導語：行政立法與法律監控論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內容提要：文章透過規章在中國法律淵源體系中的地位變遷，分析了行政立法權擴張與發展的原因，探討了立法中自由裁量權的擴展和行政立法的正當性、合法性等相關理論問題。作者提出應通過加強議會（權力機關）對行政立法的授權與監督、發展對行政立法的行政審查，控制立法中的自由裁量權、建立全面司法審查制度來進一步加強與完善對行政立法的法律監控。

關鍵詞：行政立法，行政權，規章，抽象行政行為，司法審查

關于授權立法的必要性，當前已經達成普遍的共識；真正的問題在于如何使此種立法與民主協商過程、嚴格審查過程和控制過程保持協調一致?！材瘟帧へ愇?/p>

一、導言

自1979年以來，中國的立法實踐著實取得了很大的成就，

對規章這一長期存在，并已獲得制度認可的法的淵源應如何理解？又該如何看待與之相聯的行政立法事實上的興起與擴張？更重要的是，應如何恰當地審視其與我們當下生活世界的相關性？對上述問題的思考將成為本文關注的焦點。

二、事實：規章在中國法律淵源體系中的變遷進程

“法律淵源”這一術語迄今尚未在西方法理學中獲得一致的含義。通行的觀點一般將其劃分為兩大類別，即正式淵源和非正式淵源。正式淵源意指那些可以從體現為權威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源，主要有憲法和法規、行政命令、行政法規、條例、自主或半自主機構和組織的章程與規章、條約與某些其他協議，以及司法先例。而非正式淵源是指那些雖然尚未在正式法律文件中得到權威性或至少是明文闡述與體現的，但具有法律意義的資料和值得考慮的材料；包括正義標準、推理、衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向和習慣法等。

改革開放前，規章一般指國家機關、企事業單位和其他社會組織的內部規則，主要指其內部制度的表現形式。理論上，它不屬于法定制度，不具有國家強制力。1982年后憲法與法律開始規定國務院部委有權制定部委規章，省政府有權制定地方政府規章。后來的發展進一步擴大了規章的制定主體范圍，這樣，所謂規章，即行政規章，包含國務院各部、委員會和其直屬機構制定的部門規章和國務院批準的較大的市以上地方人民政府制定的政府規章。2000年立法法確定國務院所屬部門和地方有關政府可以制定規章后，規章在中國就不僅以內部制度的形式表現出來，更作為“法”的一種形式表現出來。

新中國成立初期，依照新的國家學說和政制理論，全國人民代表大會成為最高國家權力機關，成為其它一切權力的源頭。從建國后頒布的第一部憲法（1954年憲法）開始，“中國在國家最高權力機關的立法權問題上一直仿照前蘇聯1936年憲法模式：全蘇立法權專由蘇聯最高蘇維埃行使，最高蘇維埃主席團頒布法令。”

然而，盡管一元立法體制的設計在理論上很完美，也與洛克等啟蒙思想家闡述的立法至上觀念非常一致，同時又在思維的潛層面上與中國古代“法自君出”的觀念很相似：視法為人世間的最高權威的意志，無論刑、法、格、式、律、令、例、敕，都由皇帝頒布，不容僭越。但實踐表明，這種制度設計顯然無法應對象中國這樣一個歷史悠久、幅員遼闊，剛剛取得和平和民族獨立的大國的治理需要。因此，1954年憲法出臺后不久，立法權的配置很快就因中國社會現實的需要而發生分化：1955年和1959年，全國人大先后授權其常委會制定法律和修改全國人大制定的法律。至于國務院，其成立伊始，就有立法活動或制定規范性文件的活動，并且這些規范性文件在當時行政管理方面發揮了不可或缺的作用。但實際上國務院部門在很長時間內并不擁有法定立法權，其立法活動亦不被視為真正意義上正式的立法活動。

這以后直到結束的二十年中，法制建設在中國忽廢忽興、不堪回首。而其間頒布的另外兩部憲法（1975年憲法和1978年憲法）在立法權方面基本沿襲了1954年憲法的規定。因此可以說，這段時期內不論在形式意義上還是實質意義上，都沒有真正法律意義上的行政立法可言。

歷史進入70年代末，十一屆三中全會將立法工作提上國家生活的重要議程，進而國務院、省級地方人大、省級地方政府、國務院部委、省會城市和一些較大市的人大和政府相繼取得了規則制定的權力。

1979年，全國人大修訂地方組織法，授權省、自治區、直轄市的人大及其常委會制定地方性法規；1981年《全國人大常委會關于加強法律解釋工作的決議》有保留地把對法律的解釋權下放給國務院及其工作部門、最高人民法院、最高人民檢察院。

1982年憲法除肯定前述做法外，還授權國務院制定行政法規，授權國務院部、委和省、自治區、直轄市人民政府制定規章。這樣，1982年憲法就以根本大法的形式賦予了國務院部委具有先前不曾有過的法定的制定規范性文件的權力。

1983年全國人大常委會通過《關于授權國務院對職工退職退休辦法進行部分修改和補充的規定》，1984年又通過《關于授權國務院改革工商稅制和有關稅收條例（草案）的決定》，國務院得到了“在實施國營企業利改稅和改革工商稅制的過程中，擬定有關稅收條例”的特別授權。最大規模一次授權是在1985年，《關于授權國務院在經濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規定或者條例的決定》使國務院獲得了大宗的立法權，對其特別授權擴展至-對于有關經濟體制改革和對外開放方面，制定暫行的規定或者條例等方面。

1986年，隨著地方組織法的再次修改，地方性法規和行政規章的制定權擴大到省、自治區政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人大、人大常委會和人民政府。

至此，以最高權力機關為唯一的立法主體的制度幾經演變，至80年代中期已基本成型。雖然法學界對上述機關制定的規則能否稱為“法”、對它們的制定規則的行為能否稱為“立法”尚存爭議，對我國的立法體制到底應如何歸納亦存在著頗多爭論：應當歸納為一元多級、二元多級還是三元多級？然而規則制定權在不同性質、不同層級的國家機關之間陸續發生分化已成為不爭的事實。

1989年《中華人民共和國行政訴訟法》頒布之前，司法實踐中人民法院辦案時不能適用規章。行政訴訟法實施后，規定人民法院審理行政案件可以參照規章，行政規章才可以稱得上至少屬于準法的范疇，對此學者也少有異議。但“參照”一詞意味著，只在某些場合下，規章才是法的形式。這就表明其仍不是典型意義的、完全的法。不過1990年國務院頒布的《中華人民共和國行政復議條例》和1999年全國人大常委會制定的《中華人民共和國行政復議法》則分別規定了規章可以作為復議機關審理具體行政行為合法性與合理性的依據之一。

2000年《中華人民共和國立法法》的頒布結束了規章的尷尬地位，明確了規章在以憲法為核心的制定法“家族”（體系）中的名分。規章在法律淵源體系中的變遷事實終于得到了制度層面上的認可。

具體說來，立法法第2條對該法的調整范圍作出了規定。

規章躍升為“法”以后，又引發了司法實踐中的新問題。因為行政訴訟法第53條規定，法院對規章是“參照”適用。立法法生效后，邏輯上，規章已被視為正式的法的淵源。但這樣一來行政訴訟法中關于“參照規章”的問題該如何解決？只要行政訴訟法、立法法未發生變動，那么，即便我們可將規章視為法的淵源的一種，即便我們承認規章在政府管理領域中會繼續發揮其不容忽視的作用，但毫無疑問，它在司法實踐中能起的作用范圍會依然有限。

