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由波斯納（Posner）開創的法和經濟學理論最先倡導對法律規則效果進行實證分析，用效益所體現和蘊含的理性價值反襯實存法律制度的缺陷，又在效益基礎上構造適應經濟自由和社會自由的法律秩序。法律經濟分析的主要角色是驅散某些假公正的論調，藉由向社會表明必須放棄達到某些非經濟的公正思想，使法律具有“經濟推論的特色”和“明顯的參考經濟概念”，立法者尤其要具有“扎實的經濟學素養”〔1〕（P14—18）。而行政規章的經濟分析是指：運用經濟學的基本原理和原則分析規章這一立法現象，從成本——效益的角度尋求和實現規章效益最大化，包括借助法律經濟學、福利經濟學、公共選擇論、規制經濟學的概念和理論，分析和闡明規章的必要性、收益性、合理的調控范圍以及規章效益的歸屬主體，揭示和防范規章立法尋租現象等。

一、行政規章的必要性

簡而言之，行政規章的產生是各種需要綜合作用的結果。這種“需要”主要包括：

1.立法權的分化在現代社會，行政機關的獨特性在于，它有權通過制定規則或作出裁決來決定私人的權利和義務，擁有“立法權”、“行政權”和“司法權”等聯合權力。其“立法權”主要是制定和頒布具有法律效力的行政規章，這種權力傳統上屬于議會（國會）的領地，但是它被授給立法和司法系統之外的行政機關。主要原因是社會發展帶來了管理方面的巨大變化，議會等代議制機構的作用日漸衰微，無法滿足管理的諸多新特點、新變化，不得不把立法權再分配，轉移國家權力，重塑國家權力結構。立法機關的授權和司法機關的妥協，使行政機關在有限的資源環境里得以采取必要、靈活而又實際的行政規章手段，實現福利國家的價值目標。從根本上看，立法權結構所回應的是社會的需要，其唯一的源泉和真正的基礎是社會生活本身。

2.政府作用的嬗變立法控制和司法審查是防止行政立法濫用的兩道防線。其中，立法對行政規章裁量權控制的路徑是：由緊到松，又由松到緊，與人們對政府作用邏輯史的認識是一致的，政府在經濟、社會中作用的變化導致了人們對行政立法觀念認識的轉變。經濟危機以及深度經濟結構、社會結構變遷所帶來的市場失靈、社會諸問題，凸現了政府的作用。斯蒂格勒茨總結了歷史上對政府作用認識的兩次變化，其一是：承認風險和信息的不完全在經濟中的重要性，這種不確定性的風險涉及到經濟生活的每一個市場，若沒有政府的幫助，許多國家的經濟已經達到極限。歷史經驗證明，政府作用對于經濟發展的成功是必不可少的〔2〕。行政法學者歐內斯特·蓋爾霍恩認為，通過行政規章進行經濟規制的主要原因是：自然壟斷、破壞性競爭、物資匱乏和外部性問題。當市場不能通過競爭理論產生可預期的收益時，社會有幾種可能的選擇：（1）容忍市場所謂的效果；（2）通過運用反托拉斯法重塑充滿競爭活力的環境；（3）以政府所有權取代市場之下的公司私人所有權；（4）通過規制公司活動而保持公司的私人所有權。資本主義的經驗是選擇了政府規制手段，也“毫無疑問地，規制機關是通過行政規章和法規運作的制度化的官僚政治。”〔3〕（P5）“行政規制，是我們法律制度的永久性特征”〔3〕（P384）。中國在近代化、現代化進程中，表現為政府推進型或變法型模式。行政權不再是社會生產生活的“外在變量”，而是不可或缺的“內生變量”，國家也不再是單純的“保護性國家”，而是“生產性國家”。因此，行政立法顯得尤其重要，行政規章成為政府行政規制強有力的法律武器。

