法則。美國學(xué)者JohnN.Ferdico認(rèn)為，證據(jù)規(guī)則簡言之就是什么樣的證據(jù)可以采納，什么樣的證據(jù)得以被排除。[②]

證據(jù)排除規(guī)則要求排除一些有證明價(jià)值的證據(jù)材料在行政程序中的證明作用，這些被排除的證據(jù)材料對于證明案件事實(shí)可能有十分重要的作用。從各國的情況來看，確定證據(jù)排除規(guī)則有以下一些考慮：（1）保護(hù)個(gè)人的權(quán)利。人們在建立政府時(shí)仍然保留著他們在前政治階段的自然狀態(tài)中的所有生命、自由、財(cái)產(chǎn)的自然權(quán)利。每個(gè)人對其財(cái)產(chǎn)、人格、自由及安全都擁有自然權(quán)利，確使這些權(quán)利免遭政府的侵犯乃是法律的職能所在。[③]為了保護(hù)個(gè)人的自由、生命和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，法律一般都對這些權(quán)利進(jìn)行了規(guī)定，并禁止國家、組織和其它個(gè)人對這些權(quán)利進(jìn)行侵害。如《美國憲法》修正案第4條規(guī)定，“公民享有人身、住房、文件和財(cái)物不受無理搜查與扣押的權(quán)利。”為保護(hù)個(gè)人這些權(quán)利，最有效的辦法是排除通過非法搜查、扣押方式所獲得證據(jù)材料的效力。（2）限制公共權(quán)力。“雖然在有組織的社會歷史中，法律作為人際關(guān)系的調(diào)節(jié)器一直起著重大的作用，但在任何社會中，僅僅依憑法律這一社會控制力量顯然不夠的，還需要權(quán)力、道德等手段。但權(quán)力并不是一個(gè)很好把握的東西，權(quán)力在一定程度上與行政重疊，旨在實(shí)現(xiàn)對人的絕對統(tǒng)治：一個(gè)擁有絕對權(quán)力的人總是試圖將其意志毫無拘束地強(qiáng)加于那些為他所控制的人。”[④]“有權(quán)力的人們行使權(quán)力，一直到需要有界限的地方才肯休止。”[⑤]限制公共權(quán)力，防止公共權(quán)力對個(gè)人權(quán)利的侵害，體現(xiàn)在證據(jù)的取得方式上就是嚴(yán)格限制司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)在證據(jù)調(diào)查、收集等程序中的行為，限制司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)行為最有效的辦法就是排除它們通過非法途徑收集證據(jù)的效力。（3）維護(hù)程序正義。行政管理應(yīng)當(dāng)追求實(shí)體公正與程序公正的結(jié)合。如果僅追求實(shí)體公正，則一切有證明價(jià)值的證據(jù)材料都應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)在行政程序中得到采信；如果追求程序公正，則要求排除通過不合法或不恰當(dāng)手段獲取的證據(jù)材料，排除它們在行政程序中的作用。證據(jù)排除規(guī)則的確立及排除范圍大小的劃定，需要考慮的一個(gè)重要因素就是程序正義，基于程序正義的考慮，要求排除通過非法手段等取得的證據(jù)，以維護(hù)程序正義。（4）維護(hù)一些法律關(guān)系的穩(wěn)定和誠信原則。法律關(guān)系的形成除需要法律條文的規(guī)范外，誠信原則對于法律關(guān)系的形成和穩(wěn)定起到十分重要的作用。醫(yī)生與病人、律師與委托人、教士與信徒等之間一般基于誠信而形成法律關(guān)系，為了維護(hù)這些法律關(guān)系的穩(wěn)定，應(yīng)當(dāng)排除醫(yī)生、律師、教士等對與病人、委托人、信徒之間的關(guān)系內(nèi)容作證。

在確立證據(jù)排除規(guī)則時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮和平衡國家、社會和個(gè)人的權(quán)利和利益。行政程序中排除證據(jù)的范圍過大，可能影響行政效率和行政機(jī)關(guān)的管理活動，排除的范圍過小則可能導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)非法取證之風(fēng)盛行。世界各國都確立了證據(jù)排除規(guī)則，但排除的范圍卻差別很大，英美法系國家排除證據(jù)的范圍一般較大，大陸法系國家排除證據(jù)的范圍一般較小。確定行政程序中的證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)當(dāng)考慮我國的證據(jù)法傳統(tǒng)及行政管理現(xiàn)實(shí)，證據(jù)排除范圍不應(yīng)當(dāng)像美國那么寬泛，但對于明顯影響程序正義的證據(jù)則還是應(yīng)當(dāng)排除。[⑥]建構(gòu)我國行政程序證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

1.非法性排除

非法性排除也叫非法證據(jù)排除，是指在行政程序中排除來源和形式為非法的證據(jù)材料，不將它們作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。這種非法不僅指違反了程序法，而且也包括違反實(shí)體法，同時(shí)亦包含對基本法-憲法的違反。

非法性排除剔除非法證據(jù)的證明力。合法性是證據(jù)的屬性之一，要求證據(jù)必須依據(jù)法定的程序和方式取得，非法取得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)無可采性。但不具有合法性的證據(jù)并不見得就不合理，并不見得就不反映行政案件的事實(shí)情況；不具有合法性的證據(jù)很多情況下能夠證明案件事實(shí)，有時(shí)可能對證明案件事實(shí)發(fā)揮重要作用。因此，是否確立非法性排除規(guī)則以及非法性證據(jù)在多大程度上應(yīng)當(dāng)被排除就至關(guān)重要。確定非法性排除時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮以下幾方面因素：非法性排除對案件事實(shí)查明的影響；認(rèn)可非法證據(jù)對個(gè)人權(quán)利和程序正義的影響；行政效率原則對非法性排除的限制。行政程序與訴訟程序不一樣，行政程序要講求效率，行政效率原則是行政程序的一個(gè)重要原則，如果實(shí)行嚴(yán)格的非法證據(jù)排除可能會影響行政效率的提高，在對待非法性排除問題上，要兼顧實(shí)體公正與程序公正。另外，行政機(jī)關(guān)要處理各種各樣的事務(wù)，且與司法行為不一樣，行政機(jī)關(guān)一般是積極的行為，行政機(jī)關(guān)往往主動作出行為，這也要求行政程序中不能實(shí)行嚴(yán)格的非法性排除規(guī)則。因此，行政程序中非法性排除規(guī)則的適用范圍應(yīng)當(dāng)較小，不應(yīng)當(dāng)采用嚴(yán)格的非法性排除規(guī)則。除侵害當(dāng)事人合法權(quán)利或嚴(yán)重違法的情況外，非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)具有可采性。

行政程序中應(yīng)當(dāng)考慮對以下證據(jù)材料適用非法性排除：不合法主體收集或提供的證據(jù)，非任意性自白，非法搜查、扣押取得的證據(jù)，通過秘密手段取得的證據(jù)，以利誘、欺詐、暴力、脅迫等手段取得的證據(jù)，其它程序違法取得的證據(jù)。

法治原則要求收集和提供證據(jù)的主體是法定的，非法定主體收集或提供的證據(jù)，無論取得證據(jù)的途徑、方式、手段是否合法，都不具有合法性。行政程序中收集或提供證據(jù)主體不合法的表現(xiàn)主要有：不具有行政執(zhí)法權(quán)的主體調(diào)查、收集的證據(jù)；生理上或精神上有缺陷或年幼，且不能辨明是否非、不能正確表達(dá)的人所作的證言；不具有鑒定資格或能力的人提供的鑒定結(jié)論；應(yīng)當(dāng)回避而未回避的人員制作的現(xiàn)場筆錄、勘驗(yàn)筆錄和鑒定結(jié)論；不具有執(zhí)法資格的人員收集的證據(jù)，如由非行政執(zhí)法人員或非法律規(guī)定的其他人員制作的現(xiàn)場筆錄、勘驗(yàn)檢查筆錄等。非法定主體收集提供的證據(jù)會出現(xiàn)兩種情況：一是導(dǎo)致

證據(jù)本身不真實(shí)，如不具有鑒定資格的人作出的鑒定結(jié)論本身可能是錯(cuò)誤的，不能辨明是非、不能正確表達(dá)的人所作的證言可能與事實(shí)不符；二是證據(jù)本身是真實(shí)的，能夠證明案件事實(shí)，但由于主體資格不合法而出現(xiàn)對程序正義和依法行政原則的侵害。對于前者應(yīng)當(dāng)適用非法性排除，這類材料不能有行政程序中作為證據(jù)使用。對于后者，不應(yīng)一律采用非法性排除規(guī)則，應(yīng)當(dāng)權(quán)衡國家、社會和個(gè)人的利益，考慮適用非法性排除對實(shí)體正義、程序正義和依法行政原則的影響，考慮提供、收集該類證據(jù)對當(dāng)事人利益的損害和違法的程序。對該類證據(jù)，為了維護(hù)法治精神，原則上應(yīng)當(dāng)適用非法性排除，但對不會給個(gè)人、社會利益造成損害，不會嚴(yán)重?fù)p害依法行政精神的證據(jù)，可以考慮不排除。