三、問題：如何理解行政立法

1、我國立法體制中的行政立法

當代中國法學界，對法律制定（包括修改和廢除）的權力分配制度通稱為立法體制。過去，我國的立法體制單一，立法即指最高國家權力機關制定法律的行為。1979年以來，為了和經濟社會改革的步伐保持一致，立法體制進行了多次調整?，F在，中國已形成一個從中央到地方多層級的、人大與政府分享立法權的體制。縱向分權通常稱兩級多層。兩級指中央、地方兩級；多層在中央一級體現為全國人大及其常委會、國務院、國務院部委三層，在地方體現各地不一致，粗略地說，一層是省級人大及其常委會、省級政府；二層是省、自治區首府所在地的市、國務院批準的較大的市和經濟特區的市的人大及其常委會與同級政府。另外，民族自治州、自治縣的人大可以制定自治條例和單行條例。橫向體制是指人大與同級政府的權力分配。全國人大及其常委會制定法律，國務院制定行政法規，國務院部委及其直屬機構制定部門規章；國務院批準的較大的市和經濟特區的市以上的地方人大及其常委會制定地方性法規，相應的地方政府制定地方政府規章。

在我國從中央到地方多層級、人大與政府分享立法權的立法體制中，行政立法是國家立法的重要組成部分之一。作為立法主體的行政機關，在眾多的立法主體中，其地位僅次于立法機關，無論是在法律上還是在事實上，行政機關都享有廣泛的立法權。行政機關作為立法主體所立之法稱為行政法規和行政規章。

行政法學意義上的行政立法，主要是專指有權行政機關制定普遍性規范的行為，或稱準立法行為。美國稱之為行政規章制定；英國過去多用委任立法一詞，現在也稱規章制定；法國稱條例制定，德國稱為規章制定。行政機關作為立法主體之一，兼有行政、立法的雙重職能，成為立法主體之一。其中行政職能為主，立法職能為輔，因其進行立法活動時并未改變其所具有的行政目的，其立法行為主要是為了更好地實施行政權，通過立法方式解決行政事務。

我國行政立法獲得大幅度發展是在改革開放以后。據統計，截止到2000年10月底，國務院各部門和地方政府共制定規章30000多件。僅1988年至1998年，地方政府制定規章10061個，國務院部門制定規章5184個。

2、對行政立法正當性的初步探討

行政立法的正當性（legitimacy）問題，無疑是偉大理論對后人智力與心力的極大挑戰。正當性或合法性的問題源于深刻的危機意識，它主要產生于轉型社會之中。在轉型社會中，對合法性的追問和探索在法律制度層面上就體現為對舊法律、舊制度的變革與新法律、新制度的創設的關注。近年來中國社會關系急劇變革，合法性問題也逐漸被學界廣泛關注。行政立法之所以被質疑，最關鍵的癥結就在于它是否具有正當性。這種對正當性的質疑在當前行政立法急需規范的背景下顯得尤為尖銳。行政立法的合法性問題是導致它不能被古典憲政論者接受的根本原因。但是，正如同自由與政府的關系一樣，若完全依照經典理論來考量，行政立法只能是一個永遠的悖論。對傳統經典理論的繼承與對當前情勢的清醒認識之間，似乎存在著一種不可彌和的張力。

在傳統的憲政主義者看來，行政立法的概念無疑是旁門左道，他們徹底否認行政立法存在的合法性。我國就有學者提出如下觀點：“憲法學中的立法理論和憲法中的立法規范應當在我們的立法活動中得到廣泛尊重，國家立法權是人民當家作主的重要體現，立法權和行政權是兩種性質完全不同的權力，我們要擺脫行政立法權這一誤區，擺脫行政機關和權力機關分享立法權的誤區，擺脫行政法規、規章的制定程序是立法程序的誤區，擺脫依自己的規定行政就是依法行政的誤區，防止憑借自己的規定侵犯公民權利和自由的現象發生。行政機關制定行政法規、規章的活動應當被稱為委任立法，以‘委任立法’取代‘行政立法’。行政機關制定行政法規和規章的權力可以分別稱為‘行政法規制定權’和‘規章制定權’?！?/p>

持這種觀點的學者主要是從純粹古典的憲政原理出發，奉行嚴格的形式法治主義的要求，擔心行政權的恣意與擴張會造成對公民權的破壞與侵害。啟蒙思想家洛克對立法權的經典論述也經常為這些傳統憲政論者所引用：“立法權不僅是國家的最高權力，而且當共同體一旦把它交給某些人時，它便是神圣的和不可變更的”

不可否認，傳統的憲政主義者的顧慮有著相當善良和美好的出發點。但單純立足于純粹古典憲政原理而對行政立法進行的反駁還不夠強大。這種論辯方式不但在邏輯上有過于依靠訴諸權威之嫌，而且即便是在事實層面上，純粹意義上的三權分立也從不存在：在美國建國之初，三個機關之間的權力也有重疊。至于現代立法，多數是在眾多主體合力作用下制定的，西方主流理論通常不說“三權分立”，而說“分權與制衡”，立法、司法、行政三權都各由主要的主體行使，而其它主體則在不同程度上也參與行使。不應僵化地理解三權分立學說，更不應使其成為象昂格爾所說的“社會理論的包袱”-“偉大的人物讓后繼者背上包袱是常有的事?！髞碚呖傁袷翘幱诶Ь持校夯蛘邇H僅是偉人們留下的遺產的看管人；或者雖希望獨立，但由于對成功缺乏信心，只能將抱負大大壓縮，并開始以技術上的熟練性在狹小的領域內進行耕耘?！?/p>

之所以稱這一應答存在著瑕疵，是因為學者們的憂慮并非空穴來風。雖然行政立法擴張的現實要求我們正面作出積極、有效的回應，但是結合我國法治建設的歷史和實踐，行政權異化的現象更值得關注。行政立法主體超越權限制定規則，規章涉及的內容相互沖突，制定程序不規范等現象的確比比皆是?，F實中規章的制定異化為：邏輯上，有立法的形式而無立法的實質；實踐中，有立法的形式也有立法的實質。

另一方面，我國也存在這樣一些問題：規章調整的范圍非常廣泛，某些行政管理方面的事項，法律、法規尚未規定，而社會生活又迫切需要對之加以規范；規章中有許多好的內容可以為上位法提供經驗（我國的立法實踐也表明，法律草案大部分是由行政機關提出的）；規章出現的許多問題是行政體制上的原因造成的，隨著機構改革的進行，有些問題可以得到解決；如果簡單地剝奪規章的立法地位，不利于對其規范和監督，也會降低國務院各部門和有關地方政府處理改革、發展、穩定中出現的新情況和新問題的能力和效率，等等?，F實說明，隨著對規章的逐步規范，近年來規章的質量不斷提高；行政規章過去一直在國家生活中發揮著不可替代的作用，今天，它的作用更加明顯。

更大的現實是：我國政府改革走的是一條變法之路，以政府推動為主導力量的社會法治化運動正在進行之中，而且這一現實近期內不易改變?？拷@些現實，研究和理解這種現實，從既定事實出發研究中國的法治道路問題，可能更有意義。但無論如何，憂慮和擔心并不能成為無視現實的借口，也沒有必要談行政立法而色變，只是盲目地阻卻其發展趨勢。對待行政立法，全盤否認只能于事無補，明智的作法是勇敢地接受它，正視它帶來的問題，踏踏實實地進行改革。努力探索如何在既有憲政框架下有效、合理地規范它才是一種審慎務實的態度。

“隨著時間的推移，在同一個國家里，總會產生不同的利益，總會出現各種各樣的權利。當它后來要制定憲法的時候，這些利益和權利就會互相對立，成為任何一項政治原則達到其一切效果的自然障礙。因此，只有在社會的初建時期，法律才能完全合乎邏輯。當你看到一個國家享有這種好處時，請你不要忙于下結論，說它是明智的，而應當想到它還年輕。”

