導語：如何才能寫好一篇債務加入的法律依據，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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債務承擔，是指在不改變合同的前提下，債權人、債務人通過與第三人訂立轉讓債務的協議，將債務全部或者部分轉移給第三人承擔的法律現象。債務承擔，按照承擔后債務人是否免責為標準，可分為免責的債務承擔和并存的債務承擔。其中免責的債務承擔是指第三人代原債務人的地位而承擔全部合同債務，使債務人脫離合同關系的債務承擔方式。并存的債務承擔是指債務人并不脫離合同關系，而由第三人加入到合同關系當中，與債務人共同承擔合同義務的債務承擔方式。

【法律依據】

《合同法》第八十四條規定，債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。

（來源：文章屋網 ）

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關鍵詞：金融案件 審理思路 循環發展 依法發展 健康發展

自2008年金融危機以來，我國金融市場亦受到較為嚴重的影響，銀行貸款規模急劇縮減，一些中小企業由于資金鏈的斷裂，導致難以維持正常運作。銀行不良債權的比例呈上升趨勢，由此而引發的金融訴訟案件大幅度上升，金融法律體系的完善和健全正受到了越來越多的關注。對于我國的司法機關而言，此時正是發現問題、積累經驗、完善機制的重要時期，通過調整金融案件的審理思路，完善金融體系法制環境的建設，從而促進金融體系的有序發展。

一、通過調整審理思路，促進金融體系循環發展

案例1：某商業銀行與被告簽訂借款合同，后被告未履行還本付息義務，該筆借款成為金融不良資產。在金融不良資產剝離的過程中，該商業銀行將該筆不良資產債權出售給金融資產管理公司。后該公司又將該不良資產債權轉讓給其他受讓人（自然人或其他企業法人）。受讓人將債務人訴至法院，請求被告償付借款本金，并支付原借款合同中約定的利息(含逾期罰息)。爭議焦點：對于被告是否應當支付原借款合同中約定的利息(含逾期罰息)。

有觀點認為，利息只能由金融機構依法收取，受讓人不是金融機構，受讓人(除金融資產管理公司及其他金融機構外)不能主張利息求償權。商業銀行與借款人簽訂借款合同并按約撥付借款后，即依法享有對借款人的借款利息求償權。利息求償權的取得，一是須經依法"授權"，而并非自然派生，二是主體特殊，只能是國家依法成立的金融資產管理公司，范圍不得擴大。本案不良債權受讓人主體不合格。受讓人既不是金融機構，也不是金融資產管理公司，其請求沒有法律依據。其次，債權已消滅。商業銀行將不良債權轉讓給金融資產管理公司后，銀行與原債務人之間的合同關系已消滅，對于銀行而言，該筆不良債權已經得到處置或說債權已經得到實現，利息的計算也已經終結。[1]

我們認為，不良債權受讓人從金融資產管理公司處購買取得不良債權的行為，系債權移轉，原債權中權利義務的內容應當不發生變化，僅其所指向的主體發生變更，故不良債權在轉讓時無另外約定，則不良債權受讓人應當擁有借款合同中約定的利息求償權。銀行與其他主體因借貸關系而產生的利息是法定之債，尚無法律明確一般的不良債權受讓人可以取得該利息，但在合法性層面，由于不良債權出售人沒有實現債權，而不良債權受讓人有沒有利息求償權，勢必造成債務人在沒有任何合法根據的情況下，免除了履行借款合同中約定的利息及延遲履行違約金的義務，其實質即是債務人的不當得利。

二、通過調整審理思路，保障金融體系依法發展

案例2：金融糾紛案件審理階段（法庭辯論已終結），案外第三人向原告出具承諾書，稱自愿以其自有房產作抵押，擔保案中被告（該案外第三人之父），履行償還借款義務。原告當即持該承諾書申請法院追加該案外第三人為被告。爭議焦點：該案外第三人是否可以作為被告加入訴訟。

對于第二個案例，有觀點認為，可以將該第三人追加為應當承擔連帶責任的共同被告。理由：原告的申請符合《民事訴訟法》第119條及《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第57條之規定。又因該第三人是自愿承擔責任，且沒有約定承擔何種責任，目前法律對當事人的申請也沒有禁止性規定法院應予支持。

我們認為，無獨立請求權的第三人是指對爭議中的訴訟的雖然沒有獨立的請求權，但因案件的處理結果同他有法律上的利害關系，從而參加到已開始的訴訟中來的人。無獨立請求權第三人參加訴訟，他的地位既不是原告，也不是被告，而是具有獨立訴訟地位的當事人在訴訟過程中，無獨立請求權第三人有權了解原告起訴、被告答辯的事實和理由，并向人民法院遞交陳述意見書，陳述自己對該爭議的意見。在庭審中，無獨立請求權第三人有權陳述意見、提供證據、參加法庭辯論。首先，該案外人純粹系出于道義義務為擔保被告履行義務而出具承諾書，其與本案的處理結果并無法律上的利害關系，故主體不適格。其次，由于本案法庭辯論業已終結，該案外人若加入訴訟，則可能導致其無法舉證質證和參加法庭辯論，從而導致其訴訟權利的喪失。結合本案事實情況，對原告的追加申請進行實質性審查后，可以認定該第三人不是本案"必須共同訴訟的當事人"，因此法院應當依法駁回原告要求案外人加入訴訟的請求。程序正義的對等性原則要求裁判者在整個訴訟過程中應給予各方參與者以平等參與的機會，對各方的證據、主張、意見予以同等的對待，對各方的利益予以同等的尊重和關注。[2]

三、通過調整審理思路，維護金融體系健康發展

案例3：王某與銀行簽訂借款合同，銀行按約定向王某提供個人消費貸款。該借款到期后，王某未向銀行償還借款本息，銀行遂訴至法院。王某在答辯中稱，該借款是替某公司所借，且公司已向銀行承諾還本付息，故應列公司為本案的被告，并承擔償還借款本息的責任。爭議焦點：公司與王某之間是否存有法律關系，公司是否可以成為本案被告。

有觀點認為，本案應判決王某承擔償還借款本息的責任，并由公司對上述償付義務承擔連帶賠償責任。理由如下：第一、王某與公司之間是委托合同關系。第二、王某應承擔償還借款本息的責任。第三、公司應是無獨立請求權的第三人。第四、公司應當承擔連帶清償責任。

我們認為，首先，雖然王某借款后將錢款用于公司，但本案并無證據證明公司與王某之間存在委托關系。其次，根據合同相對性原則，借款合同的當事人為銀行及王某，與公司無關。合同相對性是合同規則和制度賴以建立的基礎和前提，歷來都是各國合同立法和司法所必須依據的一項重要規則。合同僅于締約人之間發生效力，對合同外第三人不發生效力；合同締約人不得以合同約定涉及第三人利益的事項，任何一方締約人不與第三人發生權利義務關系，否則合同無效。因此，通過認定王某與公司之間存在委托關系，進而追加公司為無獨立請求權的第三人的思路顯然有悖于現有法律精神。此時，我們有必要運用"債務加入"的原理來審理該案。債務加入主要分為兩種情形，一是原債務人完全脫離債的關系，而又第三人承擔全部債務的債務承擔；二是債務人并不脫離債的關系，而由第三人加入到債務中來，與原債務人共同承擔對債權人的債務。[3]本案債權人銀行并未明確同意王某脫離債的關系，因此應當適用第二種情形，即王某與公司作為共同被告，共同承擔債務。債務加入須以合同為成立條件，但并不限于書面合同的形式。債務加入的協議可由債權人與第三人簽訂，亦可由債務人與第三人簽訂。本案中公司向銀行承諾還本付息的意思表示，即可認為是債務加入的合同。由于銀行加入債務對王某有利，因此不需取得王某同意，合同即已成立。

四、結語

金融法制建設與金融生態環境密切相關， 在保持金融生態環境的良性發展和動態平衡發面起著至關重要的作用。作為金融法制建設的重要環節，司法人員應當轉變金融案件的審理思路，研究分析金融案件背后的法學理論，準確地找到案件切入點，并作出恰當的裁判，從而共同推動金融法制建設的發展。

參考文獻

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[2]宋繼賢.以正義的方式實現正義--對訴訟程序公正的理性思考[J].法學與實踐，2005（2）：15.

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1 金融物流的概念

金融物流是物流服務和金融服務相結合的產物，是指面向物流業的運營過程，通過應用和開發各種金融產品，有效地組織和調劑物流領域中貨幣資金的經濟活動。這些資金運動包括發生在物流過程中的各種存款、貸款、投資、信托、租賃、抵押、貼現、保險、有價證券發行與交易，以及金融機構所辦理的各類涉及物流業的中間業務等。

2 金融物流業務市場興起的原因

2.1政府

扶持中小企業的發展成為當下政府越來越重視的事情，一系列鼓勵中小企業發展的產業及信貸政策無疑也為金融物流行業提供了很好的制度和政策環境。法律環境方面，《合同法》、《擔保法》和2007年7月出臺的《物權法》中的某些條款都為金融物流業務的開展提供了法律依據，在法律環境上給金融物流業務增加了保障。金融政策方面，2005年7月銀監會頒布了《銀行開展小企業貸款指導意見》。2011年，為緩解中小商貿企業融資難題，深化銀商合作，搞活流通，擴大消費，商務部、銀監會下發了《關于支持商圈融資發展的指導意見》。

2.2 中小型企業

一方面，我國中小型企業在解決就業、產業結構轉型以及維護社會穩定等民生問題上作出了不小的貢獻——我國GDP中的60％、就業人口的75％，以及稅收的50％都來自于中小企業。因此，國家對其發展及融資的支持是既定的，并且是長期的。另一方面，從中小型企業的自身現狀來看，其具有活力，不乏人才和市場，不足之處在于自身發展還不成熟，資產規模有限，應對風險能力不足，在經濟下行的情況下，資金容易出現緊張局面，融資成為一個難題。因此，中小企業對融資的需求將是長期存在的。

2.3 金融機構

從幾大國有銀行及大型股份制商業銀行來看，近年來，其信貸業務比例逐步下降，而動產貿易融資類貸款在業務中占比卻在顯著上升，尤其在《物權法》頒布后，各大銀行都加快了貿易類 “表外融資”的步伐。另外，從一些地方城商行來講，其自身也希望通過更多的貿易融資獲利來上市，其自身利益的驅動也促使越來越多的中小商業銀行加入到與金融物流相關行業的合作行列中來。