自白原本是刑事訴訟中的一個(gè)概念，指“為一種有罪之自認(rèn)，亦有更進(jìn)而謂自白并不包括一種陳述，陳述可以引申有罪以外任何其他之推論。因此，自白故意殺人出于免責(zé)之自衛(wèi)，即不謂之為自白。”[⑦]就此可以推論認(rèn)為，行政程序中的自白是指當(dāng)事人承認(rèn)自己有違法行為的供述。任意性自白是指當(dāng)事人在意志自由情況下承認(rèn)有違法行為，而不是在利誘、欺詐、暴力等情況所作出的承認(rèn)。被告之自白，如非出于任意性，不能作為證據(jù)，這一規(guī)則已為英美法系及大陸法系各國所共認(rèn)。排除非任意性自白的理由是，與物證等證據(jù)類型不一樣，自白容易受到外界環(huán)境的影響，非任意性自白通常會有許多虛偽成份介入其中，有礙真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，故應(yīng)當(dāng)將其證據(jù)能力加以否定。同時(shí)，非任意性自白排除也是出于保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益的考慮，排除此類證據(jù)可以防止公務(wù)人員濫用職權(quán)，減少行政程序中利用利誘、欺詐和暴力等手段收集當(dāng)事人自白的現(xiàn)象。

非法搜查、扣押取得的證據(jù)是指行政程序中，行政機(jī)關(guān)工作人員違反法律規(guī)定的權(quán)限和程序，以非法扣押、搜查等手段獲得的證據(jù)材料。各國法律基本上都禁止以違法手段獲得證據(jù)，但對于以非法手段取得證據(jù)的證據(jù)能力的限制問題，各國的處理態(tài)度不一樣。《美國聯(lián)邦憲法》修正案第4條關(guān)于禁止無理之搜查和扣押的規(guī)定是排除非法搜查、扣押取得證據(jù)證明力的憲法依據(jù)，聯(lián)邦最高法院一系列判例也確認(rèn)了該排除規(guī)則。從排除規(guī)則發(fā)展的歷史可以看出，美國非法搜查和扣押證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍經(jīng)歷了一個(gè)從無到有，從小到大再到例外迭出，適用范圍逐漸受到局限的發(fā)展演變過程。[⑧]而在英國，非法搜查或以類似行為獲得的證據(jù)原則上是可采的，非法搜查或以類似行為獲得的證據(jù)不適用于與自白證據(jù)的可采性有關(guān)的規(guī)則。其它國家也與英國一樣，一般都規(guī)定非法搜查和扣押取得證據(jù)原則上具有可采性。《奧地利普通行政程序法》第46條規(guī)定，“凡適于確定主要事實(shí)，并依各個(gè)案件之情況有助于達(dá)成目的者，皆得視為證據(jù)”。《德國聯(lián)邦行政程序法》第26條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)可使用其根據(jù)合目的性裁量，認(rèn)為對調(diào)查事實(shí)為必要的證明方法”，這些行政程序法條文規(guī)定體現(xiàn)的精神就是能夠證據(jù)案件事實(shí)的材料都可以作為證據(jù)，而不論其取得是非法還是合法。非法搜查、扣押等方式取得證據(jù)有一定的證明力，但在行政程序承認(rèn)它們的證明能力，又可能鼓勵(lì)通過非法手段等收集證據(jù)，出現(xiàn)侵害個(gè)人權(quán)利情況的大量發(fā)生。為實(shí)現(xiàn)行政實(shí)體公正，我國行政程序中應(yīng)當(dāng)接受非法搜查、扣押取得證據(jù)的證明能力，但非法搜查、扣押構(gòu)成嚴(yán)重違法或損害當(dāng)事人合法權(quán)益，則應(yīng)當(dāng)排除獲得證據(jù)的證明力。

通過秘密手段取得的證據(jù)包括以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲得的證據(jù)材料。行政機(jī)關(guān)在行政程序中通過偷拍、偷錄、竊聽等秘密方式收集的證據(jù)一般都是未經(jīng)當(dāng)事人同意私自錄取的證據(jù)。在行政執(zhí)法程序中，我國行政機(jī)關(guān)大量采用秘密手段調(diào)查違法案件事實(shí)，如工商、稅務(wù)、技術(shù)監(jiān)督等部門較常采用偷拍、偷錄來記錄違法事實(shí)，而在城市管理中，一些城市也大量采用電話錄音等來記錄違法事實(shí)。我國立法上對秘密調(diào)查手段可否使用缺乏專門規(guī)定，而對于以偷拍、偷錄、竊聽等秘密手段獲得的證據(jù)材料能否作為證據(jù)使用、是否應(yīng)當(dāng)排除，也存在爭論。“在行政訴訟中，被告行政機(jī)關(guān)通過秘密手段取得的證據(jù)，原則上仍應(yīng)視為非法證據(jù)”，“在行政訴訟中，凡是偷拍、偷錄、竊聽的證據(jù)都應(yīng)作為非法證據(jù)予以排除”。[⑨]這種觀點(diǎn)實(shí)際上是主張排除通過偷拍、偷錄、竊聽等秘密手段取得證據(jù)的證明力。而2002年7日由最高人民法院通過的《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第57條規(guī)定，“以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料”不能作為定案的依據(jù)，即采取偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取的證據(jù)材料，只要不侵害他人合法權(quán)益，就能被法院采用作為定案依據(jù)，實(shí)際上是承認(rèn)了行政程序中可以采用偷拍、偷錄和竊聽證據(jù)作為定案依據(jù)，但條件中不侵害他人合法權(quán)益。以是否侵害他人合法權(quán)益作為是否排除通過秘密手段取得證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)符合行政程序講求效率的要求，也避免了行政取證行為對他人合法權(quán)益的影響，在行政程序中是可行的。

在行政程序中，行政機(jī)關(guān)及行政程序參與人以利誘、欺詐、暴力、脅迫等不正當(dāng)手段取得的證據(jù)屬非法性排除的范圍，應(yīng)當(dāng)被排除而不能作為定案的依據(jù)。以利誘、欺詐手段收集證據(jù)就是刑事訴訟中所稱的“誘惑偵查”。誘惑偵查就是由偵查人員設(shè)置圈套或者誘餌，暗示或誘使偵查對象暴露其犯罪意圖并實(shí)施犯罪行為，待犯罪行為實(shí)施進(jìn)或結(jié)果發(fā)生后，拘捕被誘惑者。在行政程序中誘惑偵查也大量存在，如某地文化市場管理人員在“掃黃打非”行動中，通過“暗訪”發(fā)現(xiàn)有人在出售淫穢光盤。就裝成大客戶與對方討價(jià)還價(jià)，在談妥價(jià)格、數(shù)量和交易時(shí)間后，將交易地點(diǎn)通知了公安局，公安局遂派便衣警察隱伏在交易地點(diǎn)。在兩名嫌疑人帶著大量淫穢光盤來交易時(shí)，被便衣警察當(dāng)場抓獲。這就是行政程序中的誘惑偵查。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法活動中采用誘惑手段進(jìn)行違法行為調(diào)查不妥。理由有二，其一，執(zhí)法圈套運(yùn)用詐術(shù)，即以欺騙為手段。這是“兩害相權(quán)取其輕”的選擇，是對付嚴(yán)重社會越軌（刑事犯罪）不得已使用的一種偵查策略和方法。擴(kuò)大使用范圍，會損害社會的道德觀念及國家機(jī)關(guān)形象。因此，對危害社會較輕的一般行政違法行為，不宜使用這種措施。其二，在行政執(zhí)法中使用圈套往往有利益驅(qū)動的原因。為防止行政違法，保護(hù)公民權(quán)利，不應(yīng)當(dāng)允許行政機(jī)關(guān)使用執(zhí)法圈套。[⑩]另外，以暴力、脅迫等手段收集的證據(jù)可能因提供證據(jù)人意志不自由而不真實(shí)，更重要的是，如果采信通過暴力、脅迫手段收集的證據(jù)，就會助長行政機(jī)關(guān)工作人員和其它行政程序參與人通過暴力、脅迫手段收集證據(jù)之風(fēng)，這對公民權(quán)利的保護(hù)是極為不利的。因此，在行政程序中應(yīng)當(dāng)排除通過暴力、脅迫手段收集證據(jù)的證明力。最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》確定“以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當(dāng)手段獲取的證據(jù)材料”不能作為定案的依據(jù)體現(xiàn)的是非法性排除的精神，反映了行政程序的特點(diǎn)，具有合理性。

行政機(jī)關(guān)調(diào)查收集證據(jù)應(yīng)當(dāng)遵循法定的步驟、順序、方式和時(shí)限，未遵守法定程序調(diào)查和收集證據(jù)構(gòu)成程序上的違法。程序違法取得的證據(jù)能否作為定案的依據(jù)？最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第56條規(guī)定，“嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)材料”不能作為定案的依據(jù)，這就要求行政程序中排除程序嚴(yán)重違法行為收集的證據(jù)。在行政執(zhí)法程序中，程序違法表現(xiàn)形式多種多樣，包括遺漏或者增加步驟、順序錯(cuò)誤、形式不符合法律要求、超過