四、分析：行政立法的發展與擴張

當我們立足于行政法學的視野，對規章在中國法律淵源體系中的變遷事實與社會對規章的功能需求作過一番考察后，不難發現這種變遷的深層次原因正是行政國家背景下行政立法的發展與擴張。雖然我國與其他西方法治國家走上行政國家的道路完全不同，行政立法的發展路徑也大相徑庭，但行政立法的興起與擴張帶來的合法性問題卻是無論中外都必須應對的智力與心力的巨大挑戰。從人類法律文明演進的規律中明確行政立法的地位，從我國特有的國情之中尋找規章境遇的可能答案，是學界應作的努力。對行政立法合法性的認識是厘清理論爭議的關鍵環節，本文的第三部分即為對行政立法合法性的進一步探討。

1、行政立法在世界范圍內的興起與擴展

當前，在世界范圍內，包括規章在內的行政立法獲得合法性已在一些國家普遍存在。而早在行政法發展之初，由于嚴格的形式法治主義要求議會的法律至上，行政組織、權限、程序都要依據法律，同時立法務求細密。因此行政法治原理中，沒有行政立法的位置，行政法的淵源只是法律，不包括行政法規、規章、規則等，它們只具有內部效力。但當今行政法的發展已經進入實質主義法治行政的時代：議會制定的法律要保留彈性和余地，立法主體發生變化，法律淵源包括行政立法，在許多國家中都包括規章。以當代德國為例，其成文法淵源明確包括：憲法、正式法律、法規命令和規章。在德國，規章是指公法人為了管理自己的事務而制定的法律規范。德國行政法理論認為，規章與法律和法規命令的區別在于，后者由國家（國家立法機關、國家行政機關）制定，而前者由法律上獨立、但屬于國家成員的組織制定。制定規章的權力來自國家的法律授權，因此，規章是行政法的淵源之一。

對行政立法合法性的質疑一直伴隨著它的成長過程。行政立法能被各國普遍認可和接受，絕非一蹴而就。任何一種制度的形成，無疑都是深刻的社會變革與思想更新的結果。其間發生的一系列新舊觀念、體制的碰撞，社會各界形形色色的聲音與姿態都會生動地體現在變遷過程中。

作為近代資產階級革命成果之一，人民主權原則在西方國家得以確立。這一原則要求議會作為行使人民主權的唯一機關而獨享立法權，行政機關的職能只在于執行法律。未經人民及其選取的代表同意，國家不得干預公民的生命、自由和財產。因此，任何實質意義上的法律必須是一種議會的行為，法國1791年憲法，德國1849年憲法、1871年憲法及魏瑪憲法都相繼確立了議會的專屬立法權。在美國，憲法之父們更是深受洛克、盧梭等思想家的社會契約論思想的影響，堅信國家的權力來源于人民的同意，只有國會才擁有立法權。美國憲法第1條明文規定：“本憲法所授予的各項立法權，均屬于由參議院與眾議院所組成的合眾國國會”。在奉行議會至上的英國，行政法理論更是長期受憲法學家戴雪的影響而停滯不前。

然而，隨著資本主義的發展，古典自由主義奉行的“守夜人”的政府角色不能滿足社會政治、經濟發展的需要。市場失靈需要政府干預。因此，從十九世紀末、二十世紀初開始，在凱恩斯主義的理論影響下，國家職能日益加強。社會生活的復雜化，對立法數量、立法技術以及立法時限等提出了越來越多、越來越高的要求，僅靠議會立法已經不能滿足社會發展的需要，必須賦予行政機關以行政立法權。在英國，1929年成立了部長權力委員會，該委員會經過數年研究，于1932年提出了“杜哥赫姆報告”（DonoughmoreReport）。該報告對行政立法提出了相當有力的支持理由：（1）議會受時間的限制，必須將具體的法律細節交由行政機關加以規范；（2）立法事項的專業化特點使擁有大量專家的行政立法更為適宜；（3）議會對難以預見的情況很難制定有效的規范；（4）立法需要一定程度的靈活性；（5）行政立法靈活且容易修改，適宜于進行社會改革實驗；（6）緊急狀態下行政立法更加成為不可或缺。

行政法之母法國，由于歷史傳統的原因，其行政立法模式主要是自主立法，與其他國家大都建立在授權立法模式上的行政立法有所不同。法國的行政部門根據議會授權制定具有法律效力的規章實際上始于民主政府建立之初。歷史上，法國憲法幾經修改，于1799年憲法第44條開始明確政府可以“制定實施法律必須的規章和命令”，承認行政部門具有某種獨立的附屬立法權。此后歷部憲法都沿襲了1799年的做法，只是在行政立法權的范圍上有著較大的差別。法國1958年憲法第37條規定，凡在憲法第34條列舉范圍（國會立法的范圍）以外的事項都屬于條例的范圍。在法國，政府的立法權限不僅廣泛，而且受到憲法的充分保障。憲法第41條規定，國會所制定的法律如果超過了第34條列舉事項，侵犯了屬于行政立法的權限時，政府可以請求憲法委員會宣告法律違憲，因而不能執行。

歷史上，美國曾長期堅持不授權原則，一度認為國會不能讓與任何立法權的情形。行政與司法的斗爭在羅斯福“新政”時期最為表面化和激烈，這種對抗幾乎導致美國20世紀30年代中期的憲法危機。法院引用三權分立的原則來限制行政機關對經濟的滲透的立場在SchechterPoultryCorporationv.U.S案中闡述的最為強烈。在該案中，法院嚴厲地批評了授權立法，認為議會不允許放棄或轉讓本應由它行使的基本職能。只有在議會設立了法定的標準，并履行了它的基本立法職能后，立法的裁量權才能授予給行政機關。

從以上對行政立法發展歷程的簡要回顧中可以看出，行政立法的興起源于經濟和社會對擴大政府職能的需求。隨著國家干預的進一步加強，行政立法也順應時代與社會的需求在世界范圍內大規模出現，進而對產生于資產階級革命時期的立法權原則及理論構成了相反的實踐性應答。第二次世界大戰以后，傳統的絕對真理觀念更是受到了全方位的挑戰，一種被西方學者稱為“行政國”的新型社會組織出現并凝固。行政國中，行政權活動空間廣泛且無所不能，行政立法獲得了蓬勃的發展。盡管權力分立原則仍是民主國家的政治基礎，但在傳統上被視為真理的絕對控制行政權的原則已經不合時宜，現實的需要促使人們思考是否仍應對權力分立原則作出嚴格的詮釋，越來越多的人理智地拋棄了這一立場。正如英國行政法學家韋德所言：“問題的關鍵在于行政立法在實踐當中是不可缺少的，而不在于理論上難以使其合理化。”

2、行政立法中行政自由裁量權的擴展

行政權運作不拘一格，行政機關享有廣泛的自由裁量權是當代行政國的另一重要特征。廣義的自由裁量權是指行政機關具有選擇余地的情況。行政自由裁量權的產生與社會對行政管理能動性的需要密切相關，反過來，行政管理的這種能動性又主要依賴于其對行政自由裁量權的運用。行政自由裁量權幾乎涉及所有行政行為，本文論述涉及的只是具有立法性的行政自由裁量行為，即制定行政法規、規章的自由裁量權。行政機關在行政立法的過程中往往享有廣泛的自由裁量權?！半S著議會將越來越多的職責授權給諸行政機關，而社會事務和其他規范性事務日趨多元化，委任立法的增長主要表現在其自由裁量權的增大這個方面?！?/p>