3 金融物流業務發展存在的問題、發展瓶頸分析

3.1 金融物流業務發展存在的問題

3.1.1 低層次的價格競爭不利于該業務市場的健康有序發展

因為行業進入門檻低，業務模式可復制性強，越來越多的民營物流企業和監管公司加入，使得目前各監管公司之間監管費率價格競爭已有越演越烈的趨勢。在部分經濟發展水平較低的區域，融資企業過分關注費率問題，而各家物流企業沒有在服務質量和服務水平上做文章，反而形成了低層次的價格競爭。這種現象不利于金融物流業務市場的健康有序發展。

3.1.2 受外部市場環境經濟下行的壓力

2011年，受歐美經濟疲軟、債務危機等內外部環境因素的沖擊，加之國內住房限購政策、物價上漲、通脹壓力增大、民間高利貸盛行等多方面因素的影響，中小企業融資環境緊縮，部分大宗物資庫存有所增加，經營壓力增加。特別是11年以來經濟下行造成鋼材貿易市場產大于求、結構性失衡矛盾突出，能源市場需求萎縮，煤炭市場陷入低迷，這都對金融物流市場產生了很大影響。

3.1.3 市場操作不規范

我國還處于金融物流業務發展的初級階段，開展金融物流業務的物流倉儲企業魚龍混雜，缺乏統一的行業規范，行業競爭激烈，對金融物流業務了解不透徹、審查不細致，一旦出現問題就難以控制；部分融資企業投機取巧，采用重復質押、以假亂真、以次充好等手段惡意騙取銀行貸款投向高風險行業，破壞了金融物流市場的健康運營；物流企業、銀行、借款企業之間缺乏必要的信息共享，相關業務操作混亂且標準不統一，而且缺乏規避和分散風險的轉讓機制和違約后的處置機制，甚至出現部分參與者或局外人使用暴力手段強行破壞金融物流業務運作機制的情況。這些問題都需要政府以及金融物流參與者不斷摸索解決辦法，逐步規范市場環境，確保健康穩定發展。

3.1.4 專業人才匱乏

一個行業的蓬勃發展，依托于大批的專業人才，金融物流業務理論的發展需要大批學者和行業從業人員共同努力。金融物流作為物流學科前沿性的研究，還有很多理論沒有成熟，特別是在我國，關于物流金融理論的研究比較晚，配套于物流金融的法律制度等支撐體系還很不完善。從業人員方面看，我國同發達國家相比，在精通物流、金融和法律，以及擁有創新能力的人才儲備上差距很大。

3.2 我國金融物流發展的瓶頸問題

3.2.1 監管法律關系的界定不清晰

在金融物流業務中，物流企業不僅要面臨普通倉儲保管人的風險，而且還要承擔因未履行妥善監管義務給銀行造成損失的賠償責任。我國《合同法》規定，保管人應當妥善保管倉儲物；儲存期問，因保管人保管不善造成倉儲物毀損、滅失的，保管人應當承擔賠償責任。金融物流合同也應遵守此規定，即物流企業應根據法律和合同的規定，承擔質押監管風險和責任。但是當前我國的法律法規中沒有對監管法律關系做明確的預設，所以對金融物流業務的開展方造成一些困擾，無據可依，只能通過在具體的合同案例中規定權利義務來達到各方面平衡。在當前金融物流業務呈現跨越式發展的形勢下，法律依據的缺失將對金融物流的發展產生一定的束縛。

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[關鍵詞]中外合作辦學；GATS；立法；缺陷；完善

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）02-034-03

一、中外合作辦學概念及范圍的界定

《中華人民共和國中外合作辦學條例》（下稱《中外合作辦學條例》或《條例》）第2條規定，“外國教育機構同中國教育機構（以下簡稱中外合作辦學者）在中國境內合作舉辦以中國公民為主要招生對象的教育機構（以下簡稱中外合作辦學機構）的活動，適用本條例”。由此可見，《中外合作辦學條例》對中外合作辦學的定義是中外合作辦學者在中國境內合作舉辦以中國公民為主要招生對象的教育機構的活動。

GATS規定的服務提供方式分為境外消費、商業存在、自然人流動以及跨境支付四種。從服務消費國的角度來看，教育服務貿易也可以分為這四個基本類型。我國在教育服務貿易部門對商業存在方式作出的承諾限于中外合作辦學，合作方式可以是股權式，也可以是契約式。根據《中外合作辦學條例》的定義，我國中外合作辦學屬于商業存在形式的國際教育服務貿易。

二、中外合作辦學的法律依據

我國用于規范中外合作辦學的法律規定主要體現在以下兩個方面：

（一）國內法依據

中外合作辦學作為教育服務貿易的一種，在國內受到許多法律的規制。由《中外合作辦學條例》第1條的規定可以看出，中外合作辦學活動主要受到《中華人民共和國教育法》（下稱《教育法》）、《中華人民共和國職業教育法》（下稱《職業教育法》）以及《中華人民共和國民辦教育促進法》（下稱《民辦教育促進法》）等法律的制約。同時，《中華人民共和國高等教育法》（下稱《高等教育法》）第2條規定，在中華人民共和國境內從事高等教育，適用辦法；其第12條規定，國家鼓勵和支持高等教育事業的國際交流與合作。因此，《條例》雖未明確表明其制定依據之一是《高等教育法》，但鑒于其上述規定，以及我國中外合作辦學活動中有相當一部分是高等教育的合作辦學的事實，《高等教育法》也應是規范我國中外合作辦學的法律依據之一。當然，《中外合作辦學條例》及其《實施辦法》中外合作辦學活動最主要的法律依據。

（二）GATS對教育服務貿易的規定

1.GATS中有關教育服務貿易的一般規定

GATS主要規定的是締約方在進行國際服務貿易時所必須遵循的基本規則主要包括最惠國待遇原則、國民待遇原則、透明度原則以及市場準入原則。其中最惠國待遇原則及透明度原則對于成員國而言是普遍義務。

2.我國在教育服務貿易領域作出的承諾

WTO成員在服務貿易領域的義務在很大程度上取決于其在各服務部門或分部門所作出的具體承諾，GATS項下的一些基本義務，如最惠國待遇、市場準入等，也是通過成員作出的承諾實現的。

服務貿易的承諾可以分為水平承諾和具體承諾。水平承諾是十二個服務貿易部門都要遵守的共同承諾，而具體承諾則需要各國按照GATS的統一要求，按照準備開放的服務行業領域，就不同的服務貿易提供方式依據照國內法分門別類地作出具體承諾，并列入減讓表。我國在教育服務領域的水平承諾和具體承諾在我國的承諾減讓表中有明確的體現。我國在其他的承諾中，也有一些與教育服務相關。例如我國在加入WTO時，保留了對外資企業從事相關業務的審批權。

三、中外合作辦學立法與GATS的沖突之處

《條例》等法律法規的出臺，履行了入世承諾，為中外合作辦學創建了生存與發展的法律環境，使其得以進一步規范發展。但是，現行的中外合作辦學立法，尤其是《中外合作辦學條例》及其《實施辦法》還存在某些條文與WTO談判承諾及有關規則不盡一致的現象，具體表現在以下幾個方面：

（一）GATS相關規定和承諾減讓表與我國教育

教育是一國處理教育方面國際事務的最高原則。教育市場由于其在意識形態領域的特殊性，決定了我們在逐步對其進行開放的同時必須要嚴格控制，以保證不損害我國和不對我國安全造成威脅。

目前，中外合作辦學中教育的和產權問題雖然在《條例》等法律法規中均有所體現，

但對于如何處理二者的關系沒有規定。此外，我國承諾“中央及地方政府應以統一、公正和合理的方式，適用和實施有關貨物貿易、服務貿易、與貿易有關的知識產權以及外匯管制的所有法律、法規和其他措施。”而我國尚待將這些規則、協議轉化為國內法予以實施。

（二）“不得以營利為目的”與GATS的規則相沖突

對于中外合作辦學是否可以營利，《條例》未明確規定。但《教育法》第25條規定，“任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學校及其他教育機構。”由于中外合作辦學屬于中國教育事業的組成部分，因此，中外合作辦學不得以營利為目的。同時，依據《條例》第3條，中外合作辦學屬于公益性事業。

如前所述，教育產業化的趨勢已經不可逆轉，教育服務的商業化也已經是世界潮流，因此，中外合作辦學不以營利為目的的規定與國際貿易的發展走向相悖，與GATS的規則也不相符。

就我國目前的現實而言，“不得以營利為目的”的規定與教育服務的實際不相符。從辦學實際來看，許多民辦學校的營利性色彩已成公認的事實，不少投資辦學者利用政策的模糊性，通過各種方式去得學校的舉辦權或經營權，并以各種方式去得了回報。

中外合作辦學作為一種商業服務行為，無法獲得政府的資金支持，只能依靠自身投入相當的成本來運行，如果不允許營利，則其無法持續經營，最終將導致其培養人才的目標無法實現。因此，獲取利潤也應當是中外合作辦學的目標之一，其與培養人才是相輔相成、互相依存的。

更為重要的是，“不得以營利為目的”的規定與國際教育服務貿易的目的相違背，不利于我國教育的國際化。如果不允許營利，那么對于外方辦學者而言，則其基本上喪失了來中國辦學的動機；對于中方辦學者而言，如果其是社會力量投資的民辦教育投資者，那么不營利會使其經營難以持續，并進而影響其辦學的積極性。

（三）《條例》的規定未完全體現我國的入世承諾

總體而言，我國在承諾減讓表中對教育服務貿易所作出的承諾在《條例》中有了較大程度的體現，但是仍然有一些方面未能完全體現。具體表現在以下兩個方面：

1.對于中外合作辦學中外方多數擁有權的許可，在《條例》中并沒有體現。在我國對中外合作辦學的承諾中，外方辦學者可以在中外合作雙方總投資中占有多數擁有權。但我國相關的立法，尤其是《條例》及其《實施辦法》，未對多數擁有權在總投資額中的比例作出明確的范圍界定。

2.我國在水平承諾中關于外資比例不少于合資企業注冊資本25%的限制，并未轉化為國內法的規定。《條例》及其他相關立法中沒有任何關于外方投資者出資比例的規定，承諾中的關于外資比例不少于合資企業注冊資本25%的限制在我國中外合作辦學立法中沒有體現。

四、中外合作辦學立法的完善

結合如上所述的我國中外合作辦學立法與GATS存在的沖突之處，對我國中外合作辦學立法的完善提出如下建議：

（一）理性認識中外合作辦學，正確處理其與我國教育之間的關系

作為一個發展中大國，發展中外合作辦學有利于我國引進國外優質的教育資源，解決大國辦教育所急需的資金、師資等難題；另一方面，我國的受到了挑戰。對此，我國應該辯證地看待，采取正確的態度，認識到中外合作辦學在我國教育事業中的重要地位和作用，將其視為我國教育事業的一個組成部分，順應國際社會發展的這一必然趨勢，積極吸收國外優質的教育資源和先進的教育理念，為我國所用。