法定時(shí)限等。程序違法有嚴(yán)重違法和一般違法。前者由于違法可能導(dǎo)致當(dāng)事人合法權(quán)益的損害或證據(jù)材料的不真實(shí)，應(yīng)當(dāng)排除依該程序收集證據(jù)的證明力。后者由于違法輕，對當(dāng)事人合法權(quán)益未造成損害，也不會導(dǎo)致收集的證據(jù)材料不真實(shí)，可以不適用非法性排除。如《行政處罰法》第37條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)在調(diào)查或者進(jìn)行檢查時(shí)，執(zhí)法人員不得少于2人，并應(yīng)向當(dāng)事人或者有關(guān)人員出示證件，”如果只有一名執(zhí)法人員收集證據(jù)就構(gòu)成程序違法，但一人收集證據(jù)并不一定會構(gòu)成對當(dāng)事人權(quán)益的侵害和收集的證據(jù)材料不真實(shí)，此種情況下就可以不適用非法性排除規(guī)則。

2.資格排除

資格排除是指由于自然人精神狀態(tài)、身體狀況、特定身份關(guān)系或法律關(guān)系等原因，被排除充當(dāng)證人資格，其證人證言不具有證明力的證據(jù)排除規(guī)則。

各國證據(jù)法大都規(guī)定有資格排除規(guī)則。《英國證據(jù)改革法》規(guī)定，下列人不具備證人資格：（1）缺少提供可靠證言的智力或精神能力的人，包括大腦有缺陷的人和年齡太小的未成年人；（2）缺乏宗教宣誓約束力的人，包括不信仰宗教的人、因宗教信仰或者其他理由而拒絕宣誓的人、無法理解誓言效果的孩子或其他人；（3）與審判結(jié)果有利害關(guān)系而可能產(chǎn)生偏見的人，包括訴訟當(dāng)事人、當(dāng)事人的配偶、以及其利益受到審判結(jié)果直接影響的其他人。[11]美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第504、505、506條規(guī)定，心理治療醫(yī)生、律師、教士分別被排除為其病人、委托人、信徒之間的關(guān)系內(nèi)容作證。在一些國家的行政程序法中也規(guī)定了資格排除規(guī)則，如奧地利普通行政程序法第48、49條就規(guī)定了排除證人身份的幾種情況，在這幾種情況下，證人得拒絕作證，并排除其證言的證明力。

資格排除的價(jià)值有三：一是排除不具備作證能力人形成的證據(jù)材料；二是保護(hù)國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私；三是維護(hù)社會誠信和一些法律關(guān)系的穩(wěn)定。

在以下情況下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行資格排除：（1）不能正確陳述其見聞的證人；（2）公務(wù)員因其保密義務(wù)未免除，如要求其作證將使其證言違背保守公務(wù)秘密的責(zé)任的，免除其作證義務(wù)；（3）如其陳述對于證人本人、配偶、血親或姻親之尊卑親屬、侄，或更近之血親或同等之姻親，以及養(yǎng)父母或養(yǎng)子女、義父母或義子女、監(jiān)護(hù)人或扶養(yǎng)義務(wù)人，將引起財(cái)產(chǎn)上直接的重大不利益或?qū)l(fā)生刑事追訴的危險(xiǎn)，或?qū)?dǎo)致名譽(yù)上的損毀的；（4）律師、醫(yī)生等基于委托關(guān)系、醫(yī)患關(guān)系而知道的事實(shí)。

3.非原本排除

非原本排除是指證據(jù)材料為復(fù)制件，行政機(jī)關(guān)和行政程序參與人不能提供原件或原件線索，對方當(dāng)事人又否認(rèn)的情形下，一般不能作為定案的依據(jù)。

最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第57條確定，“當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提供原件、原物，又無其他證據(jù)印證，且對方當(dāng)事人不予認(rèn)可的證據(jù)的復(fù)制件或者復(fù)制品”不能作為定案的依據(jù)，這也就要求行政機(jī)關(guān)在行政程序中應(yīng)當(dāng)采用非原本排除規(guī)則。但非原本排除規(guī)則不是絕對的排除復(fù)制件，復(fù)制件只要符合一定的條件，就可在行政程序中得到采信。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，復(fù)制件在行政程序中可以采信的有三種情況：（1）當(dāng)事人只能提供復(fù)制件而不能提供原件、原物有正當(dāng)理由的，復(fù)制件可以考慮采信；（2）當(dāng)事人提供的復(fù)制件有其它證據(jù)材料印證其有真實(shí)的，復(fù)制件可以被采信；（3）對方當(dāng)事人對復(fù)制件予以認(rèn)可的，復(fù)制件可以考慮被采信。

4.行政程序中未正式提出證據(jù)材料的排除

行政程序中未正式提出證據(jù)材料的排除是指行政機(jī)關(guān)、當(dāng)事人及其它行政程序參與人掌握的證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)在行政程序中提出，需要聽證的還應(yīng)當(dāng)在聽證程序中提出，否則該類證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)排除其證明力。

為有利于行政機(jī)關(guān)全面了解案件事實(shí)和正確作出行政行為，當(dāng)事人及其它行政程序參與人掌握的證據(jù)應(yīng)當(dāng)在行政程序中提出。為保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益和程序正義，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將作出行政行為所依據(jù)的事實(shí)、證據(jù)材料告訴當(dāng)事人，并聽取其意見。如我國《行政處罰法》第31條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利，”該規(guī)定要求行政機(jī)關(guān)在行政程序中應(yīng)當(dāng)提供作出行政處罰決定的證據(jù)材料，并將該證據(jù)材料告知當(dāng)事人。同時(shí)，行政決定受“行政有證在先原則”的約束，也要求行政機(jī)關(guān)在作出行政決定之前提供證據(jù)材料，除特殊情況外，行政機(jī)關(guān)不能在作出行政決定之后再提出證據(jù)材料。

美國聯(lián)邦行政程序法確定的案卷排他原則的基本要求就是證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)在行政程序中提供，并記載入案卷中，未載入案卷中的證據(jù)材料不能作為行政決定的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)適用證據(jù)排除規(guī)則。我國最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第59條規(guī)定，“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告依法應(yīng)當(dāng)提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采。”該規(guī)定體現(xiàn)了證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)在行政程序中提供的精神，否則應(yīng)當(dāng)排除其證明力。

5.超期限排除

超期限排除指證據(jù)的提供無正當(dāng)理由而超出了法定或指定的期限，該證據(jù)將不被采納的規(guī)則。

超期限排除是各國訴訟程序中的一項(xiàng)證據(jù)排除規(guī)則，也為我國民事訴訟程序和行政訴訟程序所采納。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第403條規(guī)定：雖然某些證據(jù)具有關(guān)聯(lián)性，但是若其證明價(jià)值實(shí)質(zhì)上因不適當(dāng)拖延、浪費(fèi)時(shí)間等仍可排除該證據(jù)。法國《民事訴訟法》第135條規(guī)定：未在職效期內(nèi)傳達(dá)的書證，法官得將其排除在辯論之外。意大利《民事訴訟法》第210條第二款規(guī)定：在對當(dāng)事人或第三人提出證據(jù)的命令中，法官可恰當(dāng)?shù)匾?guī)定舉證的時(shí)間、地點(diǎn)及方法。我國最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第7條和第57條也規(guī)定了超期排除規(guī)則。第7條規(guī)定原告或者第三人應(yīng)當(dāng)在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據(jù)之日提供證據(jù)。因正當(dāng)事由申請延期提供證據(jù)的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以在法庭調(diào)查中提供。逾期提供證據(jù)的，視為放棄舉證權(quán)利；第57條規(guī)定，當(dāng)事人無正當(dāng)理由超出舉證期限提供的證據(jù)材料不能作為定案依據(jù)。

證據(jù)超期限排除的價(jià)值是保障程序的效率，正如美國學(xué)者所說：“假如沒有合理的限定性證據(jù)規(guī)則給可以采用的證據(jù)劃定外圍邊界，那么刑事案件審判所持續(xù)的時(shí)間將長得讓人無法忍受。”[12]行政程序以講求效率為原則，因此，時(shí)限是行政程序中的重要內(nèi)容，要求行政機(jī)關(guān)、當(dāng)事人及其他行政程序參與人嚴(yán)格遵守時(shí)限的規(guī)定。時(shí)限當(dāng)然包括舉證時(shí)限，不在規(guī)定時(shí)限內(nèi)提供證據(jù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的后果。行政程序中提供證據(jù)的時(shí)限通常包括：提交申請材料的時(shí)限、補(bǔ)充材料的時(shí)限、提交證人證言及物證等的時(shí)限等等。時(shí)限的確定以法律規(guī)定為原則，在法律未規(guī)定時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以確定時(shí)限，要求行政程序參與人限期舉證，但行政機(jī)關(guān)確定的時(shí)限應(yīng)當(dāng)有利于行政程序參與人提供證據(jù)，確定時(shí)限時(shí)不得違背合理行政原則。