行政立法的懷疑者認為規則與自由裁量應是絕對兩分的，法律權利最終只能通過事先確立的規則來裁決?，F代社會中，議會立法已經發生了相當大的變化，稱其為框架立法也許并不為過?，F代國家中社會關系復雜而且多變，行政管理的范圍不斷延伸，行政事務日益呈現出復雜性、專業性和技術性，議會立法已不可能窮盡社會生活的方方面面，也不可能在立法中詳盡地規定行政機關的行為模式。因此，議會的立法越來越趨于原則化、彈性化。在并沒有事先確立的規則可循的情況下，對行政立法權的懷疑態度似乎很難站得住腳。

另一方面，在實施法律法規的現代立法過程中，許多的內容是議會有意識地留給行政官員去填補的。當多數法律只是為行政機關制定了基本的原則時，制定法規的自由裁量權使行政機關得以依據授權法，同時結合具體情況進行立法，以此決定如何分配由其控制的有限資源，并保障行政行為在其管理范圍內得到有效地執行?！斑^去人們通常認為，廣泛的自由裁量權與法不相容，這是傳統的憲法原則。但是這種武斷的觀點在今天是不能被接受的，確實它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權，而是法律應當能夠控制它的行使?，F代統治要求盡可能多且盡可能廣泛的自由裁量權；議會文件起草者也竭力尋找能使自由裁量權變得更為廣泛的新的措詞形式，而且議會在通過這些法案時也無意再多加思量。”

此外，當立法彈性余地很大又無內部規則可循時，行政官員作為不同的個體對法律的理解將產生很大的差異，導致對同一案件的處理結果也不同。這將造成同等情況不同對待情況的普遍出現，嚴重損害政府的威信，侵害公民的正當權利。如果行政機關運用行政立法中的自由裁量權，通過制定規章使原有的法律空檔得到填補，使日常的行政管理有章可循，那么，在這個意義上，行政立法即轉變為行政機關對其自身自由裁量行為的自律。這種自律加強了法治，是現代法治的新形式。就連極度質疑國家立法活動的哈耶克也這樣認為，“由行政機構制定的規章不僅對這些機構的官員具有約束力，而且也對那些與這些機構打交道的公民個人有約束力。顯而易見，這類規章對于決定如何使用由政府為公民所提供的各種服務或設施來講，是極為必要的”

雖然行政自由裁量權在行政立法中起著不可或缺的作用，但由于行政立法賦予行政機關很大的自由裁量的空間，一旦行政機關恣意而專斷，就會如一匹脫韁的野馬，很難控制。加上司法審查的困難，無疑會對法治造成嚴重的傷害，走上行政權異化的不歸路。除此以外，相對議會立法而言，行政立法具有數量龐雜、技術性強、復雜多變、公開性差等特點，不利于公眾了解、認同并進而遵守法律。而且行政立法程序在操作中易產生利益集團控制、公眾無法表達意見、程序不透明等問題。由此可見，雖然行政立法是順應時代的需要而生，并解決了傳統立法原則無法解決的問題，但伴隨著行政立法權的擴張，其消極的一面也越發暴露出來，行政立法的大量運用確實產生了許多新的急需解決的問題。

3、中國法治建設背景下行政立法擴張的獨特進路

前述西方國家對行政立法的功能需求、對行政自由裁量權擴展的需要等問題，并非為其法治發展過程中所獨有。這些都是具有普遍意義的問題，在全球化的大背景下，很少有國家可以逃避，我們國家也不例外。中國今天拋棄人治，走向民主與法治，這些問題就不得不談。另一方面，行政立法在世界各國實踐中產生的消極作用，在中國同樣存在，而且還可能因我國法治建設的具體情況更顯嚴重。在當前我國全面立法建構法治國家的背景下，相對于西方國家，行政立法導致了許多新的特殊、復雜的問題，令人不得不更加擔心和憂慮。而這種憂慮自然進一步加深了傳統憲政主義者對行政立法合法性的質疑。如何恰當地審視行政立法與我們當下生活世界的相關性問題，不容回避地擺在我們面前。

立法，即以審慎刻意的方式制定法律，其本質是對社會關系的形式理性化，是一種具有明確目的性的人為外部建構的行為。哈耶克就對現代社會將所有社會秩序規則都化約為國家立法的實踐活動提出了根本性的質疑。在哈耶克看來，同樣作為規則，法律（law）與立法（legislature）完全不同，法律先于立法。后者是外部規則，是一種充滿了最嚴重后果的“發明”的法，它與自生自發的內部規則-自由的法律有著根本的區別，不具備“普遍的正當行為規則”的本質，也就是違背自由的原則。

不過，盡管有許多不同的聲音，立法還是不可阻逆地成為全世界范圍內法律的主要來源。即使是在普通法傳統的國家，立法的作用也日趨顯著，兩大法系逐漸融合的趨勢越來越明顯。立法在法律體系和社會生活中的作用愈發不可替代。此外，立法更屬于歷史的范疇，與一國的國情密切相關，立法的多樣化特征在不同國家和地區有著鮮明的體現。不同時空范圍內的立法有其個性，不能將某個空間范圍的標準拿來直接作為衡量另一個空間范圍內立法的標準。必須承認，立法本身是傳統和現實國情的產物，而這一特征在我國表現得尤為突出。

立法是我國法治的基礎和前提性環節。改革開放以來，我國法治建設幾乎是一個從無到有的發展過程，用“百廢待興”稱呼我們法治之路的起點并不過分。這種特殊的國情決定了我們對立法建構的特殊需要，而多變的社會生活對立法的功能需求又進一步鞏固了立法的特殊重要地位。近年來，在加速立法的指導思想下，我國立法機關比較充分地行使了立法權，立法數量有了大幅度的增長，經濟、社會生活各方面基本上有法可依，但仍有許多領域需要被盡快納入法制化的軌道。如何充分運用與正確行使立法權，盡快建立一個完備的法律體系，仍將是我們今后面臨的首要任務。

不過，與對立法的大規模需求形成悖論的是，一方面立法權的運用和行使遠未達到滿足社會對立法調整需求的標準，另一方面，哈耶克筆下的立法之惡的問題卻大量出現，的確有許多立法機關沒有學會如何控制立法。這些“惡”主要體現在：許多法律空有其名，在實際操作層面上不可行，未起到立法所預期的社會實效；有些法律片面追求數量和速度，出臺倉促，留下許多缺失和疏漏；還有的法律消耗極大的立法成本和執法成本，帶來超負荷的問題，等等。長此以往，必然破壞民眾對立法質量的信任度，使得法律缺乏人們心理上的認同。正如古羅馬法學家所言：“以法的形式損害法本身”。其實，解決矛盾的關鍵的問題在于：實行法治首先要有良法。大量法律、法規之所以不能有效實行，很重要的根源在于立法先天不足，而非僅在于行政、司法方面?！巴椒ú蛔阋宰孕小?，許多立法要想轉變為社會生活中“活的法”，真正在法治建設中實現其應有的作用，恐怕還有相當艱難的路要走。

以上“依法治國”、立法建構的大背景同樣極大促進了我國行政立法的大規模發展。始于1970年代的法制現代化是對黨與政府、政策與法的關系的重構，也是對政府與公民關系的重塑。從內部管理制度質變為國家治理的規則，行政立法的興起與發展改變了計劃經濟體制下政策優位、依政策進行行政管理的局面，應當被視為建設社會主義法制的一個積極步驟。從規章在我國法律淵源體系中的變遷可見，行政立法已經構成了一個具有相對獨立意義的體系。