3.普通法的局限生行政規章的替代性在美國，聯邦、州以及地方行政機構的各種行政規章的法律效力在普通法規則之上〔4〕。波斯納研究了公共管制和普通法的關系問題，認為普通法的重要功能是通過創設產權減少交易成本，從而實現或推進（不同于模仿）市場過程。私人實施權利的普通法制度，其管理方法的基本（和相關）特征有兩個：（1）這種方法對政府官員的依賴程度最小，主要依據公民自己——受害人及其律師；（2）守法的激勵產生于這樣的威懾：如果加害人違反規則，他必須對受害人實施損害賠償。而直接的行政管制恰恰相反，它對政府官員的依賴性極大，而且首先是竭力防止侵害的發生而不是對受害人實施損害賠償。法律經濟學派雖然極力推崇普通法增進“財富最大化”時的價值，但“鑒于司法職能的自然限制，普通法法官無力實施增進社會福利的廣泛規劃”，從而承認“體現公益目的的調整性法規有時也是必要的”，承認警察權力在福利國家中的作用〔5〕。通常，行政規章進行的管制緣起于市場和普通法規定的市場規則的失靈，即行政規章的特殊性在于，在社會和經濟的諸多領域內，用傳統的私法規范不能解決復雜的問題，且在效益上不劃算。規章立法選擇是趨利避害的產物，其不治“已病”而治“未病”。

4.行政規章普適性的效益規章作為行政立法的一種類型具有普遍適用的特點，它能給行政相對人遵守行政法規范提供清楚的行為規則，使其獲得明確的依據。規則也是一種制度。經濟學家諾思認為，制度是人類設計的構成政治、經濟和社會相互作用的強制，用以把人與人之間的作用具體化，在交往中建立秩序和減少不確定性，從而決定交易成本以及參加經濟活動的獲益性和可知性〔6〕。而經濟分析表明，通過法律形式所建立的普遍性規則，可以避免或減少交易主體在確定和認同規則方面的成本。行政規章實質是具體行政行為原則的制度化，它所表現出來的規則普適性與具體行政行為表現出來的個案性，具有不同的經濟效益和實際用途。歐內斯特·蓋爾霍恩指出：“在過去的20年里，行政法最重要的發展之一是行政機關日益依賴于規則（rules）制定——將其作為制定政策的一種手段”。“規則制定程序較之個案的裁斷要更為有效，因為前者可解決在單一活動中的大量問題。一條明確的普遍規則能夠在受到影響的公司或個人中間產生迅速和統一的遵守行為；而經裁斷的先例的范圍卻難以界定，因為先例的適用在一定程度上通常取決于特定案例的事實。同時，規則制定可為個人提供重要保障”。“在未來的歲月里，規則制定過程完全有可能是行政法最有生氣的領域之一”。〔7〕

二、行政規章的適度規制

承認行政規章的必要性和法律效力并不意味著它們可以隨心所欲地介入社會生產和生活，規章的種種負效應和不良跡象表明，規章的干預和規制只在必要的法律事項和限度內才是合法、合理的。

1.行政規章立法經驗與反思美國人發現，對工作環境完全標準的立法并未帶來事故發生率降低，對汽車安全標準的規定帶來的卻是汽車交通事故總量和損失額的增長。一項研究表明：1977年48家公司僅為遵守聯邦政府的規章（主要是環境方面的規定）就花費了26億美元。1994年，共和黨宣稱美國企業為遵守各項政府規定而開支的費用為5000億美元〔8〕。為實現行政規章的效益性，美國總統曾行政命令，要求行政機關在制定行政規章之前必須先向聯邦管理和預算局匯報，以便審查規章是否真正需要。所制定的規章必須能夠得到最大的經濟效益，如果有花錢較少的方案可供選擇，而行政機關沒有選擇時必須說明理由。法律經濟分析方法在北美取得長足進步后，澳大利亞法律改革委員會亦率先在英聯邦的各法律改革組織中推廣。該委員會的要旨是：“法律改革及其一般的實際意義上的立法，必須關注其內在的經濟因素。我們必須謹慎地衡量法律的成本及效益，并且只要可能，就應該對此作出比現今更科學的評估……，在考慮法律改革的方案的過程中，委員會理所當然要對它們進行成本——收益測試。”〔9〕