超過法律規(guī)定時(shí)限或行政機(jī)關(guān)確定的時(shí)限提供的證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除其證明力，但行政機(jī)關(guān)參與人因正當(dāng)理由延期提供證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該證據(jù)的證明力。

6.程度排除

程度排除是指證據(jù)一定程度、部分地被排除，即排除一些證據(jù)單獨(dú)或主要作為評定案件事實(shí)的能力，而非根本性排除。

程度排除的價(jià)值是排除一些受環(huán)境影響大、可能被改動的證據(jù)材料單獨(dú)作為證據(jù)證明案件事實(shí)的能力。要求這些證據(jù)材料與其它證據(jù)材料印證后才能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。我國《民事訴訟法》對程度排除作出了大量規(guī)定，如第69條規(guī)定：法院對視聽資料應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)危⒔Y(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)；第71條規(guī)定：法院對當(dāng)事人的陳述，應(yīng)當(dāng)結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。而最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》更是對程度排除進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，列舉了七類證據(jù)不能單獨(dú)作為定案依據(jù)，包括：未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相適應(yīng)的證言；與一方當(dāng)事人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人所作的對該當(dāng)事人有利的證言，或者與一方當(dāng)事人有不利關(guān)系的證人所作的對該當(dāng)事人不利的證言；應(yīng)當(dāng)出庭作證而無正當(dāng)理由不出庭作證的證人證言；難以識別是否經(jīng)過修改的視聽資料；無法與原件、原物核對的復(fù)制件或者復(fù)制品；經(jīng)一方當(dāng)事人或者他人改動，對方當(dāng)事人不予認(rèn)可的證據(jù)材料；其他不能單獨(dú)作為定案依據(jù)的證據(jù)材料。

行政程序也應(yīng)當(dāng)確立程度排除規(guī)則。最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)則》確立的證據(jù)程序排除范圍針對了行政管理的實(shí)際，是合理的，雖然在行政訴訟程序中應(yīng)用，但對行政程序中的證據(jù)行為有約束力，《規(guī)定》確定的七類不能單獨(dú)作為定案依據(jù)的證據(jù)也應(yīng)當(dāng)是行政程序證據(jù)程度排除規(guī)則應(yīng)用的范圍。

7.根據(jù)國家和公共利益之排除

雖然證據(jù)具有關(guān)聯(lián)性，但證據(jù)提供、出示會對國家、公共利益帶來較大損失，特別是國家或公共利益的損害遠(yuǎn)大于其證據(jù)價(jià)值的，應(yīng)當(dāng)排除該類證據(jù)的使用，這就是根據(jù)國家和公共利益之排除規(guī)則。該規(guī)則包括根據(jù)國家利益之排除和根據(jù)公共利益之排除。

如果保護(hù)涉及有關(guān)國家問題的信息或文件機(jī)密的公共利益高于出示采納有關(guān)信息或文件為證據(jù)的情形，則可排除上述信息或書證為證據(jù)。根據(jù)公共利益認(rèn)為證據(jù)存在相應(yīng)危險(xiǎn)情形遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其證據(jù)價(jià)值的或偏見性證據(jù)，可以拒絕采納該證據(jù)。所謂危險(xiǎn)情形主要是指一方當(dāng)事人有不公平的偏見、存在疑惑以及將產(chǎn)生不適當(dāng)?shù)耐涎釉V訟、浪費(fèi)時(shí)間等；偏見性證據(jù)是指具有提供證明價(jià)值但同時(shí)會導(dǎo)致非法干涉、不當(dāng)歧視的證據(jù)。[13]

根據(jù)國家和公共利益應(yīng)當(dāng)排除作為證據(jù)的范圍包括：（1）為了國防、外交等國家政策而依據(jù)法律、法規(guī)確定的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)予保密的事務(wù)；（2）法律、法規(guī)規(guī)定的其它不宜公開的事務(wù)；（3）僅僅涉及行政機(jī)關(guān)內(nèi)部人事規(guī)則與實(shí)務(wù)的事項(xiàng)；（4）貿(mào)易秘密以及由個(gè)人提供且具有特許性或機(jī)密性的商業(yè)或金融情報(bào)；（5）法律、法規(guī)規(guī)定行政機(jī)關(guān)不得向非行政機(jī)關(guān)當(dāng)事人公開的機(jī)關(guān)之間或機(jī)關(guān)內(nèi)部的備忘錄或信件；（6）人事和醫(yī)療檔案及其他透露出去會明顯的構(gòu)成侵犯個(gè)人隱私權(quán)的檔案；（7）作為證據(jù)使用可能會危及個(gè)人的生命或人身安全，或可能干擾行政執(zhí)法過程的。

8.協(xié)商和解證據(jù)之排除

在行政程序中進(jìn)行過程中，當(dāng)事人為協(xié)商和解主張而提出的證據(jù)，涉及對案件事實(shí)認(rèn)可，即使案件中當(dāng)事人自認(rèn)該主張有效或無效，則該證據(jù)無可采性，應(yīng)予以排除。如在交通違章行政處罰程序中，違章者與受害者因違章導(dǎo)致?lián)p害達(dá)成賠償和解協(xié)議，該協(xié)議中所涉及的案件事實(shí)和證據(jù)材料不能作為交通行政執(zhí)法部門作出行政處罰的依據(jù)。

協(xié)商和解證據(jù)之排除的價(jià)值是鼓勵(lì)和解，解決爭議，如果此類證據(jù)不被排除，則將有礙和解的實(shí)施。另外，當(dāng)事人和解的動機(jī)一般是謀求和睦，相對于案件事實(shí)和證據(jù)材料的確定而言，當(dāng)事人更看重的是和解的結(jié)果，因此，和解程序中當(dāng)事人認(rèn)可的事實(shí)可能與真實(shí)情況有較大的差異。

協(xié)商和解證據(jù)之排除規(guī)則排除的應(yīng)當(dāng)是和解程序中當(dāng)事人的陳述、承認(rèn)和認(rèn)可等，當(dāng)事人在和解程序中提出的其它證據(jù)仍應(yīng)當(dāng)在行政程序中采用。

二、行政程序中的證明責(zé)任

證明責(zé)任（Burdenofproof），也稱為舉證責(zé)任，國內(nèi)也有學(xué)者將其稱為證明負(fù)擔(dān)，目前，我國學(xué)者對證明責(zé)任的概念存在不同的觀點(diǎn)。“證明責(zé)任，在不同的訴訟體制下，有不同的含義，但總體上是指證明主體須依法收集或提供證據(jù)認(rèn)定或闡明案件事實(shí)的責(zé)任。從主體上說，證明責(zé)任分為司法機(jī)關(guān)證明責(zé)任與當(dāng)事人證明責(zé)任。從內(nèi)容來說，證明責(zé)任包括主張責(zé)任、收集提供證據(jù)的責(zé)任、調(diào)查證據(jù)的責(zé)任和判斷證據(jù)的責(zé)任。從責(zé)任后果來說，又包括司法機(jī)關(guān)的責(zé)任后果與當(dāng)事人的責(zé)任后果。在西方國家證明責(zé)任的后果主要是當(dāng)事人的責(zé)任后果，而在我國除當(dāng)事人的責(zé)任后果外，還有司法機(jī)關(guān)的責(zé)任后果。”[14]“關(guān)于證明責(zé)任的性質(zhì)及構(gòu)成方面，人們或許有許多不同的觀點(diǎn)，但作為證明責(zé)任本身，不管人們怎樣看待它，它都會客觀地起作用，案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鳟a(chǎn)生的不利后果總是客觀存在的。在證明責(zé)任理論中比認(rèn)識證明責(zé)任更重要或更具有實(shí)際意義的是證明責(zé)任的分配。證明責(zé)任作為裁判規(guī)范指示法官在案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)如何作出裁判，證明責(zé)任（客觀證明責(zé)任）規(guī)范的實(shí)質(zhì)是在案件事實(shí)不明的場合，誰最終應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。”[15]前一觀點(diǎn)將證明責(zé)任的核心放在提供證據(jù)的責(zé)任，而后一觀點(diǎn)則將證明責(zé)任的核心放在不提供證據(jù)的不利后果方面。