行政立法在我國獲得事實正當性的背景及發展路徑與德、法、英、美等西方國家大相徑庭，它是深具中國特色的一種立法現象。與發達國家從消極行政到小政府大社會再到積極行政的行政國發展道路不同，我國的發展方向是從高度集權的計劃經濟體制向市場經濟體制轉變。但不論是中西方，隨著二十世紀70年代西方公共行政改革的興起，近年來，探索政府與市場的合理界碑問題已經成為共同的關注點，只不過因國情不同而應各有側重。我國自古以來行政權強大，政府管理父愛主義色彩濃重，長期以來國家管得過多、統得過死，個人權利觀念嚴重缺位。因此，加強對行政權的控制，遏制行政立法權的濫用，促進政府職能轉變是當務之急。同時，與西方國家三權分立的制度不同，我國實行的是人民代表大會制，各級人民代表大會是國家的權力機關，行政機關只是國家權力機關的執行機關，向其負責。發展道路和政體的差異決定了我們無法簡單移植西方國家的行政立法理論。我們必須在適當借鑒發達國家行政立法理論的同時，正視我國行政立法的獨特問題。

理論層面上，法治要求法律權利最終只能通過事先確立的規則來設定。但這種觀點在我國社會實踐中卻會遭遇比西方國家更多的挫折。因為形式主義的法治要求在社會的現實層面中已經存在一套完善、有效的法律制度。但回顧規章在中國法律淵源體系中的變遷進程，我們可以說，正是因為原有一元立法體制不能滿足形式法治的標準和中國變革時期社會現實的特殊需要，我國最高權力機關-全國人大和全國人大常委會才不得不屢屢突破原有的框架，被迫大宗地授權給國務院，尤其是在經濟體制改革和對外開放方面。此外，實踐中我國法律的缺位太多，有的領域急待規則的調整，有的領域雖有規則卻不可操作。以上種種情況的合力不得不導致我國立法權的配置發生變化，作為我國立法骨架的人大立法不得不需要作為血肉的行政立法的補充。起草國家法律成為我國國務院的一項重要職能，行政立法在我國法治建設的實踐中起到了填補立法溝壑的作用。目前調整我國社會生活各領域的30000多個規章，就是對這一情況的間接說明。

另一方面，由于人大立法的先天不足，人大又不得不賦予行政機關以行政自由裁量權的空間。此時，不光是行政立法中的自由裁量權有了伸展的合理性，行政機關也同樣獲得了大量運用具體自由裁量權的空間-在各種可能的行動方式之間或在作為與不作為之間做出選擇。理論上，自由裁量權的良性運用可以有效地實現規則、正當期待與靈活性三者之間的平衡，有其實體上的價值。至于有些行政機關作為立法主體是否合格、有些公務人員是否具備了執法者的素質則是另一個層面的問題。

從以上對我國行政立法發展史的考察中，可以發現正是在實際立法權能的層面上，人大立法出現了不可避免的限度，既不能完全依靠自己制定的法律規則全面規制社會生活，也不能及時、有效地預測未來，從而使行政機關的立法權在行動中獲得了越來越多的認可。實踐中對行政立法地位與作用的認可，很大程度上沖擊了傳統的憲政原理。

但在中國的語境下，行政立法的另一副面孔卻不容樂觀。過濫的行政許可、不當的行政處罰、集資、攤派、政府管制等行政行為多以行政立法的面目出現，使得行政立法在許多方面成為過大的行政權力的代名詞。目前，行政機關立法程序本身缺乏適當的限制，國家權力機關對行政立法的監督也極為有限；至于行政訴訟制度，更是明確規定排除對行政主體抽象行政行為的直接司法審查權。

五、思考：對規章膨脹與行政立法擴張的控制

整體上，基于時展和國情現實的需要，我們不得不為規章變遷的合理性和行政立法的合法性辯護，但這并不意味著無視行政立法的擴張在實踐中導致的混亂和弊端。探索對規章制定的改造，尋求適當控制行政立法擴張的不懈努力，本為法學研究的題中之義。此外，中國入世以后，WTO對我國立法體制產生了深遠的影響，在國內法與WTO規則接軌的過程中，將會出現許多新的法律問題。而行政立法作為貫穿我國立法體制的一條主線，不難想見，其面臨的挑戰和壓力也勢必進一步突顯。然而，與上述行政立法蓬勃發展、急需監控的社會現實極為不符的卻是：我國目前的行政立法監督體制依舊很不完善，尚不能被稱之為理性化的制度。導致這一局面出現的原因很多，但主要在于：第一，通過本文第一部分對規章在中國法律淵源體系中地位變遷的分析，我們不難看出，我國行政立法的發展在相當大的程度上屬于一種非法內因素作用下的構建。第二，與其他一些行政法制度相同，行政立法的監督制度同樣缺乏較為充分、完整的理論準備。最后，更為緊迫的是，對抽象行政行為的司法審查制度在我國一直未能建立。

“法律就是最高的理性，并且它根植于支配應該做的行為和禁止不應該做的行為的自然之中。當這種最高的理性，在人類的理智中穩固地確定和充分地發展了的時候，就是法。所以，法就是理智?！?/p>

1、議會（權力機關）對行政立法的授權與監督

議會（權力機關）對行政立法的授權與監督，歷來是古典行政法的重要議題。以美國行政法為例，不論是美國憲法還是其基于自由主義理念的憲政架構設計，都對行政權保持了巨大的警惕。今天，由于行政立法發展的必要性與現狀，早期嚴格的“禁止授權原理”（non-delegationdoctrine）已受到極大的挑戰和沖擊，而轉為放松對授權施加的限制。與美國行政立法發展的軌跡不同，我國現行憲法從一開始就確立了對行政機關的寬泛授權，其中包括“授權立法”

美國行政法理論認為，由于立法權在憲政體制下由議會所獨享，因此行政機關立法行為的正當性在于傳送帶模式（transmissionbeltmodel）。這一理論“以民主原則為出發點，認為行政權的正當性乃源自立法權所傳送的國民主權。因此，行政權的正當性如何，就端視一條想象中的傳送帶是否存在，以及是否堅實。從而，該模型下的行政法架構乃強調行政權的行使，包括行政命令的訂定應該得到立法機關的授權，并且局限在授權范圍內。在傳送帶模型之下，行政權的行使必須受到立法權的審慎控制，亦即行政權的任務應為忠實執行立法者所形成的決策，其權力應受相當的限制與監控?！?/p>

德國行政法上針對授權行為的監控，則一貫強調法律保留原則與授權明確性原則。法律保留原則產生于19世紀歐洲市民自由法治運動，其內涵與功能在當時比較狹窄，僅限于劃分行政權與公民自由財產權兩個相互對立的原始政治權力之勢力范圍。進入20世紀，法律保留原則由于受到政府管制領域急劇擴張的現實所迫，而轉變為界定立法機關與行政機關在創制法律規范方面的權限范圍。

源于德國法理論的法律保留原則與授權明確性原則，從其實質意義上考察，應該說與美國行政法的傳送帶模式異曲同工。美國行政法中的授權必須提供足夠標準以及可理解原則，也可以說是授權明確性要求的一種具體表述?？梢?，無論是大陸法系還是英美法系，在議會授權監控的理論與實踐方面，都給我國提供了極好的經驗。雖然我國目前沒有對議會授權的外部他律監控體制，但如果立法機關能夠借鑒德國、美國的授權原則，在嚴格自律的同時加強對行政機關執行授權標準的行政立法行為進行有效的監控，那么也不失為行政立法監控模式發展的一大進步，同時亦可為將來我國實現行政立法的司法審查制度積累寶貴的經驗。

具體考察我國的議會（權力機關）監督，作為國家最高權力機關的全國人大常委會，既然是有權立法者，故可以行使立法審查權撤銷行政立法。下述相關條款為我國的權力機關監督提供了相應的規范基礎：1982年憲法第67條第7項、第8項規定，全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令；有權撤銷省、自治區、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規和決議。2000年立法法第88條第2項進一步規定：“全國人民代表大會常務委員會有權撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規，有權撤銷同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規，有權撤銷省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會批準的違背憲法和本法第六十六條第二款規定的自治條例和單行條例?！绷⒎ǚǖ?6條同時規定，地方性法規與部門規章對同一事項規定不一致時，如果國務院認為應適用部門規章之規定時，應提請全國人大常委會裁決；而根據授權制定的法規與法律不一致時，亦應由全國人大常委會裁決。