在我國，計劃經濟年代的行政法律規范統稱為“文件”或者政策，它的經濟效益如何需要歷史性地檢討。否則，我國行政立法仍走不出以往的思維誤區，依舊認為規章立法、規章分配權利義務關系是行政機關“天然”的內部行政行為。如同把“市場經濟”誤作為多蓋幾個帶篷的“市場”一樣，把“依法行政”或“依法治國”誤為多頒布低層次的“法律”。因此，規章立法常常扭曲權利義務機制，產生各種各樣的負面效應。40年的計劃經濟，特殊的國情，要求我們面對現實進行反思，設法使非經濟性干預最小化。值得慶幸的是，我國行政立法機關已經認識到了這一問題。1998年5月21日國務院辦公廳的《關于國務院立法工作的若干意見》中指出：“一切政府機關要依法行政”，“要以人民的最大利益為出發點和落腳點”，“行政機關行使權力要與其經濟利益徹底脫鉤”，“防止法繁擾民”。

2.行政規章調控的廣度和深度諾貝爾經濟學家斯蒂格勒（Stigler）開創的“管制經濟學”以及日本植草益博士研究的“微觀規制經濟學”，其核心任務都是：解釋發生規制的原因、規制的得益者和受損者、規制的形式以及評價規制的效果尤其是規制對資源配置的影響。規制經濟學對行政規章立法啟示之一是：為何要制定規章、規章應規制什么、如何規制以及達到何種規制效果。行政規章調控范圍不當會帶來“規制失靈”（政府失靈），造成行政資源和社會資源偏離帕累托最優，從而損害個人利益和公共利益。

在現代社會，行政立法已滲透到了細微的領域，私人行為深深地打上了公法的強制性烙印。行政規章調控的廣度首先要解決行政立法與其他部門法尤其是民商法的界限。例如，在與民法、經濟法的關系上，行政法從行為主體、內容、客體上制約著民事行為的發展，客觀上阻礙或促進著市場經濟的進程。某種意義上，若不對行政法的調整對象、調控廣度、深度和強度做細致的經濟分析，可以說中國沒有真正意義上的民商法。德國法學家拉德布魯赫早在1929年就預言“行政法是社會的法律，在將來社會主義的福利國家中，如我們所料，民法可能會完全融合在行政法之中。”〔10〕行政規章過多地干涉民商法的內容，使中國民商法在行為標準上成為行政法的附庸，規章中膨脹性的行政權力配置悄然地“蠶食”著民事權利。因此，我們認為，規章制定者將哪些行為和主體視為調控目標和約束范圍必須具有合理的限度。應該看到，規章立法活動不僅僅是一種政治行為，而且是一種經濟活動，行政規章的規制行為并非是免費的“物品”或“財貨”（goods），必須堅持效益最大化原則，重視市場和法律的替代性。從社會角度看，實施規章所需的費用也是一項成本，是否制定規章應取決于一定條件下成本和收益的對比關系。某些不受歡迎的行為，試圖用行政規章禁止它們是不明智的，因為不會有效或代價太昂貴，最好是在民法或刑法范圍內解決，以矯正行政立法本身的腐化。