當然，在發展中外合作辦學的同時，切記不能忽視對我國教育的維護。在立法原則上，我們要堅決維護國家的教育，嚴防一些國外的辦學者利用辦教育之名，對我國進行意識形態的滲透，警惕消極的文化和意識形態的侵襲。我國明確規定義務教育以及一些特殊教育，如軍事、警察、政治和黨校教育不在合作辦學之列是極其必要的。

（二）修改相應立法中“不得以營利為目的”的規定

針對“不得以營利為目的”的規定，建議對《條例》及其上位法《教育法》、《民辦教育促進法》等進行修改，使中外合作辦學的營利性合法化。具體如下：

1.對《教育法》相關規定進行修改。

該法第25條規定：“國家制定教育發展規劃，并舉辦學校及其他教育機構。國家鼓勵企業事業組織、社會團體、其他社會組織及公民個人依法舉辦學校及其他教育機構。任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學校及其他教育機構”。建議刪除其最后一句，即“任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學校及其他教育機構”，這樣，作為各種類型教育的一般法，《教育法》不再絕對規定任何教育都不能以營利為目的。

2.修改《民辦教育促進法》中有關營利性的規定。

首先，《民辦教育促進法》第3條規定：“民辦教育事業屬于公益性事業，是社會主義教育事業的組成部分”，建議將這一句改為“民辦教育事業是社會主義教育事業的組成部分”，即不再明確將民辦教育事業定性為公益性事業。其二，經過之前的修改，民辦教育也可以是營利性的，因此，《民辦教育促進法》第37條第2款所規定的“民辦學校收取的費用應當主要用于教育教學活動和改善辦學條件”應改為“非營利性的民辦學校收取的費用應當用于教育教學活動和改善辦學條件”；其三，在對民辦學校進行營利和非營利的區分之后，對其政策也應當進行相應的區分。在稅收政策上，非營利性的民辦教育機構應享受更優惠的待遇。因此，《民辦教育促進法》第46條規定的“民辦學校享受國家規定的稅收優惠政策”可以相應修改為“非營利性的民辦學校享受國家規定的稅收優惠政策，營利性的民辦學校應參照企業繳納營業稅和所得稅”。第四，之前的修改承認了民辦學校可以營利，因此應當刪除《民辦教育促進法》第51條的規定。此外，既然依據營利性對民辦學校進行了區分，則應增加一條對營利性民辦學校的定義。該條可以規定：“營利性的民辦學校是指在扣除辦學成本、預留發展基金以及按照國家有關規定提取其他必須的費用后，出資人從辦學結余中取得利潤的民辦學校。”

3.對《中外合作辦學條例》進行修改

根據上述對《教育法》和《民辦教育法》的修改，對《條例》的修改主要涉及第39條和第47條。將第39條所規定的“中外合作辦學機構收取的費用應當主要用于教育教學活動和改善辦學條件”修改為“非營利性的中外合作辦學機構收取的費用應當用于本機構的教育教學活動和改善辦學條件”。至于第47條，可以明確規定：“中外合作辦學機構清算時，應當按照下列順序清償：（1）應當退還學生的學費和其他費用；（2）應當支付給教職工的工資和應當繳納的社會保險費用；（3）應當償還的其他債務。非營利性的中外合作辦學機構清償上述債務后的剩余財產，歸國家所有，用于發展教育事業。營利性中外合作辦學機構清償上述債務后的剩余財產，依照合作辦學合同、有關法律和行政法規的規定處理”。

（三）正確處理我國入世承諾與國內立法的關系

針對外方合作辦學者可以擁有多數控股權在《條例》中沒有體現的問題，究其原因，可能是由于目前我們對“多數擁有權”的理解尚未達成一致。從產權分割的角度來講，其意味著一方占有50%以上100%以下的股份，而同時也可以理解為雖不占有50%以上的股份，但是所有持股人中最大的持股者。因此，一些法學界專家認為，如果不明確規定對外方持股比例的限制，則第一種解釋可能成為現實，即外方擁有50%以上的股份。這樣，雖然對于投資者來說有較大的自由度，然而一旦外方辦學者投資比例過大，則可能會影響對合作辦學機構的實際控制權。因此，建議在《條例》中明確對“多數擁有權”的定義，并設定中外合作辦學中外方投資者的投資比例。

對于外資比例不少于合資企業注冊資本25%的限制并未轉化為國內法的問題，這在很大程度上是出于我國對待教育服務商業化的謹慎態度。鑒于目前我國將中外合作辦學定位為公益事業，不允許營利，雖然要求改變這種狀況的呼聲很高，但綜合我國的立法現狀以及相關的政策導向，短時間內我國還不能承認中外合作辦學的營利性。我國一方面承認中外合作辦學屬于教育服務貿易，另一方面又不愿給予其完全的商品地位。基于我國政府的這種態度，如果在《條例》中設定外資最低比例，恐怕會給以后修正我國水平承諾帶來困難。

總體而言，綜合考慮我國中外合作辦學的立法及實踐現狀，大幅度修改《條例》及其上位法尚有困難，但我們的方向是明確的，即在確保維護我國的前提下，促進中外合作辦學向商品化的方向轉變，逐漸允許投資者營利，充分體現GATS的精神以及我國的入世承諾。此外，為了更充分地利用國際教育服務貿易的發展成果，我國還應考慮將中外合作辦學擴散到初級教育、成人教育以及語言培訓等教育領域，而不是集中在高等教育和職業教育領域。

注釋：

①《中華人民共和國民辦教育促進法》第五十一條規定：“民辦學校在扣除辦學成本、預留發展基金以及按照國家有關規定提取其他的必需的費用后，出資人可以從辦學結余中取得合理回報。取得合理回報的具體辦法由國務院規定。”

參考文獻：

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[2]陳穎姬.GATS框架下中外高等教育合作辦學法律問題研究[J].復旦大學碩士學位論文，2007.

[3]孔峰.WTO框架下我國教育服務貿易法律問題研究[J].大連海事大學博士學位論文，2009.

[4]楊斐.WTO服務貿易法[M].北京：中國對外經濟貿易出版社，2003.

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【關鍵詞】無形資產 質押 融資

一、無形資產質押融資概述

（一）無形資產質押融資的概念和特點

無形資產，是指企業擁有或者控制的沒有實物形態的可辨認非貨幣性資產。主要包括專利權、非專利技術、商標權、土地使用權等。

基于無形資產的特殊性，我國立法時借鑒知識產權的概念，認為商標、專利等無形資產能充當擔保標的的，只是其專用權中依法可轉讓的財產權，此處將其歸為權利質押。實際上，作為無形資產的出質人，他僅以無形資產的財產權來出質，在法律上仍是該權利的主體，因而仍有利用該權利的資格。

（1）價值難以評價。現代高科技企業的有形資產與無形資產比例要遠小于傳統型企業，正是由于這個特征，使得企業在融資時存在著信息不對稱，只有企業了解自身有多少無形資產，而投資者很難對其進行準確評價。企業拿自己的無形資產進行投資時也面臨類似的問題，在無形資產轉化為現實財富之前，絕大多數股東對無形資產的實際價值持懷疑態度。

（2）具有高度不確定性。才智和經驗這類無形資產主要依附于人才這個載體，然而在信息時代，人才具有較強的流動性。企業因為人才的流動會導致其經驗和才智的存量和增量變化不定。

（二）無形資產質押融資的可行性

無形資產質押貸款在發達國家已成為一種較成熟的融資貸款方式，有效促進了各國企業和社會經濟的發展。然而并不是所有的無形資產都適于質押， 這主要是因為無形資產性質特殊， 種類繁多、且特性各異， 因而造成了不同的質押可能性。

（1）用于質押的權利必須具有財產的屬性。無形資產質押標的必須是有讓與性的所有權之外的財產權，因為債權本身就體現了一定的價值性， 擔保標的必須具有足夠的價值，才能在債務人不履行債務時，債權人得以從擔保物中以優先受償來實現自己的債權，達到保證債權的目的。財產權是民事權利主體所享有的具有經濟利益的權利，它具有物質財富的內容，可以為所有者帶來收益，并能用貨幣進行計量。財產權包括以所有權為主的物權、債權及知識產權等。

（2）用于質押的權利必須具有可轉讓性。為確保債權的實現， 充當擔保標的的物或權利， 必須具有可轉讓性。以保證債務人不履行債務時， 債權人可以將擔保標的拍賣或變賣， 以變現的價金優先受償。若充當擔保標的的權利不能通過轉讓變現其價值， 就無法保證債權人的權利。

二、我國無形資產質押融資的現狀

（一）我國無形資產質押融資的發展

無形資產質押為企業融資和促進技術成果轉化開辟了新的渠道， 對于鼓勵企業自主創新、實施品牌戰略以及促進金融流通、防范金融風險、優化資金資源的配置效率起到了重要作用。

改革開放以后，市場經濟得到了很大的發展，我國關于知識產權的法律法規都是在這個階段開始頒布的。隨著市場經濟的快速發展，為了解決市場經濟中因知識產權質押出現的各種問題，我國2007年頒布的《物權法》在相關章節中對知識產權質押制度做了明確的規定。目前我國針對知識產權質押制度相關立法進程得到不斷加快，配套制度也逐步地完善和健全。

（二）我國無形資產質押融資存在的問題

無形資產實質上是為企業的生產經營提供某種權利或優勢的固定資產，也具有商品使用價值和價值的屬性，是企業生產經營活動中重要的經濟資源。然而，對無形資產的研究和管理在我國一直處于“初級階段”，目前企業無形資混亂和流失嚴重，這表明我國許多企業在無形資產的管理上存在漏洞。無形資產質押融資存在的問題主要有兩個方面：

（1）無形資產質押合同登記管理制度不完善。為防止無形資產質押出現“一女二嫁”現象，避免潛在的糾紛，保證質押人的權益，需要有更明確的管理辦法和相應的職能部門來負責。國家只對專利和商標的登記管理做了規定，而品牌、可轉讓的特許權等其他無形資產的質押，并沒有相應的辦法和職能部門來管理。

（2）相關的法律法規不健全。我國《擔保法》和相關法規中有關無形資產質押的規定多是原則性的，過于籠統。相關主體的權利與責任，權利實現的保障措施，質押的具體操作方式等都沒有明確詳細的規定。無形資產質押是一項涉及關系復雜的業務，需要多部門協調配合。無形資產的價值由評估機構確定，如何保證其客觀、公正，都需要相關部門和立法機關盡快制定法律法規，明確各方的權利和責任，規范各方的行為。