行政程序中的證明責(zé)任也包含提供證據(jù)的責(zé)任和說服責(zé)任。提供證據(jù)不僅是當(dāng)事人的權(quán)利，也是當(dāng)事人的義務(wù)。當(dāng)事人有義務(wù)把他掌握的全部與案件有關(guān)的證據(jù)在行政程序階段提出，如果當(dāng)事人在行政程序中不提出該證據(jù)，在后置的行政訴訟中則認(rèn)為當(dāng)事人已放棄利用這項(xiàng)證據(jù)的權(quán)利，不能在以后的行政訴訟中再提出這項(xiàng)證據(jù)。《美國聯(lián)邦行政程序法》第555條第4款甚至規(guī)定，“在請求強(qiáng)制執(zhí)行的訴訟中，法院應(yīng)簽發(fā)命令，要求證人在合理時(shí)間內(nèi)出庭或要求有關(guān)人員在合理時(shí)間內(nèi)交出證據(jù)或資料，并對拒不執(zhí)行者以藐視法庭罪予以處罰。”該法第556條第4款也規(guī)定，“除法律另有規(guī)定外，法規(guī)或裁定的提議人應(yīng)負(fù)舉證的責(zé)任。”行政程序中的說服責(zé)任是當(dāng)事人所提供的證據(jù)，具有足夠的證明力量，能夠確定當(dāng)事人所主張的事實(shí)。

（一）行政程序證明責(zé)任分配應(yīng)當(dāng)考慮的因素

證明責(zé)任分配是一個(gè)世界性的難題，也是我國證據(jù)法學(xué)理論與實(shí)務(wù)中的難題。與訴訟程序不一樣，行政程序類型多，有裁決程序、許可程序、處罰程序、強(qiáng)制程序等，且不同程序間差異較大，因此，行政程序證明責(zé)任分配原則的確定更是困難。確定行政程序證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：公平、所得利益、便利和平衡。

證明責(zé)任分配重在公平，證明責(zé)任分配不公，一方面會影響行政決定不公，另一方面可能影響行政效率提高。行政程序證明責(zé)任分配原則上可以采用法律要件分類說，即主張權(quán)利者，應(yīng)對權(quán)利根據(jù)的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任；對方則應(yīng)對權(quán)利妨礙的事實(shí)或權(quán)利消滅的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。采用法律要件分類說，可以避免一方全部承擔(dān)證明責(zé)任的情況出現(xiàn)。各方適當(dāng)分擔(dān)證明責(zé)任，才能達(dá)到法律實(shí)現(xiàn)公正正義的目的。

為保證公平，證明責(zé)任的分配應(yīng)當(dāng)盡量明確，除應(yīng)當(dāng)在行政程序法中規(guī)定證明責(zé)任分配的一般原則外，還應(yīng)當(dāng)在各具體實(shí)體法中規(guī)定各類行政程序中證明責(zé)任的分擔(dān)。

所得利益是確定行政程序證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)考慮的重要因素。當(dāng)事人僅對主張有利于自己的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任，而對主張不利于自》己的事實(shí)不負(fù)證明責(zé)任，對自己不利的事實(shí)應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任。如當(dāng)事人申請行政許可，應(yīng)當(dāng)證明自己符合法定的條件，即承擔(dān)證明符合法律規(guī)定要件事實(shí)的責(zé)任。而對于行政處罰，當(dāng)事人無證明自己未違法的責(zé)任，證明當(dāng)事人有違法事實(shí)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)。

行政程序證明責(zé)任分配還應(yīng)當(dāng)考慮便利原則，根據(jù)舉證的便利情況分配證明責(zé)任。對舉證有便利情況的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先舉證，舉證存在困難的，應(yīng)當(dāng)依法免除其證明責(zé)任。實(shí)體法和程序法在確定證明責(zé)任分配規(guī)則時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮各方承擔(dān)證明責(zé)任在時(shí)間和金錢上的花費(fèi)、考慮各方承擔(dān)證明責(zé)任的難易和便利程度。

證明責(zé)任分配時(shí)，要充分考慮當(dāng)事人、行政機(jī)關(guān)提供證據(jù)的地位和提供證據(jù)的處境，如舉證便利情況、主張的待證事實(shí)蓋然性高低的平衡。要在當(dāng)事人間及當(dāng)事人與行政機(jī)關(guān)間平衡地分配證明責(zé)任。當(dāng)事人間或當(dāng)事人與行政機(jī)關(guān)間地位不平衡的，分配證明責(zé)任時(shí)，要向提供證據(jù)占優(yōu)勢或主張的待證事實(shí)蓋然性低的一方傾斜。各方舉證地位、舉證處境主張的待證事實(shí)蓋然性高低完全失衡的，應(yīng)當(dāng)將證明責(zé)任分配給占絕對優(yōu)勢或主張待證事實(shí)蓋然性極低的一方，而對占絕對劣勢或待證事實(shí)蓋然性極高的一方主張的，則應(yīng)免除其證明責(zé)任。

（二）行政程序證明責(zé)任的特點(diǎn)

行政程序不同于訴訟程序，也決定了行政程序證明責(zé)任分配不同于訴訟程序證明責(zé)任分配。行政程序證明責(zé)任有以下幾個(gè)特點(diǎn)：

（1）行政程序種類多，形式復(fù)雜，很難確定統(tǒng)一的證明責(zé)任分配原則。行政程序可分為賦予相對人權(quán)利和限制、剝奪當(dāng)事人權(quán)利的行政程序，也可分為依申請行政程序和行政機(jī)關(guān)依職權(quán)行政程序，行政程序依據(jù)其它標(biāo)準(zhǔn)還可以作其它劃分。從總體上來看，行政程序可以法律用法律要件分類說，由主張權(quán)利的一方應(yīng)對權(quán)利根據(jù)的事實(shí)負(fù)證明責(zé)任，對方對權(quán)利妨礙的事實(shí)或權(quán)利消滅的事實(shí)負(fù)證明責(zé)任。考慮行政程序種類多、形式復(fù)雜的特點(diǎn)，可由行政程序法規(guī)定證明責(zé)任分配的一般原則，由各具體法律、法規(guī)規(guī)定具體案件證明責(zé)任分配規(guī)則。

（2）當(dāng)事人證明責(zé)任、提供證據(jù)權(quán)利與提供證據(jù)責(zé)任混合在一起。為證實(shí)案件事實(shí)，避免自己不利益后果的產(chǎn)生，當(dāng)事人在行政程序中應(yīng)依法承擔(dān)證明責(zé)任。為保證行政機(jī)關(guān)準(zhǔn)確查明案件事實(shí)，保護(hù)當(dāng)事人程序權(quán)利和維護(hù)程序正義，當(dāng)事人在行政程序中有提供證明的權(quán)利，如我國行政處罰法就有這樣的規(guī)定。為提高行政效率，保證行政機(jī)關(guān)及時(shí)查處違法行為和作出行政決定，當(dāng)事人有提供證據(jù)責(zé)任，如我國稅收征管法就有當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供帳冊、憑證的規(guī)定。因此，行政程序中當(dāng)事人證明責(zé)任、提供證據(jù)權(quán)利和提供證據(jù)責(zé)任往往共同存在于行政程序中。

（3）證明對象一般既包括實(shí)體法事實(shí)，也包括程序法事實(shí)。程序正義是正當(dāng)程序原則對行政程序的要求，行政程序中程序正義與實(shí)體公正一樣重要。程序法事實(shí)是證明對象的重要組成部分。承擔(dān)證明責(zé)任主體不僅要對實(shí)體事實(shí)進(jìn)行證實(shí)，還要對程序法事實(shí)進(jìn)行證實(shí)。

（4）行政機(jī)關(guān)在行政程序中擔(dān)任多重角色。在一些行政程序中，行政機(jī)關(guān)是證明責(zé)任主體，承擔(dān)證明責(zé)任，如在行政處罰程序中，行政機(jī)關(guān)要承擔(dān)證明當(dāng)事人有違法事實(shí)的責(zé)任。在當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任的程序中，行政機(jī)關(guān)要對當(dāng)事人提供的證據(jù)進(jìn)行審查，判斷當(dāng)事人提供的證據(jù)是否真實(shí)和充分。在行政決定作出時(shí)及以后，行政機(jī)關(guān)對行政行為作出所依據(jù)的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。

（三）行政程序證明責(zé)任分配

行政訴訟中，當(dāng)事人主張行政行為不正確，而行政機(jī)關(guān)主張行政行為正確，由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任，當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任只是例外。行政程序則不一樣，可能是當(dāng)事人主張權(quán)利存在，也可能是行政機(jī)關(guān)主張權(quán)利存在或主張限制和剝奪權(quán)利，因此，行政程序中當(dāng)事人和行政機(jī)關(guān)為證明其主張或請求都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任。

行政程序證明責(zé)任分配的一般原則是，主張權(quán)利應(yīng)對權(quán)利根據(jù)的事實(shí)負(fù)證明責(zé)任，對方對權(quán)利妨礙的事實(shí)或權(quán)利消滅的事實(shí)負(fù)證明責(zé)任。這種證明責(zé)任分配原則類似于民事訴訟中的“誰主張，誰舉證”。但在行政程序中，當(dāng)事人因技術(shù)上和經(jīng)濟(jì)上的種種障礙，或因收集證據(jù)的手段和措施限制，可能不能完全收集證據(jù)和承擔(dān)證明責(zé)任，此時(shí)當(dāng)事人可以要求有關(guān)行政機(jī)關(guān)依法定職權(quán)進(jìn)行調(diào)查取證，以彌補(bǔ)當(dāng)事人提供證據(jù)的不足。這也就是大陸法系國家行政程序法規(guī)定“行政機(jī)關(guān)依職權(quán)調(diào)查案件事實(shí)”的原則之一。