行政規章的深度定位，即是必須給行政相對人一個合理的空間。否則，不斷“具體化”、“細則化”的行政規章會窒息行政相對人的活力，從而事實上剝奪了他們的權利。“法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由。因為，在一切能夠接受法律管理的人類社會中，沒有法律，就沒有自由。這是因為，自由意味著不受他人的束縛和侵犯，在沒有法律的情況下這是不可能實現的；但是，……自由并不是每個人隨心所欲的。”〔11〕就世界范圍而言，通過行政規章進行的經濟性規制正在有序放松，而通過行政規章進行的社會性規制不能放松。社會性規章主要是以保障勞動者和消費者利益為目的，通過行政機關制定一定的標準去禁止或限制特定行為的規章，如健康、藥物、醫療、勞動安全、公路交通、污染等保護國民健康、環保為目標的行政規章。

行政規章作為社會生產、生活的“內生變量”，其制度供給是否對路，需要測度規章的效用。但是，單純的行政規章目標不能檢驗規章的必要性和合理性，必須通過規章規制的效果大小來分析。規章的規制效果，是指規章所約束的行為有多大部分是只能由規章加以說明的，規章效果在本質上獨立于以文字、條文等形式所表現的規制內容，規章目標不等于其實際效果，規章的實際效果往往與規章的內容和目標發生偏差。規章效果檢驗極其復雜，時間雖是最好的評估維度，但是，它對已造成的資源浪費于事無補，因此要倡導實驗立法。“公眾對法律的信任不能再只是指望異想天開的爭論和政治運動的誘人力量。用實驗方法證明法律的效力可以為這種信任提供更堅實的基礎。在實驗觀察表明法律的某個方面無效或者有反作用，并對此加以改變的同時，法律自身也會隨之得到改進。”〔12〕重新思考以行政立法為代表的政府干預的合理性與有效性后，西方不規制運動主張回到私法優越地位。

3.行政規章決策成本和外在成本行政規章作為“公共物品”，其集體決策帶來兩個成本即外在成本和決策成本。決策成本在規章制定過程中產生，包括制定規章與協商規章時所耗費的各種資源和費用（時間在內），決策成本的大小與參與決策的人數和決策所需贊成票成正比，隨之增加而增加。在極端情況下，如果決策是獨裁性質的，由一人說了算，則決策成本最低為零。外在成本是集體決策通過后在規章實施過程中產生的對某些人的不利影響或凈效用損失。一項行政規章總會給人帶來有利影響，使其處境改善，也會給一些人帶來不利影響，使其處境變壞。對于后者而言，這種不利影響是外部力量強加的，因而謂之外在成本。在西方開放的行政規章制定程序中，參與人數越多，則規章外在成本越低。在極端情況下，如果采用全體一致同意規則，外在成本就會消失。從另外一個角度看，規章的法律成本可分為立法成本、執法成本、守法成本和違法成本。立法成本指制定、修改、廢除規章所耗費的人力、物力和財力；執法成本指保障規章運行而支付的一切費用；守法成本指行政相對人因遵守規章而必須支付的最低費用；違法成本指相對人因違反規章規定而付出的代價。比較而言，行政規章決策成本實為立法成本，而外在成本統為行政主體實現規章的成本和規章實施中某些相對人損耗的成本，是上述執法成本、守法成本、違法成本的總和。

行政規章決策成本和外在成本之間呈現非嚴格對稱的反比例關系。實踐證明，在規章制定中投入必要的費用，能保證外在成本的最大降低，看似決策過程影響了行政效率，提高了行政成本，實則是一個思維誤區。因為，行政效率和成本的檢測是一個過程化的行為，效率高低與否只能是規章效果對規制目標的肯定或否定。理性化的規章決策成本應是通過行政程序有法律程序進行的。法律程序體系的經濟目標，在于減少錯誤和程序體系的直接成本。行政聽證會可預期地降低錯誤總和及其直接成本而增進效率〔1〕（P397～398）。“它們旨在推進思想和意見市場上的競爭……。這樣做既為推動市場制定良法，又通過鼓勵那些其觀點沒有被采納的人們去尊重根據已采納的意見制定的法規，來加強人們對市場經濟的信任。”〔13〕當今的中國，沒有完善的行政程序制度，公眾對行政規章的參與處于原始的、受排斥的狀態，一人拍板想當然的規章，其決策成本是小的，但其公正性、可接受性和效益性可想而知。行政規章利害關系人參與制度、聽證制度、說明理由制度，與其說是消耗了相當成本，勿寧說是為取得規章公共效益而有意識進行的一項“生產性投資”。當然，制定規章的決策過程應注意“扯皮成本”〔14〕。參與行政程序的人們為自己一個個特殊的既得利益而互相“扯皮”，會更多地耗費時間、精力和金錢，可能反倒增大了“交易成本”。