三、完善我國無形資產質押融資的對策建議

（一）建立健全相關的法律法規

將無形資產質押納入《擔保法》的調整范圍，明確其操作程序使其具備充分的法律依據。進一步明確無形資產質押的條件和范圍，質押合同的具體條件和程序。進一步完善質押合同登記管理制度對相關職能部門的權利和責任做出明確規定。完善無形資產評估業的政策法規體系有效調整各方的權利、責任和義務，規范從業人員的性質、標準和職業道德，保障無形資產的占有者、使有者的各種權益，使無形資產評估有法可依。

（二）設立質押業務管理部門

我國《物權法》第二百二十七條規定，以專利權出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時生效。因此，在現有無形資產管理機構中應設立無形資產質押業務管理部門，進行無形資產質押的查詢、評估、登記等系統工作。

（三）完善無形資產質押合同登記管理制度

政府知識產權管理部門要完善無形資產質押登記管理，還要與銀行建立信息溝通機制，共同完善監督管理體系。可專設一個職能部門統一管理商標、專利以外無形資產質押合同的登記。有學者甚至建議將知識產權局與商標局合并，如果得以實現由合并后的部門設專門機構統一負責無形資產質押合同的登記管理也不失為一種可行有效的辦法。在質押貸款合同中應加入保密條款，這既是對出質人既得利益的保護，也能有效保護該質押無形資產的價值不受侵害。

篇6

關鍵詞：稅務會計 發展 目標

一、企業稅務會計的主要特征

企業稅務會計是以現行稅法為準繩，以貨幣計量為基本形式，運用會計學的理論和核算方法，根據財務會計的相關資料核算和監督企業稅務資金運動的一門新興的邊緣會計學科。上世紀中葉以后，隨著社會經濟的發展，由于稅務會計有其獨立的特點，使之逐漸從企業財務會計、管理會計中分立出來，成為相對獨立的會計分支。

（一）稅務會計需嚴格遵循稅收法律法規

在企業經濟業務中，企業的財務會計核算依據《企業會計準則》，并結合企業的實際運行情況靈活加以運用，但面對稅收法律法規，稅務會計必須嚴格遵守并執行，無任何選擇權。在這方面，稅法的強制性表露無遺，因此，企業的涉稅風險必然成為企業的經營風險。也就是說，在企業中，當征納稅行為發生時，如果企業財務會計核算與稅務會計核算發生沖突時，企業所據以調整的依據就只有一條就是“稅收法律法規”。

（二）稅務會計核算的實質是調整核算

稅務會計的調整核算是指，在企業財務會計核算的基礎上，稅務會計將財務會計遵循企業會計準則核算得出的企業財務會計收入總額，財務會計費用總額，及企業財務利潤總額，按照國家相關稅收法律法規，在財務會計核算的基礎上進行調整，從新計算應納稅額所得額，并按照對于稅率計算應納稅額的過程。一般來說，稅務會計調整核算在稅務會計中居于基礎地位。不同的稅種需要用不同的調整方法進行稅務會計核算。因此，合理處理企業經濟業務活動中稅務會計與財務會計不同的計算口徑，是正確地履行企業納稅義務的基礎。

（三）稅務會計貫穿于企業整個經濟業務活動

從企業設立初期，到企業終止時至，企業稅務會計都貫穿于整個企業經營活動中。納稅環節的各納稅事務之間相互聯系、相互作用，并形成一個循環整體。在對企業的整體涉稅風險進行考量時，往往無法獨立分離事前還是事后，都需通盤考慮。因為，在企業的經營活動中，往往是若干個產品生產的周轉過程并行運轉、交叉進行。在一個時點的橫切面上，能看到不同周轉過程的各個不同階段同時存在。產品生產的周轉循環是人們的一種抽象理解，在現實經濟生活中，很難把某個周轉過程分離出去。因此，稅務會計必然是前后兼顧，全盤考慮的系統工程。

二、企業稅務會計必然與財務會計相分離

企業財務是指企業在生產經營過程中客觀存在的資金運動及其所體現的經濟利益關系，而資金運動就是資金的形態變化或位移。在市場經濟條件下，資金只有通過不斷的運動中才能實現增值的目的。從資金運動對象分可以把資金運動分為社會總資金運動和個別資金運動。資金運動與會計有著緊密的聯系，一般認為，資金運動是會計的對象。而現今，企業的各項經濟業務都無法脫離資金而獨立運作，企業會計核算其就是以貨幣資金為主要計量單位，反映和監督一個單位經濟活動的一種經濟管理工作。在過去的很長一段時間里，我國經濟都在計劃的規劃和影響下發展，因此，稅務在企業整個管理活動中的作用無法顯現，企業一直以來都習慣以財務會計為會計工作的核心，而忽視稅務會計。但隨著我國經濟的加速發展，這種管理模式的負面影響逐漸顯現，甚至在一些轉型期的企業，稅務問題已制約了企業的發展。我國在1994年稅制改革以后，稅法日益健全，稅收管理愈發嚴格，計算方式也趨于多樣化，這樣的背景使得財務會計與稅務會計的目標逐漸產生差異，企業為順利發展，不得不對稅務會計給予重視，也不得不考慮稅務會計發展獨立性問題。

（一）二者確認基礎存在差異

財務會計與稅務會計從確認基礎來說，最顯著的區別就在于二者在收益實現期間與對應的費用抵扣期間的配比問題。企業會計制度以權責發生制為確認基礎，亦稱應計基礎、應計制原則，是指以實質取得收到現金的權利或支付現金的責任權責的發生為標志來確認本期收入和費用及債權和債務。即收入按現金收入及未來現金收入債權的發生來確認；費用按現金支出及未來現金支出債務的發生進行確認。而稅收制度則是以收付實現制和權責發生制的結合來進行稅收確認。即將企業經濟業務以現金收到或付出為標準來記錄收入的實現和費用的發生，同時結合部分權責發生制來進行稅制基礎的確認。

（二）二者計量基礎存在差異

在會計準則中，為更為準確的記錄經濟事件，財務會計確定了五種計量屬性。會計計量是為了將符合確認條件的會計要素登記入賬并列報于財務報表而確定其金額的過程，計量屬性反映了會計要素金額的確定基礎，主要包括歷史成本、重置成本、可變現凈值、現值和公允價值等。不同的計量屬性，會使相同的會計要素表現為不同的貨幣數量。而在稅法中，由于稅收法定原則，使得稅法必然表現出強制性、固定性及無償性。在這種條件下，為使得征納稅做到有據可查，“歷史成本”原則必然成為稅務會計所遵循的工作基礎，才可以維護稅法的嚴肅性及權威性。

（三）二者的計量要素存在差異

會計準則中規定，企業應當按照交易或者事項的經濟特征確定會計要素。企業會計要素包括資產、負債、所有者權益、收入、費用和利潤。前者，資產=負債+所有者權益，構成了資產負債表，反應企業截止到某一會計時點的財務狀況，后者，收入-費用=利潤，則構成了企業的利潤表，反應企業某一會計期間的經營成果。而在稅法中，由于應納稅額是企業最終的計稅結果，那么“應稅收入、扣除費用、應稅所得額、計稅依據、適用稅率、應納稅額就構成了企業計稅要素”，同時在計算繳交金額時，稅務會計應遵循“應稅收入-扣除費用=應稅所得額，和計稅依據*適用稅率=應納稅額”的稅務等式。

三、企業稅務會計的目標

稅法是國家制定的用以調整國家與納稅人之間在征稅、納稅方面的權利義務關系的法律規范的總稱。是國家向納稅人征稅和納稅人向國家繳稅的法律依據。在一些國家，稅法調整的對象還包括征稅機關上下級之間的行政關系。而正是因為稅法是國家的法律規范，同時企業在經營過程中又必須履行稅法，并遵從于稅法規定。因此，企業稅務的目標必然是兼顧社會責任的同時，又有企業責任，且服務于企業經營管理。所以，從這個意義上說，企業稅務目標應該是以受托責任為主，兼顧決策有用，同時，企業稅務會計的目標也必須是以稅法為基本前提，向稅務會計信息使用者提供信息。

（一）向稅務機關提供稅務決策的稅務信息

在我國現行稅收法律法規下，企業在進行生產經營活動時，所有與經營相關的企業收支，都必須在稅法的約束下進行，因此企業稅務必須以國家稅法為基本前提，那么，各級稅務機關就必然成為企業在進行生產經營活動稅務信息的第一使用者。只有在各個企業的真實稅務信息數據的基礎上，各級稅務機關才有了采取行之有效的稅務稽查的依據、那么，在此基礎上的稅收政策的制定及修訂，稅款征收的順利開展等相關活動，才有了最為直接的數據支撐。

（二）向企業管理者提供經濟決策的稅務信息

我國現階段實行的是多稅制的復合征稅模式，即我國稅收制度由多種稅類的多個稅種組成，通過多稅種的互相配合和相輔相成組成一個完整的稅收體系。復合稅制往往以一個或某兩個稅種作為籌集財政收入和調節經濟活動的主導，即主體稅種，在不影響其他稅種的作用效果的前提下，優先主體稅種的作用。復合稅制具有靈活，彈性大的優點。在我國就具體體現在以流轉稅、所得稅為主體，其他稅與之相配合的復合式稅收體系。在這一稅制體系下，雖然稅制彈性大也較為靈活，但也給企業帶來稅務政策復雜多變的特點。因此，企業要在復雜的稅務環境下順利發展，稅務風險已成為企業不得不考慮的要素，稅收成為直接影響企業財務狀況、經營成果和現金流量的一個重要因素。企業經營管理者為使企業所有者權益最大化，必然關注稅收權益。因此，企業稅務會提供的企業稅務征納稅會計信息，也成為企業決策的依據這一。

（三）向社會公眾提供與之相關的稅務信息

在當今，信息公開透明的要求越來越高，社會公眾了解企業的途徑也逐漸增多，為拓寬投資渠道，企業稅務會計報表也成為社會公眾關注點。社會公眾可以通過相關稅務報表了解企業的納稅義務履行情況，判斷企業的社會責任感、社會誠信度、社會貢獻力，從側面判斷企業經營實力，從而增強對企業的認同感，為企業做大做強，樹立百年品牌打下堅實的公眾基礎。

綜上所述，在中國經濟高速發展的今天，企業要加強綜合競爭力，必然要重視企業稅務會計，企業財務會計與企業稅務會計相分離是企業財務專業化的必然趨勢，企業稅務會計是實現兼顧國家利益企業利益與協調發展的重要橋梁，是加強企業稅務管理的必要途徑。企業稅務會計的發展必然為企業、國家提供健全有效的基礎數據，從而保障國家利益和納稅人合法權益，提高企業競爭力，為促進企業健康發展提供堅實基礎。

參考文獻：

[1]國家稅務總局關于印發《企業所得稅稅前扣除辦法》的通知[S].國稅發[2000]84號

[2]國家稅務總局關于執行《企業會計制度》需要明確的有關所得稅問題的通知[S].國稅發[2003]45號

[3]于長春.稅務會計研究[M].東北財經大學出版社，2001.