雖然有了一些議會監督的規范基礎，但由于公法理論研究相對滯后，我們不得不承認在議會授權監督方面，我國的法律規范中還存在相當多的缺位。我國憲法沒有涉及立法授權的明確性問題，司法實踐的發展也未能及時地彌補這一缺憾。2000年出臺的立法法雖然對法律保留原則有所體現，但因其較為消極的規定而仍顯不足。依立法法的規定，行政機關仍存有在其明確列舉事項之外的大量自由活動的空間，并可在此空間內享受廣泛的自由裁量權，而無不可涉及公民的權利和自由這樣的嚴格限制。至于國務院，更是可以在其職權范圍內自主制定相應法規以調整社會生活，這種規定在很大程度上是對憲法關于行政立法“根據原則”的違背。授權明確性原則也未能得到很好的體現。這一問題首先體現在立法法對授權立法的范圍做出了相當狹窄的規定；其次在于授權立法沒有受到應有的嚴格限制：權限不清，隨意性大，授權缺乏明確性，出現大量空白授權或概括授權；最后，上述規范在其本身先天不足的情況下，由于缺少有效的事后監控措施而更顯無力。

伴隨著行政國的擴張，如今授權明確性原則在美國、德國等國家的發展已呈日益寬松的趨勢，行政立法中也出現了越來越多的專家參與和公眾參與。后者在一定程度上緩解了對行政立法缺乏民主正當性的質疑。因此，對授權明確性原則的堅持似乎愈發不合時宜。具體到我國，改革開放、經濟體制轉換的時代背景一方面要求行政機關對日新月異的社會現實作出快速的反應，另一方面也使得原本寬泛、模糊的授權情況有增無減，甚至有學者提出“良性違憲”以尋求解答。面對行政立法的膨脹，法律信仰的逐步樹立以及民主法治的理想都要求我們放棄急功近利的思維模式，樹立并嚴格堅持授權明確性的原則。應該進一步主張立法機關對行政立法的授權進行應有的控制，避免模糊的概念及過多的概括授權，使法律明確性原則獲得最大程度的實現，從而促使行政權的行使回歸到正常和受拘束的良性狀態。

以上主要探討了對行政立法的事前授權監督，下文將對行政立法的議會監督作一簡要的探討。這種監督活動根據其在實際運作中的情形，可分為立法否決、議會聽證或報告、明確規定制定期限、送置義務與議會的一般監督模式、以及制定相關行政程序法制等形式。

由議會直接做出的立法否決能夠直接影響行政立法的效力，是以上監督類型中效力最強的監督形式。其在學理上指議會在立法時，因對行政機關訂定規則的授權有所疑慮，遂在授權之際同時規定國會可以經過一定程序，否決行政機關所訂定的規則，借此達到監督行政立法的目的。議會聽證或報告的監督方式要求議會在授權母法中規定，針對該行政立法的訂定舉行聽證會或進行報告，并借由聽證會或報告的舉行，影響行政立法的內容。美國法中所謂報告與等待條款（reportandwait）就是對這一監督類型的體現。美國法制中另一“鐵錘條款”（hammersclause）則體現了明確規定制定期限的監督方式。此種監督為確保行政機關遵守議會在法律中對于行政機關的委托而設立，議會以訂定期限的方式要求行政機關必須在期限內訂定行政立法。如果行政機關沒有在規定的期限內完成制定任務，那么立法者在法律中預先設定的規定即產生效力。送置義務與議會的一般監督模式是一種基本與常規的方式。其中的送置義務與我國的備案制度類似，要求行政機關制定行政規則后，必須將該規則送置議會備查。所謂議會的一般監督模式即指遵循其他一般事項的監督途徑而由議會對行政機關行使的預算審查、質詢等權力。制定相關行政程序法制監督行政立法，既可包括制定全面性的行政程序法，又可在個別管制法律中體現議會對有關行政立法的實質及程序的要求。

行政立法制定的議會監督在美國、德國以及我國臺灣地區已發展得相當成熟。對此我國現行制度設計中雖有相應的體現，尤其是行政程序法制方面的努力正在進行中，但我國的權力機關監督多流于形式，監督人員的數量與質量不足，操作性較差，且缺乏相應的切實有力的制約機制。今后我國權力機關在行使這種類型的監督權時，可根據當前法律制度、現實政治情況以及立法權與行政權互動狀態的發展適當地選取監督形式，以加強對對行政立法的監督檢查。最重要的問題在于將這一監督落到實處，在操作層面、監督機制上實現對現有局面的突破，以期適當彌補行政審查不力、缺乏有效司法審查監控等制度方面的缺憾。為此，需要對權力機關的運行機理進行整體、深入的改革。

2、控制行政立法中的自由裁量權

對行政自由裁量權的控制-如何運用具有控制功能的規則和程序，使原本在形式上不向選民負責的行政官員對私人利益行使權力的行為得以合法化-一直是美國行政法界關注的重要問題。圍繞著對行政自由裁量權的控制問題，美國行政法已從早期嚴格奉行禁止授予立法權原理的傳統模式發展到一種提供一個政治過程，從而確保在行政程序中廣大受影響的利益得到公平代表的模式。但有學者認為，這種利益代表模式也因其成本高昂，無法保證利益代表的忠實性，強化了爭議解決的特定性質和自由裁量性質，司法審查缺乏有效的實體性標準等原因，無法繼續承擔其理想解決方案的模式，這就意味著沒有一個新的模式能夠被普遍適用以有效解決對行政機關自由裁量權的控制；因而倡導一方面通過個案考察處理各種行政失敗的情形，清除傳統結構的殘余影響，同時仍需將利益代表模式視為一個有生命力的原則，而予以恰當重視和不斷完善。

對我國控制行政立法中的自由裁量權而言，關鍵的問題不是象美國行政法學界那樣以個案處理行政失敗以及清除傳統結構的影響，而是尋求與建構一種普遍適用并與世界接軌的新模式。由于我國目前尚處于控制行政權問題的起步階段，民主觀念的培養與民主制度的正常運轉同樣剛剛開始，因此最重要的是構建符合世界自由民主憲政趨勢的現代法治制度。具體到控制行政立法中自由裁量權這一層面上，則應該建立與發展行政程序控制模式（如正式的聽證程序、協商制定程序、行政公開等）。對程序正義的關注與建構是發展中的中國所不能跨越的一步，是行政立法的當務之急。吸取美國利益代表模式的經驗與不足，也應是我們今后控制行政立法的一個重要方面。

對行政自由裁量權的程序控制正是現代行政法的“命脈”

對行政自由裁量權的程序控制成為擺脫困境的一個辦法。只能通過對行政機關施加必要的程序上的義務要求，如過程公開、民眾參與、案卷記錄、說明理由等，以減少行政機關自由裁量的環節，保證行政立法結果的公正性。毫無疑問，公開是腐敗的天敵，參與是最有效的監督，公眾參與是使公民對結果、過程滿意，使之“合法化”的一種力量。但僅僅做到有公眾的參與還不夠，更重要的是要保障讓所有利害關系人參與，各方平等協商達成最后的共識。這種真正的公眾參與才能夠加強對政府決策過程的認同，也有助于決策的事實調查、法律與政策的辯論，同時也是當代社會對政府與公民關系重塑的一個重要步驟。更重要的一點在于，立法機關只有通過公眾的參與、悉心聽取各方利害關系人的意見，才能有效調動立法過程中的民主要素，才能在行政立法的過程中真正發揮民主的作用，使立法結果充分表現民意。惟其如此，傳統憲政觀針對行政機關立法不具備民意基礎的發難，才能得到堅強有力的回答；惟其如此，對行政立法合法性的論辯才會更具說服力。