當(dāng)事人在行政程序中承擔(dān)證明責(zé)任一般有兩種情況：（1）在行政調(diào)解、行政裁決中承擔(dān)證明責(zé)任。這類行政程序的特點(diǎn)是解決民事糾紛，確認(rèn)民事權(quán)利和義務(wù)，裁決民事侵權(quán)。應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟法中的證明責(zé)任分配規(guī)則，即“當(dāng)事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)”，實(shí)行“誰主張誰舉證”。（2）在依申請行政程序中承擔(dān)證明責(zé)任。這類程序包括申請行政許可、登記、確認(rèn)、減免義務(wù)，也包括主張其它權(quán)利的程序。依申請程序中，當(dāng)事人主張權(quán)利存在或有事實(shí)根據(jù)，因此應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)證明責(zé)任。依申請行政程序由當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任是各國行政程序的通例。美國聯(lián)邦行政程序法第556條規(guī)定，“除法律另有規(guī)定者外，規(guī)章或裁決令的提議方負(fù)有舉證責(zé)任。”西班牙公共行政機(jī)關(guān)及共同的行政程序法第70條也規(guī)定，“（利害關(guān)系人）所提出的請求必須包括：（1）利害關(guān)系人或其代表的姓名以及進(jìn)行通知的優(yōu)先考慮的媒介或地址。（2）清楚說明構(gòu)成請求的有關(guān)事實(shí)、理由及要求。（3）地點(diǎn)及日期。（4）申請者的罷免或?qū)νㄟ^任何媒介所表達(dá)意思的真實(shí)性的證明。（5）收件的部門、中心或行政單位。”

對當(dāng)事人不承擔(dān)證明責(zé)任的案件事實(shí)，當(dāng)事人有提供證據(jù)的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)對當(dāng)事人提供的證據(jù)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真核實(shí)，當(dāng)事人提供證據(jù)是真實(shí)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。當(dāng)事人提供證據(jù)的權(quán)利不能理解為當(dāng)事人的證明責(zé)任，當(dāng)事人可以放棄提供證據(jù)的權(quán)利，并不因此放棄而承擔(dān)不利責(zé)任。在一些行政程序中，當(dāng)事人還應(yīng)承擔(dān)提供證據(jù)的義務(wù)，如我國稅收征管法第33條規(guī)定，“納稅人、扣繳義務(wù)人必須接受稅務(wù)機(jī)關(guān)依法進(jìn)行的稅務(wù)檢查、如實(shí)反映情況，提供有關(guān)資料，不得拒絕、隱瞞。”當(dāng)事人提供證據(jù)的義務(wù)與證明責(zé)任不一樣，不履行證明責(zé)任要承擔(dān)不利的后果，是其主張不能成立，而當(dāng)事人不履行提供證據(jù)義務(wù)的后果是導(dǎo)致制裁等，而不是主張不成立的后果。在我國行政程序中，當(dāng)事人提供證據(jù)的義務(wù)主要有：制作、保存法定的記錄和檔案；如實(shí)陳述相關(guān)事實(shí)，不作虛假陳述和拒絕陳述；依法如實(shí)向行政機(jī)關(guān)提供有關(guān)證據(jù)資料，不得拒絕，也不得偽造、毀滅或隱匿證據(jù)資料。

行政程序中除當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任外，其它的案件事實(shí)由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任。行政機(jī)關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任一般有三種情況：（1）程序性事實(shí)。行政程序中，當(dāng)事人僅對部分程序性事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任，如申請回避，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對回避的原因事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。行政

機(jī)關(guān)對大多數(shù)程序性事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任，如在行政處罰程序中已聽取當(dāng)事人陳述和申辯的事實(shí)、已告知當(dāng)事人權(quán)利的事實(shí)等。（2）行政機(jī)關(guān)依職權(quán)作出行政行為的案件事實(shí)。行政機(jī)關(guān)依職權(quán)作出行為是指行政機(jī)關(guān)非依當(dāng)事人申請，而是依職權(quán)主動作出的行政行為，如一般行政決定、行政處罰、行政強(qiáng)制措施等。在這類行政程序中，法律一般規(guī)定行政機(jī)關(guān)依職權(quán)調(diào)查案件事實(shí)，即依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)、審查和運(yùn)用證據(jù)來認(rèn)定案件事實(shí)，對案件事實(shí)的認(rèn)定一般由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任。（3）行政機(jī)關(guān)拒絕當(dāng)事人請求事項(xiàng)的原因事實(shí)。行政機(jī)關(guān)拒絕當(dāng)事人請求的，應(yīng)當(dāng)說明理由，并承擔(dān)拒絕請求原因事實(shí)的證明責(zé)任。

三、行政程序的證明標(biāo)準(zhǔn)

證明標(biāo)準(zhǔn)又稱證明要求、證明任務(wù)、法定的證明程度或證明度等，是指按照法律規(guī)定認(rèn)定的案件事實(shí)或者形成一定的法律關(guān)系對證明所要求達(dá)到的程度或標(biāo)準(zhǔn)。證明標(biāo)準(zhǔn)確定以后，一旦證據(jù)的證明力已達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)，待證事實(shí)就算已得到證明，法官或行政機(jī)關(guān)工作人員就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實(shí)，以該事實(shí)作為裁判或作出行政決定的依據(jù)。證明標(biāo)準(zhǔn)原是訴訟程序中的一個(gè)內(nèi)容，由于行政程序法律制度逐漸發(fā)達(dá)，證明標(biāo)準(zhǔn)也成為行政程序證據(jù)制度的重要內(nèi)容。證明標(biāo)準(zhǔn)所要解決的問題是用證據(jù)證明案件事實(shí)所要達(dá)到的程度，但對證明標(biāo)準(zhǔn)的爭論遠(yuǎn)不止于此。我國學(xué)者目前對證明標(biāo)準(zhǔn)的爭論主要體現(xiàn)在是堅(jiān)持“以事實(shí)為根據(jù)”還是“以法律為根據(jù)”，即是以“客觀真實(shí)”為證明標(biāo)準(zhǔn)還是以“法律真實(shí)”為證明標(biāo)準(zhǔn)。其次才是應(yīng)當(dāng)采用什么具體證明標(biāo)準(zhǔn)的問題，相對于前者比較宏觀而言，具體證明標(biāo)準(zhǔn)則更具體，解決具體案件中證明標(biāo)準(zhǔn)的問題。

（一）行政程序證明要求是“法律真實(shí)”還是“客觀真實(shí)”

證明要求是“法律真實(shí)”還是“客觀真實(shí)”是近年訴訟法學(xué)界爭論最激烈的問題。

所謂“法律真實(shí)”，“是指人民法院在裁判中對事實(shí)的認(rèn)定遵循了證據(jù)規(guī)則，符合民事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)，從所依據(jù)的證據(jù)看已達(dá)到了可視為真實(shí)的程度。”[16]學(xué)者主張法律真實(shí)說有三方面理由：一是認(rèn)為案件事實(shí)是發(fā)生在過去的事情，未曾經(jīng)歷者通過各種途徑所看到的只能是“虛擬”的事件，法律在審理案件的時(shí)候，不能夠看到、聽到或以其他方式直接感知到案件事實(shí)。[17]二是認(rèn)為，在證據(jù)理論研究中所確立的客觀真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中，普遍感到原則，籠統(tǒng)，操作性差。因此，公、檢、法各機(jī)關(guān)之間經(jīng)常因?yàn)閷陀^真實(shí)產(chǎn)生歧義，乃至互相扯皮，推諉，拖延訴訟時(shí)限，個(gè)別案件由于證明標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，導(dǎo)致打擊不力，形成錯(cuò)案。[18]三是認(rèn)為，在民事訴訟這樣的程序中，由當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任，有了訴訟之后法院必須作出裁判，即使無法查明案件事實(shí)，法官也必須判決，因此采用客觀真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)則不可能，只能采用法律真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)。但持法律真實(shí)說的學(xué)者容易忽視證據(jù)的真實(shí)性傾向，如陳瑞華教授就認(rèn)為：“訴訟所蘊(yùn)涵的認(rèn)識活動并沒有建立在案件事實(shí)真實(shí)得到查明的基礎(chǔ)上。換言之，訴訟所蘊(yùn)涵的認(rèn)識活動即使不能最終完全，或者并無任何明確的結(jié)果，裁判者也必須作出旨在解決爭端的法律裁判結(jié)論。可以說，利益爭端的解決，訴訟目的的完成，有時(shí)完全可以與事實(shí)真相是否得到查明毫不相干，而直接體現(xiàn)出裁判者對法律的理解和法律價(jià)值的選擇”：“裁判者就爭端和糾紛的解決所作的裁判結(jié)論，并不一定非得建立在客觀真實(shí)的基礎(chǔ)上不可。”[19]也有學(xué)者認(rèn)為，“從辯證唯物主義認(rèn)識論的角度來看，法律真實(shí)說并不是一種完善的學(xué)說，在當(dāng)前的背景下，這一學(xué)說還存在誤導(dǎo)的可能。提倡法律真實(shí)說的學(xué)者通常都看到了傳統(tǒng)客觀真實(shí)說對辯證唯物主義的理解的片面性，并在對這種片面性進(jìn)行批評的基礎(chǔ)上確立起自己的論據(jù)。在立論方面，其論據(jù)主要從操作性的層面提出的，包括訴訟證明在各個(gè)方面的局限，以及訴訟效率對訴訟證明的要求等等。但這類觀點(diǎn)的一個(gè)共同的缺陷是：它們雖然指出了客觀真實(shí)說的認(rèn)識論問題，卻沒有解決這一問題，而是簡單地回避了它。”[20]