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關鍵詞：應收賬款；概括質押；物權法定

中圖分類號：F832.33 文獻標識碼：B 文章編號：1674-2265（2016）10-0070-06

應收賬款融資是指企業將已有或將來的應收賬款轉讓、出質給債權人，并由債權人依據對應收賬款的價值評估提供一定融資的經濟活動。從目前各商業銀行推出的基于應收賬款的融資產品來看，主要有應收賬款轉讓（保理）融資和應收賬款質押融資兩種形式。應收賬款保理業務作為舶來品已日益成熟，但應收賬款質押作為一種新型融資方式，只在《物權法》實施后才發展起來。應收賬款質押融資克服了企業因自身資信水平不佳、抵押品不足等導致的融資難題，進一步拓寬了企業融資渠道。因此，國家層面也積極推廣應收賬款質押融資業務。2016年2月14日，央行等八部委聯合了《關于金融支持工業穩增長調結構增效益的若干意見》，提出大力發展應收賬款融資，改進完善應收賬款質押和轉讓，推動更多供應鏈加入應收賬款質押融資服務平臺，支持商業銀行進一步擴大應收賬款質押融資規模。但在實踐中，應收賬款不同于一般的財產權利，其在設定、登記等方面存在特殊規則，導致應收賬款質押也面臨特定的法律風險：一是應收賬款質押本身的法律風險。應收賬款質押標的為債權，其風險因素較抵押、實物質押要多，所有能夠導致債權消滅、終止、瑕疵的法律事實都會導致應收賬款債權面臨無法收回風險。二是應收賬款質押法律制度不完善帶來的法律風險。我國《擔保法》沒有對應收賬款質押進行規定，《物權法》也只在228條規定了兩款，只有人民銀行《應收賬款質押登記辦法》對這一制度規范較為詳細，但該辦法僅屬部門規章，效力層級較低。為滿足銀行業務日益強烈的創新需求，一些銀行在應收賬款質押類業務上突破法律規定，導致此類業務更加復雜。本文通過對一法律清收案件引發問題的思考，剖析了應收賬款概括質押的法律性質，并從司法實踐認定出發，提出防范應收賬款質押類業務相關法律風險的建議，以推動應收賬款質押融資的規范、持續發展。

一、問題的引出：一個案例

A貿易公司在甲銀行貸款余額1億元，由B公司保證。后A貿易公司在各家金融機構融資陸續出現違約，甲銀行融資也進入不良。隨后，甲銀行提訟并在勝訴后申請法院強制執行。法院于2015年2月出具執行裁定書，裁定查封B公司對某煤炭公司貨款3000萬元，并將該執行款過付到甲銀行，歸還甲銀行融資。

2015年9月，乙銀行以對B公司2014年5月1日至2016年11月10日期間內的應收賬款享有優先受償權，包括但不限于B公司對某煤炭公司享有的3000萬元應收賬款為由，向法院提出訴求。

法院審理查明，2014年5月1日，乙銀行與B公司簽訂《最高額應收賬款質押合同》，約定B公司以其在2014年5月1日至2016年11月10日期間內發生的（包括已發生的和將發生的）所有應收賬款向乙銀行提供質押擔保。2014年5月1日，乙銀行在人民銀行征信中心辦理動產權屬統一登記（初始登記），質押財產描述為：B公司2014年5月1日至2016年11月10日期間內發生的（包括已發生和將發生的）所有應收賬款，擔保范圍是A貿易公司2014年5月1日至2016年11月10日期間所有業務。

2016年1月，法院判決乙銀行對B公司2014年5月1日至2016年11月10日期間內的應收賬款享有優先受償權，包括但不限于被告B公司對某煤炭公司享有3000萬元的應收賬款。該判決已生效。

根據以上情況，乙銀行因法律文書已生效，可以憑該文書申請法院執行回轉。甲銀行已收到的涉訴款項3000萬元面臨執行回轉的風險。

筆者分析認為，本案的焦點在于乙銀行是否對B公司2014年5月1日至2016年11月10日期間內的應收賬款享有優先受償權。如果按照法院判決，乙銀行享有應收賬款的優先受償權，則乙銀行可以向法院申請對該應收賬款優先受償。如果該類應收賬款概括質押依法不成立，則乙銀行沒有優先受償權，本案自然不應執行回轉。

二、應收賬款概括質押性質的法律分析

《物權法》第228條對應收賬款質押進行了規定。一般理解認為，《物權法》所指應收賬款既包括現有債權，也包括將來發生的債權。但對應收賬款是否應當是明確的或者是概括的，法律并沒有做出明確規定。筆者認為，依據應收賬款特性，被質押的應收賬款應當在屬性上是能夠被明確確認的，而不能是概括性的。即，僅僅在應收賬款質押合同中約定出質債務人所有的應收賬款或某個特定期間內發生的全部應收賬款，而無法對債務人、應收款金額及履行狀況等基本要素予以完全明確的質押是無效的。理由如下：

（一）理論依據

1. 基于一物一權理論下的考察。自羅馬法以來，物權法普遍采用一物一權作為基本原則，其主要依據是該原則能夠明確權利邊界，便于物權公示，確保交易安全。基于公示制度，當事人及第三人可直接從外部認識物權的客體范圍、內容，使物權法律關系據此得以透明。而根據近現代各國物權變動的普遍規則，不動產以登記為公示方式，動產以對物的占有和交付為公示。不論是登記還是對動產的占有和交付，都要求物權的客體必須獨立、特定。

依照大陸法系物權立法原則，法律對權利質權無特別規定的，準用動產質權的規定。我國《物權法》第229條亦有相同規定（權利質權除適用本節規定外，適用本章第一節動產質押的規定）。在動產質權中，如果以數個動產為客體，為同一債權提供質押擔保的，按照一物一權原則，在各動產上應分別成立質權，并以分別成立的數個質權共同擔保同一債權，不存在將數個動產集合一物并在其上成立一個質權的情形。換言之，于此情形，應構成動產的共同質押，而非單一質押。既然如此，當以數項權利質押擔保同一債權時，自應準用動產共同質押之規定。而以一定時期內的應收賬款概括質押，是由數個應收賬款構成，本質上是一定時期內發生的每一筆應收賬款的質押。因此，應收賬款概括質押事實上就是以企業數個應收賬款為同一借貸債權提供擔保，依據一物一權原則，就應當按照數個動產質押之規定，分別進行質押登記，否則質權不能成立。

2. 基于物權法定原則下的考察。物權法定原則，又稱為物權法定主義，是指物權只能依據法律設定，禁止當事人自由創設物權，也不得變更物權的種類、內容、效力和公示方法。依據物權法定，當事人設定的物權必須符合現行法律的明確規定。如果法律無明文規定物權種類時，則不能解釋為法律允許當事人自由設定，只可解釋為法律禁止當事人創設此種物權。

浮動抵押制度起源于英美法系，后逐漸為大陸法系有條件吸收，我國物權法也吸收了浮動抵押制度，但并未將其他浮動擔保方式納入立法視野。《物權法》第181條規定了浮動抵押內容并以第189條、第196條予以配套設立了浮動抵押制度，該制度規定，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押。從整個物權法體系看，僅規定動產可以設定浮動抵押，且將不動產、知識產權和債權等財產排除在浮動抵押標的物范圍之外。對浮動質押制度，鑒于質權需轉移標的物占有，如質押物為不確定的存在，不符合質押的性質和特征，與質押制度本質概念相違背。為此，我國《物權法》并未設定浮動質押制度，應收賬款概括質押違背了物權法定原則，該設定方式違反了物權種類法定的強制性規定而無效。

3. 基于應收賬款特定化下的考察。應收賬款特定化意指用于設立質押的應收賬款必須要素明確、具體。作為一種普通的債權，應收賬款是一種未被證券化的具有金錢內容的請求權，無證券載體。從各承認應收賬款質押國家的立法看，也都對質押合同關于用于質押的應收賬款的描述，做出盡可能詳盡的要求。對此，我國《物權法》第210條也進行了類似規定（質權合同一般包括下列條款：……（三）質押財產的名稱、數量、質量、狀況；……（五）質押財產交付的時間）。筆者認為，我國《物權法》所規定的應收賬款，除應具有基礎的法律關系外，也應滿足特定化特征。

《應收賬款質押登記辦法》第四條規定了五類應收賬款，其中的四類應收賬款，即銷售產生的債權、出租產生的債權、提供服務產生的債權和提供貸款或其他信用產生的債權，債權產生的基礎法律關系（買賣、租賃合同等）已經存在，其債權須已經特定化，但不必定現實化。換言之，該四類債權要么是現實債權，要么是有成立基礎的將來債權，否則不能出質。公路、橋梁等不動產收費權是一類特殊的權利，較之前述四類債權，本質是一種資格，其效力從根本上說來源于政府的特許，而不是權利人和義務人意思自治的結果。可見，不動產收費權顯然是沒有成立基礎的法律關系。但我們認為，不動產收費權雖然在性質上與原初意義上的應收賬款相去甚遠，但不動產收費權仍然具有金錢債權的性質，具有應收賬款特定化特征，仍然適于出質。原因如下：不動產收費權是政府特許的結果，這確保了不動產收費權的合法性；收費權人原則上可以無差別地向使用設施的人收取費用，從而確保和充實了收費權的資金內容，使不動產收費權的出質成為“有物可質”。而應收賬款概括質押是以將來可能產生的應收賬款質押，尚無存在的基礎法律關系，也無法進行特定化，因此，該模式無法產生質押效力。

（二）實踐分析

對普通應收賬款質押或者應收賬款概括質押，如果被質押的債權本身不夠具體明確，質權人是否最終享有優先受償，從近兩年的司法實踐看，多數是不支持質權人享有優先權。

1. 一般應收賬款具體化問題。在興業銀行與江蘇興達利紡織科技有限公司、江蘇意邦清潔用品有限公司等金融借款合同糾紛案①中，興達利公司、擔保人意邦公司分別與興業銀行簽訂《應收賬款最高額質押合同》，為興達利公司的融資提供應收賬款質押擔保，質押物為興達利公司、意邦公司提供的自己擁有的應收賬款設定質押。質押合同所附質押物清單全部為空白，無任何質押物的具體描述。興業銀行在中國人民銀行征信中心辦理了應收賬款質押最高額貸款業務登記，登記了最高債權額和質押財產價值。法院審理認為：“合同附件中的質押物清單上應收賬款的債務人名稱、權利證書編號、金額、期限等內容均為空白……興業銀行蘇州分行雖然在中國人民銀行征信中心辦理了出質登記，但辦理該登記是興業銀行蘇州分行單方即可完成，且中國人民銀行征信中心對于用于出質的應收賬款是否客觀真實并不作實質審查，在興業銀行蘇州分行不能進一步舉證證實其所享有的應收賬款的具體權利內容要素的情形下，其主張對興達利公司、意邦公司出質的應收賬款享有優先受償權，缺乏事實依據和法律依據。”