第二次世界大戰以來，公開行政立法在西方各國興起。發展到今天，公開與參與原則已走上制度化與法律化，美國、德國、日本等國家都已經制定了較成熟的行政程序法。美國政府在1946年就已經制定了《聯邦行政程序法》，此后歷經修改，又于1964年、1966年、1974年及1976年先后制定了《行政會議法》、《情報自由法》、《聯邦隱私權法》以及《陽光下的聯邦政府法》，逐步確立了以公開行政為核心，以保護公民、法人或者其他組織權利為目標的行政程序法典。我們的近鄰日本自上一世紀70年代起就已經開始探討知情權問題，且在此基礎上進一步提出建立情報公開制度。1991年日本政府終于《行政信息公開標準》，此后又于1993年頒布《行政程序法》，日本《信息公開法案》也于1999年通過國會審議。

面對差距，我國法學界正在努力地探索行政程序法的制定?？梢哉f，正在進行中的我國行政程序的改革，是宏大監控機制設計的一部分，將極大地促進更為完善的官僚科層組織的建立，對于將行政立法權的行使納入規則約束之中，減少其行使的不確定性具有重要意義。目前，行政程序法草案（學者建議稿）已經出臺，《中華人民共和國政府信息公開條例》（討論稿）日前也正在征求意見中。地方政府立法已經在行政公開方面走到了前面：廣州市政府常務會議于2002年10月30日討論通過了《廣州市政府信息公開規定》，該規定是我國由地方政府制定的第一部全面、系統規范政府信息公開行為的政府規章，將于2003年1月1日起施行。這些規定的相繼出臺與未來的實施無疑對于我國打造“陽光政府”具一定的開創意義，也將為日后制定行政公開法提供經驗與教訓，但其實施之后的落實情況仍有待考察。

此外，為了有效地控制行政自由裁量權，嚴格說來，行政立法也應當受到與一般性立法機關享有的真正的立法權所應當受到的同樣的限制。作為立法的一種形式，行政立法也應當按立法的一般要求進行，也應有一套較為健全的立法制度。以部委規章為例，目前國務院部門立法制度與其他種類的立法制度相比，在許多方面都需要進一步健全和完善?，F行憲法和立法法只對國務院部門立法權的歸屬、立法范圍和規章制定程序等方面作出了較為宏觀的規定。必須進一步努力將這些宏觀的規定具體化，盡快明晰規章制定權限范圍，規范規章制定程序等。同時，要盡快健全和完善國務院各部門作為立法主體所需要的其他各種相關制度。比如，立法法第74條規定：國務院部門規章的制定程序，由國務院規定。值得慶幸的是，截至目前，國務院已經制定了《國家行政機關公文處理辦法》，2001年11月又同時頒布了《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》。新頒布的《行政法規制定程序條例》取代了舊的《行政法規制定程序暫行條例》，而《規章制定程序條例》則填補了以前留下的沒有統一的規章制定程序的空白。這兩個新頒布的條例是根據立法法的規定由國務院按其原則制定的，應當承認，它們在理論上的確初步實現了這一初衷-即由國務院制定統一的程序規定，以在立法層面上解決問題；但兩條例中關于備案、行政解釋等方面的規定尚嫌不足，而這些問題又將進一步直接關系到它們在實踐中所發揮的作用。在行政立法制度的健全和完善方面，類似的缺位還很多。

3、對行政立法的行政審查

對行政立法進行行政審查，是一種行政系統內部的層級審查制度。即指利用行政層級的監督權，由上級機關對下級機關的行政立法活動進行審查，以判斷其是否違法與失當。理論上講，對行政立法的行政審查監控模式因其內部控制的特性而頗具局限，但這并不削弱其作為一種行政立法監控模式的必要性與有效性。實踐中，雖然長期以來我國行政系統內部之間的監督一直不盡人意，但其作為一種行政權的自我控制手段，在司法審查制度尚未建立的情況下，更應受到重視。

通過行政審查的手段對行政立法進行控制，在今天具有重要意義。首先，就行政立法的制定而言，由于行政立法具有一般性（普遍性）與政策性，并非只是單純的執行性規定或技術性細節；加之又與政治性的價值選擇相牽連，行政立法往往直接影響到政府的資源分配與經濟管制。因此，有必要由整體行政機關對各部門行政規章及規范性文件的制定，進行相當程度上的內部控制-“在理論上，決策者應該是那個將來可以負起政治責任的人，而不僅僅是所謂的專業官僚。因此，在程序設計上，就應該由政治性高的決策者來統合決策并負起決策的責任，或者至少要更重視行政機關間在政策或資源等方面的平行協商或整合?！?/p>

另一方面，從對行政立法制定后的審查監督方面來看，行政系統內部的層級審查制度無論如何也不能被司法審查完全取代。行政立法中涉及到的合理性、適當性的爭執非常普遍，遠遠多于具體行政行為中的合理性與適當性的爭執。這種爭執只有通過行政審查才能得到合理解決?！霸诓门羞^程中，法院的審查限定于處分的合法性問題。法院僅就法律上的爭訟中的法律問題作出判斷。假設法院連處分適當與否的問題也作出判斷，就會導致在憲法上發出問題。并且，從立法政策上也可以看出設置行政上的不服申訴制度的意義?！?/p>

暫且不論行政審查機制是否設計得完善與可行，應該承認，我國法律已經對此作出了若干規定。比如，憲法第89條第13、14項規定，國務院作為最高國家行政機關，依憲法有權改變或者撤銷各部、各委員會的不適當的命令、指示和規章以及地方各級國家行政機關的不適當的決定和命令。立法法第88條第6項規定，“省、自治區的人民政府有權改變或者撤銷下一級人民政府制定的不適當的規章。對于備案制度，立法法第89條、90條規定：地方性法規、自治條例及各種規章在制定后都要向國務院備案；國務院可進行審查。而依2001年國務院《規章制定程序條例》第35條的最新規定，國家機關、社會團體、企業組織團體及公民認為規章同法律、行政法規相抵觸的，可以書面向國務院提出審查，對較大市的人民政府規章抵觸上級法規的，可以申請上級作出解釋。

另外一種較為特殊的行政審查制度是行政復議。從其性質上看，它既是上級行政機關對下級行政機關監督的形式，又是給行政相對人提供的行政救濟手段。目前，我國行政復議法第7條僅對規章以下規范性文件的行政復議制度作出了規定，

分析上述我國法上的相關規定，不難看出，主要問題仍然在于已出臺的法律規定很不完備，有關規定既含糊、操作性不強，又缺乏制約機制，法與法之間更缺乏有效的銜接，因此大有流于形式之嫌?？梢哉f，我們的行政審查基本上仍屬于以運用行政命令為主的監督方式，而不是已經轉軌至類似嚴格司法程序的程序性監督方式。行政機關之間的監督在大多數情況下仍是基于上下級之間的微妙關系進行，沒有法律化的監督制度進行制約，更沒有與對行政相對人的權益保護緊密聯系在一起。

對此，其它一些國家和地區的理論與實踐非常值得我們學習與借鑒。以德國行政法為例，毛雷爾在論及行政機關審查和撤銷法規命令和規章時指出：“有必要單獨探討行政機關對法規命令、規章特別是具體建設計劃的審查權和撤銷權。……應當考慮產生于行政體制、權限之中約束性，特別法的安全性，它們均禁止公務員忽略并且在個案中拒絕適用某一個法律規范。如果認為違法的法律規范無效，這些規范-因其無效性-而不得適用，除非法律另有規定。另外，一種可行并且更為便利的方法是，行政機關不妨中止行政程序，將其認為無效的法律規范報送機關或者法定機關，謀求‘撤銷’該規范；或者根據行政法院法第47條規定，提起規范審查之訴。當然，只有在不造成不合理的遲延的情況下，起訴才具有適法性。另一方面，在規范因其（明顯）無效而不予適用時，遭受不利處境的公民或機關也可以出于自己的立場起訴。因法的安定性所遭受的損害因此-不過-是暫時的。”