4.行政規章叢生困境“具體的、適合一個國家的法治并不是一套抽象的無背景的（Decontextual）原則和規則。”〔15〕行政規章只是規制社會各個領域的必要條件而非充分條件，它在一個利益極其復雜和經常性沖突的關系網絡中制定、修改、廢除，常常帶來規章的不必要代價。規章投入不足或過剩，都會導致與規章目標實現沒有內在必然聯系的某種損失。

最早關注規章制度環境的是經濟學家C·瑟羅，他歸納了有關法規（規章）的八個基本命題：〔16〕（1）所有的經濟制度都是由一系列法規組成——無管制的經濟制度根本不存在；（2）存在許多愚蠢的政府法規，在用不適當的方式試圖達到一個值得爭取的目標；（3）在許多領域里，規章應該更少一些。但是，許多行業應該取消規章這個事實并沒有導致許多行業將會取消規章這一結論，利益沖突導致不同的主體反對取消既存的規章；（4）在美國各種規章幾乎從來不是源于意識形態，而是源于實際問題；（5）當論及管制和取消管制的優點時，不存在“右派”和“左派”的對立，主張管制的左派與反對管制的右派經常由于所討論的問題不同而改變立場；（6）經濟成就的大小與管制程度兩者之間不存在簡單的相互關聯；（7）規章所導致的規章；（8）必須避免長期物價管制。C·瑟羅同時指出，政府規章的增加是由于我們缺乏其他類型的政府干預。由于單個經濟活動產生于經濟體系之中，因此，這個體系中的任何一個部門實施規章對其他部門都會產生影響。用于保護某一群體利益的規章容易損害另一群體利益，并導致保護第二集團利益的規章產生。如能源部門的管制規章，每一種新規章都迫使我們增加另外的規章。規章正面臨著制度性困境。在充滿矛盾的法律制度中實施規章，這樣一旦規章被制定成法律，也就拉開了斗爭的序幕。在很大程度上，這個過程所引起的時間上的拖延及不確定性，對于經濟的反作用比規章制度本身還要大。規章遭到破壞以后，無論規章是否產生人們所向往的結果，都得花費一筆巨大的費用。如果沒有達到預期目標，它不會回復到以前的狀態，必須采用一套新的甚至更加苛刻的行政規章。

從權利的角度看，規章增加是權利相互性的體現，即“權利鏈”或“系列性關聯權利”要求的結果，制定規章有利于權利界限清晰。按照邊際成本規律，行政規章的供給在達到社會需求飽和狀態之前，每增加制定和實施一項新的行政規章時，由于法律規范的體系化及相互支持，其邊際成本呈遞減趨勢，即行政規章配套有其積極意義。所以，在美國行政規章需要制定而未制定時，也是一種違法行為。相反，我國的行政規章已陷入叢生困境，該有規章的地方未規制，而有些領域則規章過剩。非但未能清晰權力（利），而且造成了行政主體按其部門意志擴張行政權力以至侵害相對人權益現象。典型的例子是“亂收費、亂罰款、亂攤派”等“三亂”現象，各級行政主體為治理“三亂”了無數個規范性文件，但效果欠佳。究竟原因，規章叢生困境靠規章制定主體自省式解決已不可能，必須由更權威的機關介入，在憲政框架下控制行政規章立法主體的自由裁量權。