在平安銀行與鄒平玉泉化工有限公司等金融借款合同糾紛案②中，雙方簽訂了《最高額質押擔保合同》，約定玉泉化工以其合法擁有的財產向平安銀行提供質押。該合同所附質押標的清單載明，質押標的為玉泉公司的應收賬款，出質人對質押標的擁有100%的份額。雙方簽訂《應收賬款質押登記協議》后將上述應收賬款質押在中國人民銀行征信中心進行了登記。法院審理認為：“作為應收賬款質權標的之應收賬款須具有特定性，即用于設立質押的應收賬款的有關要素如債務人名稱、債務數額、產生應收賬款的基礎合同等應當明確、具體；若應收賬款不特定，就無法確定質押的是什么應收賬款，就無法實際行使應收賬款質權，從而會導致無法判決或判決缺乏可執行性。就本案而言，濟南平安銀行主張應收賬款質權的依據是最高額質押擔保合同、應收賬款質押登記協議以及出質登記，但上述合同、協議及登記均沒有記載應收賬款的債務人名稱、債務數額以及產生應收賬款的基礎合同等有關要素，從而導致無法確定本案最高額質押擔保合同的標的以及濟南平安銀行所主張的應收賬款質權的標的，故濟南平安銀行享有應收賬款質權的主張無法得到支持。”

概括前述判決觀點可以看到，在應收賬款質押合同中需明確被質押債權的金額、履行期限、支付方式、所依賴的基礎合同名稱、應付賬款的履行情況以及次債務人等信息。否則，對該應收賬款享有優先受償權的申請，法院很可能不予支持。

2. 應收賬款概括質押具體化問題。在富登投資信用擔保有限公司與南京喜春來工貿有限公司等追償權糾紛案③中，因喜春來公司向銀行借款，要求富登擔保公司提供擔保。喜春來公司與富登擔保公司簽訂《最高額反擔保質押合同》，約定質押的應收賬款為喜春來公司對其客戶（包括本合同簽訂時已存在的客戶及登記期限內增加的客戶）所擁有的債權，包括本合同簽訂時及登記期限內產生的、到期的、存在的應收賬款。雙方還簽訂《應收賬款質押登記協議》。富登擔保公司就上述質押事宜在中國人民銀行征信中心辦理應收賬款質押初始登記。質押財產描述為“出質人自2013年5月22日簽署《最高額反擔保質押合同》之日及之后，在與其所有的應收賬款支付方之間所有合同中享有的：1）對應收賬款支付方的應收賬款：包括現在的或將來的、實際的或可能發生的所有應收賬款；……。”后富登擔保公司向銀行履行擔保責任后對喜春來公司提訟。法院審理認為：“富登公司雖在人民銀行征信系統辦理了質押登記，已具備應收賬款質押的形式要件，但登記的質押財產表述為‘現在的或將來的、實際的或可能發生的所有應收賬款’，該表述對質押財產的數量及狀況均沒有約定，在備案的質押合同中，雙方也未對出質債權的基礎合同及其履行狀況等事項做出約定，亦不符合質押合同必要條款的法律規定。富登公司雖稱喜春來公司在質押登記前后向其提供了應收賬款明細表，但其對喜春來公司是否享有債權以及債權的實際金額并不能確定，在簽訂質押合同后也未及時通知相對人得到確認，故富登擔保公司針對不具確定性的質物所設定的質權不成立。”

在浦發銀行與湖北龍昌物資貿易有限公司等借款合同糾紛案④中，浦發銀行與龍昌物資公司簽署《保理協議書》，約定龍昌物資公司提供其對武漢重工鑄鍛有限責任公司自2013年1月1日至2016年8月15日發生的全部應收賬款進行質押擔保。浦發銀行在中國人民銀行征信中心辦理動產權屬登記：出讓人龍昌物資公司、受讓人浦發武漢分行；轉讓財產描述為出讓人自2013年1月1日至2016年8月15日之內發生的（包括已發生和將發生的）對武漢重工發生的全部應收賬款，轉讓財產信息、轉讓財產價值均未登記。法院審理認為：“出讓人自2013年1月1日至2016年8月15日之內發生的（包括已發生和將發生的）對應收賬款付款人武漢重工的全部應收賬款，其附件應收賬款清單中應收賬款付款人、合同編號、合同或訂單名稱、幣種、金額、到期日等均為空白”，“故本案的應收賬款無明確內容，缺乏特定性。據此，浦發銀行武漢分行訴請對龍昌物資提供質押的應收賬款有優先受償權的訴訟請求，本院不予支持。”

概括前述判決觀點可以看到，基于應收賬款質押的特性，出質人不能以其對特定或不特定的次債務人在某一時間段內不特定的應收賬款來出質，而必須明確究竟是哪幾筆債務被用于質押。如果描述清楚，法院可以認定為基礎債權已經被特定，質押有效。反之，如果號稱被質押的債權具有無法確定的可能，則無法認定質押已經有效成立。

綜合上述分析，在本文第一部分所述案例中，B公司以將來應收賬款概括質押違反法律規定，乙銀行對B公司2014年5月1日至2016年11月10日期間內的應收賬款不享有優先受償權，本案也不應執行回轉。

三、商業銀行相關業務啟示

筆者認為，應收賬款質押融資業務中，銀行和出質人簽訂的應收賬款質押合同中必須將被質押債權的基本要素予以清晰明確。如被質押的債權是概括性或浮動的，則每筆應收賬款都必須及時滿足上述要求。只有如此，方能有效避免因被質押債權不夠特定化而導致法院不予認可的風險。基于此，對商業銀行涉及應收賬款質押融資類業務提出以下法律風險防控建議：

（一）一般應收賬款質押模式

一般應收賬款質押是指借款人或其他第三方以合法擁有的普通應收賬款設定質押，為借款人在銀行申請辦理的各種信貸業務提供擔保的行為。依據上述對應收賬款質押風險分析，銀行辦理此類業務應當注意以下風險：

1. 應收賬款應當滿足特定化要求。雖然《物權法》已明確規定應收賬款可以質押，而且現實生活和經濟發展也需要不斷創新權利質押擔保方式，但這并不意味著所有的應收賬款都可以質押。只有那些既符合法律規定，又能對債權起擔保作用且可以特定化的應收賬款才能夠進行質押。為實現應收賬款特定化，必須嚴格按照《物權法》第210條規定的要求，在質押合同中列明應收賬款筆數、金額、履行期限、支付方式、基礎合同名稱、應付賬款的履行情況以及次債務人等信息。

2. 規范進行應收賬款質押登記。《物權法》規定出質登記是應收賬款質權設立的必要條件。人民銀行征信中心對應收賬款質押的審查，屬于典型的形式審查，并不對質押雙方當事人、質押的應收賬款是否真實、合法進行審查。因此，在應收賬款質押登記公示系統進行登記時，如果不能規范地填寫登記內容，或對質押財產描述不清楚，將會影響登記的有效性，從而影響質權的認定。因此，銀行在進行應收賬款質押登記時，除對應收賬款依據的基礎合同等材料進行嚴格審查外，還必須按照登記辦法規定，正確描述應收賬款信息。

（二）應收賬款池質押模式

應收賬款池融資是指借款人或其他第三方將其在一定時期內向一個或多個購貨方銷售商品、提供服務或其他原因所產生的多筆應收賬款批量質押給銀行，銀行以上述應收賬款為基礎建立應收賬款池，以池中應收賬款為第一還款來源為銷貨方提供的短期融資業務。由于在應收賬款池有效期內可多次提款、逐筆歸還，對于有多筆應收賬款的借款人來講，應收賬款池融資業務具有一定的靈活性與便捷性。雖然該業務不同于案例所述的應收賬款概括質押，基于其以應收賬款的集合質押為基礎，在辦理該業務時，除注意一般應收賬款質押的風險外，還應從以下方面防范風險：

1. 及時準確簽訂融資業務合同。按照《物權法》第228條規定，以應收賬款出質的，當事人應當簽訂書面合同。對應收賬款池融資業務，銀行應當與融資人簽訂《應收賬款池融資業務合同》。銀行在應收賬款池融資業務中，應及時與銷貨方簽訂該合同，明確應收賬款池項下最高融資比例、應收賬款池有效期等要素，約定為銷貨方開立應收賬款回款專戶，有條件的應與購貨方、銷貨方共同簽訂三方合同。《應收賬款池融資業務合同》必須附應收賬款清單，并準確填寫相關要素。

2. 注意應收賬款池的更替和登記。在應收賬款池有效期內銷貨方可隨時提供符合銀行要求的新增應收賬款辦理入池，銀行對已到期或不符合要求的應收賬款應辦理出池，以新舊應收賬款更替的方式確保池內應收賬款質量并控制融資比例。對于應收賬款池建池、入池、出池、有效期等情況，銀行應建立詳細的應收賬款池管理臺賬并及時更新《應收賬款質押清單》。對擬辦理出、入池的應收賬款，銀行應及時登錄應收賬款質押登記系統，按照登記系統要求，辦理或注銷質押登記。

（三）應收賬款概括質押模式

應收賬款概括質押是指借款人或其他第三方以其將來產生的應收賬款全部概括質押給銀行，銀行以上述應收賬款為基礎為銷貨方提供的短期融資業務。從目前看，該類業務在部分股份制銀行開辦。從現有法律規定和當前司法實踐看，多數法院不支持銀行對應收賬款概括質押優先權。因此，商業銀行應當充分認識此類業務風險，謹慎開展此類業務。在當前法律規定情形下，建議將應收賬款概括質押作為融資保障或者補充措施。

1. 按照應收賬款池操作模式完善概括質押業務。對已開展應收賬款概括質押融資業務的，按照《物權法》規定，質押合同是成立的。建議相關銀行及時參照應收賬款池模式對業務進行補正，依據簽訂的《質押合同》，按照登記機關要求，逐筆登記期限內產生的應收賬款。

