導語：行政過錯侵權法律適用論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

我國《民法通則》第一百二十一條規定“國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任。”這就是我們通常所說的職務侵權。所謂職務侵權是指國家機關和國家機關工作人員在代表國家行使國家權力的過程中侵害公民、法人或其他組織的合法權益的行為。是一種特殊侵權行為。一般來講主要有以下三種情況：一是職務行為因本身違法或不當而侵權致損；二是職務行為本身并無違法或不當，由于執行人員的過錯而導致損害發生；三是職務行為本身既無違法和不當，也無執行人員過錯，而是由于職務行為固有的危險性而致人損害。在此我們僅僅討論第二種情況，即職務行為本身并無違法或不當，由于執行人員的過錯而導致損害發生的行為，我們姑且把這種行為稱之為行政過錯侵權。在我國《行政訴訟法》和《國家賠償法》實施以前，對職務侵權的案件適用該條的規定是毫無疑義的。但是，在《行政訴訟法》和《國家賠償法》施行以后出現的這類案件，應當如何使用法律卻出現了分歧。一種觀點認為可以選擇適用民事訴訟程序或者行政訴訟程序，因為該條規定的是承擔民事責任；另一種觀點認為應當適用《行政訴訟法》和《國家賠償法》的相關規定。筆者持后一種觀點。

曾經有這樣一起案件。1993年初，黃銘經與原豐都縣匯南鄉前鋒-隊（現三合鎮馬石巖村-組）協商，決定征地600平方米，作為修建名誠食品加工廠廠址，并與前鋒一隊簽訂了征用土地補償協議書。同年3月27日，經名誠食品廠申請，原豐都縣國土局（現國土資源和房屋管理局）為其辦理了《國有土地使用權證》，載明土地使用者為名誠食品廠，用地面積600平方米，四至界限明確。由于該廠占地屬移民搬遷區域，系1992年4月4日以后的建設，未經省級人民政府批準。據國務院辦公廳1992年4月4日國辦發（1992）17號《關于嚴格控制三峽工程壩區和庫區淹沒線以下區域人口增長和基本建設的通知》規定，該廠房應予搬遷且不屬移民補償范圍。移民部門將含該廠土地在內的移民補償金發放給了馬石巖村一組。名誠食品廠請求移民賠償無果，遂訴至法院。

法院認為，豐都縣國土局頒發土地使用權證的行為是具體行政行為，且不具有違法性。名誠食品廠損失的主要原因是豐都縣國土局在辦證時應當告知辦廠地系三峽工程淹沒區域，新建廠房在今后搬遷時不予補償的規定而沒有告訴。本案損失應歸咎于豐都縣國土局實施行政行為時欠缺必要的注意而造成，屬行政行為過錯侵權，應當適用民法通則第121條規定，遂判決豐都縣國土局賠償名誠食品廠損失120000元。

持第一種觀點的人認為，毫無疑問，豐都縣國土局頒發土地使用權證的行為是具體行政行為，是依當事人的申請而作出的職權行為，是合法的，不具有違法性，對此已經為法院的判決所確認。但是國土局的工作人員在辦理土地使用權證時未告知該辦廠地系三峽工程淹沒區域，新建廠房在今后搬遷時將不予補償的規定，也沒有在土地使用權證的使用期限上注明是臨時用地還是長期用地。顯然工作人員在履行職務的工程中有過錯，而且這一過錯導致了名誠食品廠現在不能獲得移民補償的損害后果。由于《行政訴訟法》規定：當事人（行政管理相對人）認為具體行政行為侵犯其合法權益，對具體行政行為不服直接向人民法院提起訴訟的期限只有三個月（自具體行政行為作出之日起），現在早已超過了該法定期限。作為一種救濟手段，當事人依據《民法通則》第一百二十一條的規定向人民法院提起民事訴訟，人民法院就可以適用民事訴訟程序，支持其訴訟請求。

筆者認為，第一種觀點有失偏頗。不可否認，法的目的是為了最大限度的保護公民的合法權益，但是這種保護也不是無原則、無限度的，要受相關法律規則的制約。作為一部基本法律，在《行政訴訟法》尚未制定和實施時，為了使公民的合法權益在遭到職務侵害時得到救濟，適用民事訴訟程序，雖然顯得無奈，但也不失為一時的權宜之計。然而在《行政訴訟法》頒布實施之后，由于依據行政訴訟法的相關規定無法得到救濟，就轉而適用民事訴訟程序就顯得有些不合時宜了。首先，從法律效力等級來看，《行政訴訟法》和《民法通則》都是屬于同一法律等級，都是屬于基本法律，不存在上位法與下位法的關系。因此不會產生法律抵觸的問題。其次，《行政訴訟法》相對于《民法通則》第一百二十一條來說，是特別法與一般法的關系。因為《民法通則》第一百二十一條僅僅是籠籠統統的規定了國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任。但是對于如何承擔責任、適用什么程序、舉證責任的承擔、責任主體的認定等等未作任何規定，造成了具體適用的困難。而《行政訴訟法》和《國家賠償法》則對該條進行了細化，對如何承擔責任、適用什么程序、舉證責任的承擔、責任主體的認定等等均作出了明確、細致的、詳盡的規定。根據特別法優于一般法的原則，在適用法律上應當適用特別法的規定。再次，從法律的生效時間來看，《民法通則》施行于1987年1月1日，《行政訴訟法》施行于1990年10月1日，根據新法優于舊法的原則，在適用法律上應當適用新法的規定。另外，作為與《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》并列的《行政訴訟法》，與《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》一起組成了我國的三大訴訟法體系，是一個獨立的法律部門。對于納入其調整范圍的行政訴訟案件，符合受理條件的，就應當適用《行政訴訟法》，沒有選擇的余地。因為三大訴訟法都有其明確的調整范圍，屬于哪種訴訟法調整范圍的案件，就適用那種訴訟程序，當事人沒有選擇權。

在我國法制建設日趨完善的今天，“有法可依，有法必依”是我國法制建設的基本準則。在《行政訴訟法》尚未頒布之前，行政訴訟案件只有適用民事訴訟程序審理案件，在《行政訴訟法》頒布之后，行政訴訟案件理應適用行政訴訟程序進行審理。