客觀真實(shí)說是我國傳統(tǒng)證據(jù)制度所采用的理論，它要求“司法機(jī)關(guān)所確定的事實(shí)，必須與客觀上實(shí)際發(fā)生的事實(shí)完全符合，確定無疑。”[21]我國三大訴訟法共同采用的“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的司法原則集中體現(xiàn)的就是客觀真實(shí)的證明要求，要求司法機(jī)關(guān)必須查明案件事實(shí)，并以案件事實(shí)作為依據(jù)來處理案件爭議。“傳統(tǒng)客觀真實(shí)說的弊端在于，它給訴訟證明過程提供了一種不科學(xué)的理論解釋，而這種解釋反過來又對訴訟證明的實(shí)踐提出了不切實(shí)際的要求。因?yàn)檫@種要求是不切實(shí)際的，所以它對司法實(shí)踐的指導(dǎo)作用極其微弱。”[22]客觀真實(shí)說以片面化了的辯證唯物主義認(rèn)識論為其依據(jù)，而具體到訴訟證明領(lǐng)域，辯證唯物主義告訴我們，一次具體訴訟中所能查明的事實(shí)只能是具有相對意義上的客觀性，不可能是終極意義上的客觀真實(shí)。因此，在訴訟中堅(jiān)持絕對的客觀真實(shí)是不可能的。

江偉教授等在分析客觀真實(shí)說和法律真實(shí)說的局限性之后，認(rèn)為：“解決問題的途徑也許不是對法律真實(shí)作出各種牽強(qiáng)的解釋，而是保留客觀真實(shí)這一概念本身。我們批判的客觀真實(shí)說，是建立在對辯證唯物主義認(rèn)識論的片面理解基礎(chǔ)上的；只要按照完整的辯證唯物主義認(rèn)識論對其作出適當(dāng)修正，它就仍然具有存在的價(jià)值。”“修正后的客觀真實(shí)說應(yīng)當(dāng)包含三方面的內(nèi)涵：首先，法官對案件的認(rèn)識必須以案件事實(shí)為基礎(chǔ)，而不可主觀臆斷；其次，在終極的意義上，承認(rèn)案件事實(shí)是可以認(rèn)識的，訴訟制度應(yīng)以發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)為基本目標(biāo)；最后，在具體訴訟過程中，遵循法定訴訟程序得出的符合法定證明標(biāo)準(zhǔn)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)作為法官裁判的基礎(chǔ)事實(shí)。”

行政程序證明要求的確定遠(yuǎn)比訴訟程序要復(fù)雜。原因在于行政行為種類繁多，有類似于司法活動的行政裁判、有依申請作出的行為、有依職權(quán)作出的行為、有賦予權(quán)利的行為、也有剝奪或限制權(quán)利的行為。行政程序確定統(tǒng)一證明要求不符合行政程序規(guī)律，應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同情況確定不同證明要求。

我國行政訴訟法除規(guī)定在訴訟中人民法院以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩外，還規(guī)定被訴行政機(jī)關(guān)對其行政行為在訴訟中承擔(dān)舉證責(zé)任，如果行政機(jī)關(guān)在行政訴訟中不能提供足夠證據(jù)證明其所認(rèn)定的事實(shí)，則要承擔(dān)敗訴的后果。同時(shí)，我國行政處罰法第4條規(guī)定，設(shè)定和實(shí)施行政處罰應(yīng)當(dāng)以事實(shí)為根據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度相當(dāng)。從這些規(guī)定來看，我國行政程序要達(dá)到客觀真實(shí)的證明要求。正如前面所分析一樣，行政程序證明要求是一個(gè)復(fù)雜的問題，法律的這些規(guī)定值得探討的東西還很多。

行政程序證明要求確定要考慮行政程序中證明的規(guī)律。“與訴訟中的證明不一樣，行政機(jī)關(guān)工作人員不是不能看到或感知違法事實(shí)，部分情況下行政機(jī)關(guān)工作人員直接接觸違法事實(shí)，對違法事實(shí)有清楚的了解，如行政機(jī)關(guān)工作人員可以直接看到環(huán)境污染的過程和危害后果，可以直接看到交通違章的情況等。但也有部分案件行政機(jī)關(guān)工作人員不接觸案件事實(shí)，只能通過調(diào)查和收集證據(jù)來認(rèn)定案件事實(shí)。”[23]因此，行政程序證明過程可分為兩種類型：一是行政機(jī)關(guān)工作人員已知案件事實(shí)，已親自看到或感知了案件事實(shí)，通過收集證據(jù)向行政相對人、行政機(jī)關(guān)其它人員、行政復(fù)議機(jī)關(guān)和人民法院證明案件事實(shí)；二是行政機(jī)關(guān)工作人員未知事實(shí)，通過調(diào)查收集證據(jù)

的過程來認(rèn)識案件事實(shí)。對于已知案件事實(shí)的情況，如果再采用法律真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)則有違實(shí)體公正的要求，應(yīng)當(dāng)采用客觀真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，以事實(shí)為根據(jù)。但現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性則在于，雖然行政機(jī)關(guān)已知案件事實(shí)，但收集證據(jù)可能出現(xiàn)困難，不能收集到足夠的證據(jù)證明案件事實(shí)，而行政復(fù)議和行政訴訟又要求行政機(jī)關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任，在現(xiàn)有體制下，行政機(jī)關(guān)堅(jiān)持“以事實(shí)為根據(jù)”的客觀標(biāo)準(zhǔn)則會出現(xiàn)問題，可能會因證據(jù)不足而被撤銷行政行為。筆者認(rèn)為，此時(shí)的解決辦法不是要求行政機(jī)關(guān)放棄客觀真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)改變?nèi)嗣穹ㄔ旱葘π姓C(jī)關(guān)認(rèn)定案件事實(shí)的態(tài)度，變?nèi)嗣穹ㄔ簩π姓C(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)的全面審查（該審查制度實(shí)際上對行政機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)持否定態(tài)度）為尊重行政機(jī)關(guān)對案件事實(shí)的認(rèn)定，變對行政機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)的實(shí)質(zhì)審查制度為形式審查制度。在行政機(jī)關(guān)未知案件事實(shí)情況下，需要通過證據(jù)來證實(shí)案件事實(shí)，應(yīng)當(dāng)采用法律真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，即行政機(jī)關(guān)收集的證據(jù)或當(dāng)事人提供的證據(jù)對案件事實(shí)的證明程度要達(dá)到法律規(guī)定的要求。實(shí)際上，法律真實(shí)與客觀真實(shí)并無根本的矛盾沖突。法律真實(shí)的存在是因?yàn)橐竺總€(gè)案件都達(dá)到100%的真實(shí)不可能，不符合認(rèn)識規(guī)律，但法律真實(shí)并不排除客觀真實(shí)，確定法律真實(shí)是為了更好的追求客觀真實(shí)，保證對案件事實(shí)的認(rèn)定與客觀真實(shí)相符或更接近客觀真實(shí)。當(dāng)然，為保證法律真實(shí)與客觀真實(shí)相符或更接近，具體法律規(guī)范確定行政程序證明要求時(shí)應(yīng)當(dāng)科學(xué)，確定的標(biāo)準(zhǔn)要有利于行政機(jī)關(guān)查明案件事實(shí)。

在確定案件事實(shí)方面，大陸法系國家行政程序法一般都規(guī)定由行政機(jī)關(guān)依職權(quán)調(diào)查案件事實(shí)。英美法系國家雖然規(guī)定行政機(jī)關(guān)和當(dāng)事人雙方均負(fù)有調(diào)查案件事實(shí)之責(zé)，而實(shí)際上還是行政機(jī)關(guān)承擔(dān)確定案件事實(shí)的主要責(zé)任。從我國行政管理體制和實(shí)踐來看，我國行政管理更接近于大陸法系國家，應(yīng)當(dāng)確立行政程序中行政機(jī)關(guān)依職權(quán)調(diào)查案件事實(shí)的制度。這就要求行政機(jī)關(guān)要盡量了解案件事實(shí)，更多的考慮客觀真實(shí)要求。