2. 在提訟前及時對質押標的特定化。雖然在訴訟前質押標的物特定化后是否能夠取得質押優先權存在不確定性，但根據江蘇省高級人民法院在（2015）蘇商終字第21號判決書“……在興業銀行蘇州分行不能進一步舉證證實其所享有的應收賬款的具體權利內容要素的情形下，其主張對興達利公司、意邦公司出質的應收賬款享有優先受償權，缺乏事實依據和法律依據”表述看，如能夠在訴訟過程中舉證質押標的在訴訟時已經特定化，法院有可能支持質押成立。因此，對應收賬款概括質押權利人，應當比照動產浮動抵押的結晶技術，在提訟前及時逐筆登記應收賬款情況，將質押標的特定化，爭取法院予以支持。

3.“應收賬款概括質押權人”損害本行利益的，應當積極主張權利。對以賒銷方式經營為主的企業來說，應收賬款是企業權益的重要組成部分。而應收賬款概括質押操作，必然影響到企業的整體資產情況。比如，如借款人或擔保人的應收賬款在其他債權人處概括質押的，此種質押被認可后勢必影響企業還款、擔保能力，影響本行融資安全；如應收賬款債權人將單筆應收賬款質押本行后又將應收賬款概括質押其他人或者應收賬款債權人將應收賬款概括質押其他人后又將其中單筆應收賬款質押本行，形式上產生質押權利沖突。因此，在應收賬款概括質押不被法院認可的前提下，應收賬款債權人以此方式融資勢必損害第三方利益，發生如本文開始所述案例情況。對此情況，商業銀行應當從多角度論述應收賬款概括質押的不合法性，積極向法院主張質押無效。

注：

①中國信達資產管理股份有限公司江蘇省分公司與江蘇興達利紡織科技有限公司、江蘇意邦清潔用品有限公司等金融借款合同糾紛二審民事判決書，（2015）蘇商終字第00021號。

②平安銀行股份有限公司濟南分行與鄒平玉泉化工有限公司、山東鴻澤光電科技有限公司等金融借款合同糾紛二審民事判決書，（2015）魯商終字第178號。

③上訴人富登投資信用擔保有限公司南京分公司與被上訴人南京喜春來工貿有限公司、王年余、端木玉蘭、羅鋼平、南京銀信爐料有限公司追償權糾紛一案的民事判決書，（2015）寧商終字第701號。

④上海浦東發展銀行股份有限公司武漢分行與湖北龍昌物資貿易有限公司、吳伯凱、李臘云借款合同糾紛一審民事判決書，（2014）鄂武漢中民商初字第00537號。

參考文獻：

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[3]王立明.物權法論[M].中國政法大學出版社，1998年.

[4]孫鵬，王勤勞，范雪飛.擔保物權法原理[M].中國人民大學出版社，2009年.

篇8

一、個案簡述

職教園區某入駐學校，在項目落地開工融資時，以學費及其他收益為擔保，通過在建工程抵押向銀行貸款1.5億，期限7年，貸款本息分期償還。2014年該學校在園區的一期項目已經完工通過驗收，并取得了房產證。由于在建工程完工，銀行需要學校就該筆貸款提供其他抵押擔保。銀行方建議是：由于學校在園區的土地是以出讓方式取得的，可以抵押，根據房隨地走的原則，需要學校以校區新建房產到房管部門辦理抵押登記；縣房管部門則認為：學校及相關建筑是公益性事業設施，法律不允許進行抵押；學校方希望：政府能夠鑒于辦學的困難，提供政策便利，以特殊情況為由辦理抵押登記。縣政府就以上情況，向支行征詢意見。截至2014年3月，該筆貸款待償還本金為1.43億，處以無任何擔保的空擋狀態。

二、風險簡析

該案中涉及多個風險點，其中法律風險是顯性的，金融風險和社會風險則是隱性的。

（一）法律風險

對園區內學校的教育設施能否進行抵押，法律和司法解釋有明確的規定，主要涉及《中華人民共和國擔保法》、《中華人民共和國民辦教育促進法》、《中華人民共和國物權法》以及《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》的相關條款。

1.《中華人民共和國擔保法》第三十七條第三款規定：“學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施”不得用于抵押。目的是為了保障醫院、學校等以公益為目的的事業單位的財產安全穩定，從而保障公眾利益。《擔保法》第三十七條屬于法律禁止性規定，在社會公益設施的財產所有權性質的認定上，并沒有“公辦”或“民辦”的區分。

2.《中華人民共和國民辦教育促進法》第三條規定：“民辦教育事業屬于公益性事業，是社會主義教育事業的組成部分。”。因此，對學校相關設施公益性的認定與設立學校的資產性質無關。“公辦”或是“民辦”均視為“社會公益目的”，以服務民眾為主旨。

3.《中華人民共和國物權法》第一百八十四條第三款規定：“學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施”不得用于抵押。學校不論“公辦”還是“民辦”，都是以社會公益為目的而設立的，民營資本進入教育事業，并不影響其公益性質。因此，即使是“私立”或“民辦”的學校，其用于教育的房產仍然不能設定抵押。

4.《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第五十三條規定：“學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體，以其教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施以外的財產為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。”這一司法解釋將人民法院可以認定抵押有效的范圍限定在教育設施以及其他社會公益性設施以外的財產，且只能為自身債務設定抵押，并未對上述三個法律的規定進行突破，是一個明確解釋，沒有擴大或縮小。

綜合上述四個法律文件的規定及精神，該學校在園區內的建筑，主要是教學樓，應當認定為公益性設施，不得用于抵押。房管部門不予辦理抵押登記的行政行為具有充分的法律依據。銀行要求學校提供抵押的財產在法律上不具有可行性。如果相關部門進行了突破性操作，應當認定是違法行為。

（二）金融風險

目前，該筆貸款待償還本金為1.43億，處以無任何擔保的狀態，隱含較大金融風險。一方面，在利率市場化改革的大背景下，過往政策的溢出效應逐步顯現，去杠桿、去泡沫的要求，可能會促使銀行在貸款的審批及貸后管理更趨于嚴格，一些寬泛性操作逐步消減，銀行正在逐步在原來期限錯配的資產調整回正軌，再加上貸款利率受市場波動影響，可能對銀行和貸款方都會造成資金上的壓力。為了償還銀行的貸款，可能會迫使學校在融資途徑上趨向借助民間融資以解燃眉之急，加重融資成本。

另一方面，經初步估算，該學校正式運行后，每年各項收入接近2億元，現金流基本充足，但無抵押擔保為在異常期銀行回收貸款埋下隱患。從銀行融資角度出發進行階段分析。在初期，該筆貸款在目前基本可以歸入對沖性融資階段（根據海曼?明斯基的繁榮時期融資階段理論，對沖性融資：收入現金流≈債務本息。）。但鑒于該筆貸款期限較長，且目前通過房產抵押的可行性并不具備，處于無抵押狀態，進入投機性融資階段（投機性融資：收入現金流≈債務利息，還本存在困難甚至無法還本）的概率正在上升。雖然，發放該筆貸款的銀行是國有背景，具備較強實力，但綜合考慮園區的建設情況及后期運營收益的不確定性，情況不容樂觀。如果該學校在一定期限內，仍舊無法提供相應擔保，銀行收回貸款是必然，可能就會導致學校后期項目的資金鏈斷裂，工程停滯。如果政府部門違法辦理了抵押登記，銀行在進行處置的過程中還可能發生兩種情況：一是無法處置，鑒于學校公益性，銀行貸款難以收回，最后形成不良貸款；二是強行處置，導致大批在校學生停學，可能引發。

（三）社會風險

在產業園區建設的過程中，大部分企業，包括學校在融資觀念上存在誤區，總認為銀行敢貸款，政府就愿意為該筆貸款進行背書。在此個案中，人民銀行從政府的角度進行風險提示。一旦政府為該學校抵押登記放開缺口，會帶來以下兩個后果：一是由于政府出面進行協調，并進行了背書承諾，實際上是為該筆貸款進行了隱性擔保，該筆貸款在地方政府債務的寬口徑統計中就歸入了政府隱性擔保融資中，變相加大地方政府債務規模；二是一旦抵押成立，銀行進入司法程序，或是對抵押財產申請強制執行，政府和相關部門的局面會非常被動，處理不慎還會引發潛在的。因此，從社會風險的防控角度出發，政府一旦對此筆抵押進行干預背書，實際上是埋下了的定時炸彈，一旦失控，會嚴重影響政府聲譽。

經過調查，以該個案為例，一部分地區的處理是：將學校土地上的房產作割裂處理，剝離用于教學的房產，如教學樓、圖書樓等，將剩下的食堂、學生宿舍、超市等用于自營或外包的，具有一定營利性質的設施作為司法解釋中“社會公益設施以外”經營性房產，辦理多個房產證進行抵押登記。這同樣存在上述風險，而且在模糊財產性質認定上并沒有太充分的理由和依據，在司法程序審核和審計檢查中很難站住腳。

三、存在問題

（一）民辦學校在進入園區后，融資困難逐步顯現

嵩明縣職教園區是滇中產業新區發展的重要項目之一。進入園區的學校，雖然享受了一些政策優惠，如減免城市建設管理費等等，但后期資金的跟進還是存在困難。一方面，民辦教育事業融資能力有限，沒有過多的融資途徑。尤其是民辦的教育事業是屬于高投入，低收益，長周期的項目，銀行在提供貸款時并沒有過多的優惠政策。另一方面，社會融資成本的上升，也導致學校一類的教育事業不愿意通過民間融資來解決資金的問題。資金來源單一，過渡依賴銀行信貸支持，制約了園區后期發展。

（二）政府為促進地方經濟發展，進行背書或隱性擔保，埋下潛在風險

地方政府為支持產業發展，尤其是園區經濟的發展上，進行適當傾斜是合理的，但不能突破法律的底線。但有時為了保證后期發展以及招商引資的承接性和連續性，對入駐企業一些不合理的要求，也一律進行背書或擔保。這種經濟活動中的政府性主導或干預的行為是導致地方政府隱性債務急劇擴張的主要原因。“GDP”的政績觀在短時間內依舊難以扭轉，而缺乏監測的政府性債務，因為不斷無序地擴張、財政與金融關系不清、沒有相應的披露制度等使得風險深埋難見。

（三）融資觀念不正確，導致“碰底線”、“打球”的情況成為常態

部分企業在融資的過程中，總是希望鉆鉆政策空子，打打球，并將之視為合情合理。一旦政府拒絕企業通過一些非正常途徑進行融資，經常被企業扣上不支持發展的帽子。這種“倒逼”的行為在當前產業園區的建設過程中并不少見，也反映出部分企業融資理念不正確，既不積極尋求更多的融資途徑和資金來源，也不愿意負擔相應的融資成本，一味要政策、要背書、要擔保，這是明顯粗放發展，缺乏可持續性的思路。