在訂定行政立法之內部控制方面，我國臺灣地區近年來的發展，為大陸地區逐步引入并完善這一行政審查機制提供了極好的借鑒。臺灣行政程序法的有關規定已確立了其訂定行政命令之內部控制的規范基礎。該法第157條作出原則性的規定：“法規命令依法應經上級機關核定者，應于核定后始得；數機關會同訂定之法規命令，依法應經上級機關或共同上級機關核定者，應于核定始得會銜”；第158條第1項第3款規定應核準卻未經核準而訂定的，構成法規命令無效的事由之一。而在具體的控制形態方面，臺灣“許多法律在授權行政機關訂定命令的同時，往往會要求須經相關機關會商或會同、或經上級機關核定、或報請上級機關備查、甚至直接交由上級機關訂定……等等特別的情況。”

4、建立對包括規章在內的抽象行政行為的司法審查

當今世界各國的司法審查制度主要有以下三種：第一種制度設計以美國為代表，由司法機關對立法行為和行政行為進行全面審查；第二種制度為大多數國家所采用，也是一般所稱司法審查制度的普遍形態，即由司法機關對行政機關的所有行政行為進行審查的制度，但不包括對議會立法行為進行的審查；以上兩種形態均屬于全面的司法審查制度，而第三種司法審查制度則被公認為不完整，因其僅限于對具體行政行為進行司法審查。

在現代法治國家中，以司法審查制度監督、制約政府機關行政行為的制度設計已為許多國家采納?！八痉▽彶槭怯姓ǖ暮诵膯栴}，也是英國行政法學著作所著重討論的問題”，

我國臺灣地區目前對行政立法的司法審查，主要由“司法院”大法官及普通法院進行?！八痉ㄔ骸贝蠓ü倌軌驅π问揭饬x的法律、法規命令及職權命令進行解釋，其解釋并有對世效力，得以拘束包括各級法院在內的臺灣地區各機關。雖然對待由普通法院對行政命令進行司法審查的部分較有爭議，不過基于臺灣地區釋字二一六號解釋，法院可以對職權命令進行違憲審查，并可在認定違憲之后，于個案中拒絕使用。

然而，與上述民主憲政之潮流不相吻合的是，我國至今尚未建立普遍、全面的司法審查制度，對行政機關的立法行為，法院無權進行審查。

有學者認為，之所以采取第三種模式的司法審查制度，其憲政根據在于我國所秉持的民主集中制的根本憲法原則-全國人大是國家最高權力機關，地位在其他機關之上，法院與政府的關系被描繪成分工協作的關系而不是分權制衡。

未來建立行政立法司法審查制度的障礙主要在于理論方面。理論上，我國雖然建立了人大政治制度，但我們并不否認賦有不同性質、不同職責的各類國家權力機關，在工作中有所分工，并可相互監督。相反，我們應該看到賦權法院審查行政立法的權力，正是通過司法能動性的發揮，更好地保證對行政機關服從并貫徹代表民意的立法（權力）機關的意志，遵守、執行憲法法律的情況的監督和矯正。此外，既然承認行政立法存在侵害公民和組織權利的可能性，就應該依據“有權利就有救濟”的法治原則向公民和組織提供相應的救濟渠道。這些都是現代民主國家公認的法治原理，是民主政治制度的主題與內涵，是我們為實現民主法治國家這一理想而必須正視的原則，并因我國加入WTO，與世界經濟逐漸接軌而愈發顯得緊迫。

事實上，建立對行政立法的司法審查制度不僅在理論上可行，更是因應行政立法發展、健全我國民主法制建設的迫切需要。現實中，因行政立法違法而導致公民權利受侵害的現象層出不窮，而熟習法律的專業人士在審理過程中卻必須完全遵守它們，而無法獨立行使憲法所賦予的獨立審判權對利益受到侵害的行政相對人提供救濟。排除對抽象行政行為的司法審查，實際上是對法院審查權的一種限制，導致現有行政審判監督機制的殘缺。司法審查的巨大空白地帶，中國行政權強于司法權的現實，只會加劇權力制約機制失衡的局面。顯而易見，這種制度的設計極不妥當，也不合乎理性的科學精神。面對司法審查在中國的現實，我國學界早已展開對建立全面司法審查制度的探討，許多切實可行的建構方案業已提出。56自從中國加入世貿組織以來，司法審查問題更是成為外國學者關注的焦點。抽象行政行為進入司法審查領域的時間表應該盡早問世。

誠然，普遍、全面的司法審查會面臨挑戰。由法院審查行政立法可能會導致行政效率的下降，甚至行政秩序的難以維持等局面。當行使司法審查權的各法院見解不一致時，行政立法的效力就會無法維系，因隨時可受到法院的挑戰而無法承擔行政的職責。而混亂、無效的行政管理的確會破壞我國正在進行的改革。因此，作為權宜之計，在目前無法建立對行政立法的司法審查的情況下，可在司法審查權的改進方面先行探索。

建立一套申請解釋的制度或許是一解決之道。依此模式，當各級法院面對涉訴行政法規或規章是否抵觸上級機關制定的法律、法規，或有違憲或違法的問題時，應首先向最高人民法院提出解釋的申請，以取得整個司法系統內部的共識。如最高法院認定該法規或規章不違法，則各法院應該予以適用；如認為其已抵觸了上級機關制定的法律、法規時，則可依行政訴訟法第53條第2款的規定，對相互抵觸的規章進行審查，并送請國務院作出解釋或裁決。但由于行政訴訟法的這項規定只適用于規章，因此對于規章以上的行政立法則無法采取這一救濟方式，只能硬性適用。當最高法院認為各類行政法規如有違法或違憲情形時，由于已經涉及了最高法院司法權與最高國家行政機關行政權之間的權限劃分，此時唯有尋求立法解釋，即應向全國人大常委會申請解釋。這也是立法法第90條允許最高法院向全國人大常委會請求審查的本意。但此條文涉及法院可以書面提出審查要求的僅限于行政法規、地方性法規、自治條例及單行條例，因此有必要延伸到所有行政立法。這種制度在兼顧司法權統一性的同時，能夠適當調和我國現行的司法審查與立法解釋的功能，是未來中國行政法可改進的方向之一。

六、結語

伴隨著立法建構和行政立法的擴張，行政規章在今天的中國終于取得了法的地位。但僅僅從法律淵源上賦予行政權力以合法性，并不等于必然證明了行政立法權的合法性，也并不意味著理論上的種種爭議必然隨之厘清。應該看到，行政立法在對社會生活發揮作用的同時，還有許多立法學、行政法學理論上的問題依然懸而未決：人民代表大會制度與行政立法的關系，行政立法與現代行政法的關系，行政立法權的主體、權限范圍、立法程序，行政立法的監督等。如何有效地控制行政權擴張可能導致的各種異化，如何超越傳統理論的束縛、探尋行政立法在當代行政法中的合法性是法學界應當盡早解決的問題。這既需要探討政府職能的合理界碑，又需要重塑當代中國立法、行政、司法三者之間的關系以及政府與公民之間的關系。顯而易見，相比單純面對行政立法合法性的問題而言，這將是一個大得多的挑戰，而行政立法合法性問題獲得終極意義的解決也離不開這些探索和重構。這無疑是一個需要獲得更多關注的極為復雜的系統工程。