（二）確定行政程序證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)考慮的因素

行政程序中存在證明標(biāo)準(zhǔn)，行政處罰要確定證明標(biāo)準(zhǔn)，行政裁判要確定證明標(biāo)準(zhǔn)，行政許可也需要證明標(biāo)準(zhǔn)。確定行政程序證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)考慮以下因素：行政程序的類型；證明的難易程度；行政決定的重要性；行政程序的特點(diǎn)。

與訴訟程序相比，行政程序的一個(gè)顯著特點(diǎn)是行政程序種類多，且相互間差異較大。從影響行政相對人權(quán)益角度分類，可將行政程序分為授益性行政程序和損益性行政程序；從行政行為的性質(zhì)角度分類，可將行政程序分為行政立法程序、行政執(zhí)法程序和行政司法程序；從行政程序的啟動方式分類，可將行政程序分為依申請行政程序和非依申請行政程序。確定行政程序統(tǒng)一證明標(biāo)準(zhǔn)是不科學(xué)也是不現(xiàn)實(shí)的，對于不同行政程序應(yīng)當(dāng)確定不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。相比較而言，行政處罰程序、行政強(qiáng)制程序的證明標(biāo)準(zhǔn)要高一些，行政許可程序的證明標(biāo)準(zhǔn)可低一些。嚴(yán)厲行政處罰可適用排除合理懷疑證明標(biāo)準(zhǔn)，而一般行政裁判程序和行政許可程序可適用優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。

證明難易程度也是確定行政程序證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)考慮的因素。行政程序法一般確定行政機(jī)關(guān)依職權(quán)調(diào)查原則，行政機(jī)關(guān)在行政程序中往往承擔(dān)較大的證明責(zé)任。對于調(diào)查取證較困難的案件，可以確定較低的證明標(biāo)準(zhǔn)，而對于取證較容易的案件，則可確定較高的證明標(biāo)準(zhǔn)。

確定行政程序證明標(biāo)準(zhǔn)還應(yīng)當(dāng)考慮行政決定的重要性。行政決定重要性包括行政決定對國家、社會和個(gè)人的影響，行政決定涉及利益大小，行政決定是否具有涉外因素等。對于重要的行政決定，應(yīng)當(dāng)確定較高的證明標(biāo)準(zhǔn)，而對于一般的行政決定，證明標(biāo)準(zhǔn)可以適當(dāng)降低。

行政程序特點(diǎn)也是確定行政程序證明標(biāo)準(zhǔn)時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素。效率原則是行政程序的一個(gè)重要特點(diǎn)，在行政程序中，程序公正與實(shí)體公正同樣重要。遲來的公正也是不公正，行政程序要平衡投入與產(chǎn)出的關(guān)系，也就是很多國家推行的行政價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)（Valueformoney）。效率原則要求行政程序證明標(biāo)準(zhǔn)不能過高，應(yīng)當(dāng)適度。在一些行政程序中，如當(dāng)場行政處罰程序，可以確定像“排除濫用職權(quán)”這樣的證明標(biāo)準(zhǔn)。

行政程序證明標(biāo)準(zhǔn)的確定受多種因素的影響，應(yīng)當(dāng)綜合考慮各方面因素。

（三）行政程序證明標(biāo)準(zhǔn)

我國相當(dāng)多的法律法規(guī)對行政程序證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了規(guī)定。如我國行政處罰法第30條規(guī)定，公民、法人或其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查清事實(shí)，違法事實(shí)不清的，不得給予行政處罰。根據(jù)我國行政處罰法的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對于當(dāng)事人是否違反行政管理秩序必須查清事實(shí)，證據(jù)確鑿。《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第7條規(guī)定，申請企業(yè)法人登記的單位應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（1）名稱、組織機(jī)構(gòu)和章程。（2）固定的經(jīng)營場所和必要的設(shè)施。（3）符合國家規(guī)定的并與其生產(chǎn)經(jīng)營和服務(wù)規(guī)模相適應(yīng)的資金數(shù)額和從業(yè)人員。（4）能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。（5）符合國家法律、法規(guī)和政策規(guī)定的經(jīng)營范圍。根據(jù)此條例的規(guī)定，當(dāng)事人要申請企業(yè)法人登記也必須證明自由確實(shí)符合上述條件。我國法律法規(guī)對當(dāng)事人和行政機(jī)關(guān)在行政程序中的證明要求一般都是案件事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿。而我國行政訴訟法第54條規(guī)定，具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持，具體行政行為主要證據(jù)不足的，判決撤銷或者部分撤銷。由此可以看出，行政訴訟程序?qū)π姓绦虻淖C明要求也是案件事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿。我國法律法規(guī)將事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿作為行政程序的證明標(biāo)準(zhǔn)與長期堅(jiān)持的“以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”原則密切相關(guān)，是客觀真實(shí)證明要求在行政程序中的表現(xiàn)。但總是要求行政程序證明標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到100%真實(shí)是不可能的，如2003年春夏發(fā)生在我國廣東和華北地區(qū)的SARS疫情，行政機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制醫(yī)療、強(qiáng)制隔離措施的條件是行政相對人是SARS病人或疑似病人，但要求行政機(jī)關(guān)完全證明清楚相對人是SARS病人或疑似病人才采取措施強(qiáng)制措施是不現(xiàn)實(shí)的，行政機(jī)關(guān)只要證明相對人是SARS病人或疑似病人達(dá)到一定程度就可以采取強(qiáng)制措施，如能證明相對人與SARS病人有密切接觸，就可以采取強(qiáng)制措施。

基于上述分析，我國應(yīng)當(dāng)逐漸放棄帶有濃厚理想主義色彩的“事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿”證明標(biāo)準(zhǔn)，建立以蓋然率為尺度的證明標(biāo)準(zhǔn)。針對不同行政程序和不同案件情況，可以采用排除合理懷疑、優(yōu)勢證據(jù)、實(shí)質(zhì)證據(jù)等證明標(biāo)準(zhǔn)。

參考文獻(xiàn)：

[①]從能收集到的各國行政程序法可以看出，美國、瑞士、德國、西班牙、奧地利、日本、荷蘭、葡萄牙、韓國和法國等在其行政程序法中都有關(guān)于行政證據(jù)制度的規(guī)定，《奧地利普通行政程序》法還設(shè)專章規(guī)定了證據(jù)制度。

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[⑤]（法）孟德斯鳩著：《論法的精神》上冊，北京：商務(wù)印書館，1995年版，第154頁。

[⑥]宋世杰教授等認(rèn)為，幾千年來中國傳統(tǒng)訴訟證據(jù)制度中刑訊合法化是一大特征。長時(shí)期的刑訊合法化不能不對后世之法制心理、法律觀念形成一定的影響。直至現(xiàn)代法制已形成與發(fā)展的今日，刑訊逼供在個(gè)案的處理中仍時(shí)有發(fā)生，這與人民群眾，包括少數(shù)司法人員尚未意識到刑訊逼供行為所侵害不僅是個(gè)案之個(gè)別人的合法權(quán)利，也是對普通民眾權(quán)利的藐視不無關(guān)系。我國非法取得證據(jù)排除規(guī)則的適用時(shí)，不可忽視本國傳統(tǒng)證據(jù)制度對現(xiàn)代證據(jù)規(guī)則的影響。西方社會是以個(gè)人權(quán)利為其法律定位的。與此相反，傳統(tǒng)中國社會不是以個(gè)人權(quán)利定位，而是家族乃至國家為法律本位。在以個(gè)人義務(wù)為定位的法律制度所選擇的，是如何顧全國家利益、社會整體利益，而不會將個(gè)人權(quán)利擺在首要地位。宋世杰、陳果：《論非法證據(jù)排除規(guī)則》，載何家弘主編：《證據(jù)學(xué)論壇》第二卷，北京：中國檢察出版社，第259—261頁。

[⑦]李學(xué)燈著：《證據(jù)法之基本問題》，臺灣：臺灣教育出版社，1982年版，第280頁。

[⑧]宋世杰、陳果著：《論非法證據(jù)排除規(guī)則》，載何家弘主編：《證據(jù)學(xué)論壇》第二卷，北京：中國檢察出版社，第243頁。

[⑨]學(xué)者金誠認(rèn)為，行政訴訟證據(jù)制度的主要立法目的，就是維護(hù)行政相對人合法權(quán)益。在行政訴訟中，原告與被告處于不平衡格局之中，嚴(yán)格排除此類取證方式更能體現(xiàn)行政訴訟制度對原告利益的關(guān)懷。同時(shí)，與憲法所保護(hù)的公民權(quán)受損害相比，由于不能采取秘密手段取證而導(dǎo)致一些違法行為無法受到追究而對公共利益所造成的損害要小得多。如果容許行政機(jī)關(guān)大量地使用秘密手段取證，不僅會導(dǎo)致公民、法人和其他組織的權(quán)益遭受嚴(yán)重侵害，而且會使行政機(jī)關(guān)自身的執(zhí)法形象受到嚴(yán)重的影響。金誠：《行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則研究》，載何家弘主編《證據(jù)學(xué)論壇》第五卷，北京：中國檢察出版社，第281—282頁。

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