（四）銀行進行貸款審核時，對法律條文規定的綜合性、全盤性考量不足

銀行在貸款審核時，應當對整個產業政策和企業特點及發展趨勢進行深入考察，尤其是一些具有公益性的企業，在法律條文的適用上一定要有綜合性、全盤性的考量，不應當抓住單一條文章，雖然保護了自己，但坑了企業、坑了政府，最后說不定還要引火燒身。

四、政策建議

（一）銀行應當把握利率市場化契機，更好地管理風險

當前經濟運行平穩，積極信號增多，有望保持穩中向好、穩中有進的態勢，但整體上，經濟對銀行信貸的依賴并未隨著金融改革推進而減弱。利率市場化雖然可以緩釋“金融脫媒”，實現金融去杠桿化，但也會導致銀行利潤空間的壓縮，帶來不良貸款增多與資產貶值的負面效應。利率放開意味風險開始釋放，作為商業銀行而言就要建立與市場化利率結構與存款保險制度相匹配的風險定價能力。面對資金來源多元化，負債成本提升、傳統信貸業務萎縮、流動性風險凸現、金融創新滯后的不利局面，如何辨識風險，如何對風險定價，如何在管理好風險的基礎上設計出市場需求的金融產品，如何更好地營銷自己的產品以適應市場的供求關系，如何更好地支持園區經濟發展等等，這些問題的考量要盡快提上日程。

（二）政府應積極支持民辦教育事業的發展，給予合法、合理的政策優惠

民辦教育事業是社會主義事業的重要組成部門，功在當代、利在千秋。政府對進入園區的民辦學校應當給予積極支持，引導其走上正軌發展的道路。鑒于民辦教育事業發展中面臨的困難，政府部門應當盡快研究，在不突破法律底線的前提下，提供一些柔性的變通性政策。既要為政府在處理經濟與社會發展問題上留有必要的回旋余地，也要讓民辦教育事業享受更多的政策優惠與改革紅利。如建立一些公益性的擔保基金，或是規范使用財政資金進行扶持，同時鼓勵更多的民間資本加入到教育產業中來。嵩明縣特殊的區位優勢和發展前景，需要地方政府在政策的引導和傾斜上有更廣的思考并積極爭取上級政府部門支持，但一定要有全面、正確的“法治”思維把關。

（三）園區企業應樹立正確的發展理念，走可持續發展的道路

園區企業要樹立正確的發展觀念，通過合法、合理的途徑獲取資金來促進項目的完成。園區企業進入園區已經享受了很多地方政府在政策、費用和稅收上的各種優惠，企業不應當將經營中面臨的資金、成本等問題轉嫁給政府處理，更不應當將之作為與政府討價還價的籌碼。要樹立市場競爭，優勝劣汰的理念，提升企業自身的核心競爭力，平衡發展企業，做到“有多大頭就戴多大的帽子”，不要將政策紅利作為永不枯竭的“提款機”，時時念、時時想，要學會在市場化進程中，自己處理一些問題，減少對政策的依賴性。園區企業一定要認識到，在市場化的大潮中，“政策外衣”穿不了一輩子，該脫就要脫，不要因為畏寒，就坐等政府、銀行上門輸血，政府只能扶持發展，不能替展，這是要首先明確的。

篇9

基金的設立和發起

我國公司法、證券法、信托法、合伙企業法的陸續修訂和出臺，為私募股權投資基金的設立和發展提供了法律依據。但實踐中，私募股權投資基金在法律地位、注冊登記、稅收繳納、金融機構投資等方面仍面臨著一些障礙。根據《證券法》第166條規定：“投資者申請開立賬戶，必須持有證明中國公民身份或者中國法人資格的合法證件。”這就導致了大量以有限合伙制和信托制形式存在著的私募股權投資基金由于不具備“法人”地位而無法進行正常的投資活動，也難享有市場退出通道。

目前，對有限合伙企業尤其是有限合伙制的私募股權投資基金，仍沒有形成全國范圍內統一的工商注冊程序。除天津、北京等少數地區外，其他地區的私募股權投資基金尚不能以有限合伙制形式進行登記。常見情形是以有限責任公司形式到當地工商管理部門進行工商注冊，進行“類股權基金”運作。其中，北京要求的注冊資本金較高（3000萬元），天津較低（1000萬元）。如果要注冊為有管理保險資金資格的基金公司，還需要注冊管理保險資金1億元。

募集、路演和資金托管

PE一般采取有限合伙企業的組織形式，根據我國的《合伙企業法》，基金的成立條件是：

1必須有至少有一個普通合伙人，對基金的債務承擔無限責任；通行的做法是由基金管理公司擔任普通合伙人。

2至少1個，但最多不超過49個有限合伙人；有限合伙人可以是自然人，也可以是法人或其他組織，以其出資額為限承擔有限責任。

3基金的經營管理由執行合伙事務的普通合伙人（一般為基金管理公司）負責。

發起人通常承擔一般合伙人角色，而發起的主要目的在于為其項目籌集資金。一個基金是否能發行成功，很大程度上取決于該發起人的實力及其在社會、公眾和業界的品牌和聲譽。而發起人的文化特征、行事風格等也是其能否按照基金規則辦事、獲得基金管理人及其他一般合伙人、有限合伙人認可的必要條件（見圖2）。

尋找有限合伙人的過程在基金設立發起過程中通常被稱為路演或募集。根據《發改辦財金[2011]253號》，私募基金的募集嚴格依據私募形式向具有風險識別和承受能力的特定對象募集，不得以公開或變相公開方式直接或間接向不特定對象進行推介（非法募集資金一直是PE遭到詬病的問題之一）。

一般由資金需求方（往往有項目但缺資金）為主要發起人，聯合有經驗的基金管理公司共同承擔無限合伙責任。為了最大限度地發揮權益杠桿效應，一般合伙人需要尋求有限合伙人（往往有資金但缺項目，或者風險厭惡）的加入。募投方向、項目回報率及風險管理會成為該基金發起、路演和募集過程中的核心問題。能否找到合適的有限合伙人是發起成立基金最關鍵的因素之一。

一般而言，一般合伙人可以是一個，也可以是多個，出資額最低為該基金募集資金的1%，即可用99倍的高權益杠桿進行以小博大的資本籌集。但為了在發起階段增加其他發起人和有限合伙人的信心，在未來基金運作中增加主要發起人的話語權，以及企業合并報表需要，主要發起人的出資額可以在1%～51%之間。

基金架構與組織機構設置

規模較大、業務復雜、投資方向較多的股權基金，組織結構更加復雜。可以考慮設立基金理事會、聯合管理委員會，加上設立其他相應專業機構來實現對基金的決策、運作和風險管控和治理目的（見圖3）。

權力機構：聯合管理委員會。由每位基金投資人（合伙人）各自委派1名代表組成聯合管理委員會，是基金的權力機構，負責批準《基金章程》、《資產管理協議》、《資金監管協議》等法律文件，以及決定新合伙人的加入、退伙、解散等事項。

決策機構：投資委員會。由普通合伙人授權的專業人士和有限合伙人的委派代表組成投資委員會，負責所有投資項目的決策，以及做出資金調動的指令等重大事項。

執行機構：基金管理人。負責尋找和論證項目、執行投資決策、跟蹤項目管理、設計產品方案并進行基金的持續募集等。

資金監管：基金托管人。由全體合伙人共同選定的商業銀行擔任基金托管人，負責對基金在該行開立的托管賬戶進行嚴格監管，并對基金管理人的行為進行監督，保證資金不被挪用、侵占。

顧問機構：風險控制委員會。外部聘請投行、行業方面的專業人士擔任，對擬投資的項目發表獨立意見。

資金保管：托管銀行。注冊資金以及未來募集的有限合伙人資金需要委托給銀行進行專戶管理，該銀行叫做托管銀行。按照資金托管協議，托管銀行對基金的資金調度進行嚴格監管。

在一個典型的股權基金內部，可以設立風險控制部（負責整個公司運作的監管和風險管理）、基金部（負責資金募集）、項目部（負責考察和投資項目）、后期管理服務部（負責投資項目后的服務以及退出管理）等（也可以叫其他名稱，但職能相同或相似）。

風險管理體系

基金的風控體系嚴格按照內部控制的原則和精神進行職能分工和牽制設計，采取多種手段，綜合防控風險（見圖4）。

科學的管理機制

基金決策機構擁有投資決策權，保證決策的公正性；基金管理人擁有投資管理權，突出投資管理的專業性；基金托管人擁有資金監管權，保障資金的安全性；審計/估值/法律機構擁有投資監督權，保證投資交易的公平性。

嚴格的約束/激勵機制

基金管理人必須嚴謹、勤勉地履行職責，根據《資產管理協議》受托對基金資產進行管理，基金管理人不稱職時，基金權力機構可以予以更換；基金管理人的收益與業績掛鉤。

基金托管人根據《資金監管協議》受托對基金資產進行監管，基金權力機構可以要求更換基金托管人，且可在資金監管出現問題時要求其賠償。

專業的技術控制手段

投資前風險控制包括充分的盡職調查、獨立的中介機構介入、專業的風險評估，以及事先設定可行退出方案；投資中風險控制，需要通過嚴密的法律條款設定安全的交易方式，并在投資后采取嚴密的監管措施；風險化解措施要求被投資方提供足額的資產擔保，及時發現風險，并委托專業機構做好違約處置。

透明的信息披露制度

公開透明是最好的監管方式，信息披露的義務人包括基金管理人和基金托管人，公開披露的基金信息包括年度報告（經審計）、半年度報告、季度報告、臨時報告（發生可能對基金投資人權益產生重大影響的事件時）。同時，每一投資人（無論其在基金中的份額是多少）擁有絕對的審計監督權，即有權自擔費用委托專業人員對基金進行審計，如果任何實質性的錯誤在上述審計過程中被發現，與該次審計有關的所有費用應由基金管理人承擔，并可追究基金管理人或基金托管人的責任。

募投方向

募投項目決定著基金的風險、回報和期限等基本特征，是基金發起是否成功的最基本保證。按照目前的實務，募投方向除了要遵守國家和當地產業政策外，一般有Pre-IPO項目、成長期的風險投資、成熟企業的并購重組行業基金、城市基礎設施項目、能源/礦山項目等類型。最近食品安全和醫藥等行業頻繁出現問題，預計很快將在牧場、牧業、乳制品以及醫藥領域掀起并購重組浪潮。而資金來源，則可以通過設計類似的產業基金來獲得。

退出機制

基金最重要的機制之一是退出機制的設計。對于投資人來講，往往以退出方式來決定進入方式。一般而言，參與各方的退出時點在基金設立之初就在基金章程中約定，如在基金成立第7年時，如無特殊約定，可以對基金進行清償或者注銷。如有特殊申請，經股東大會批準，可以延長基金壽命。常見的退出方式包括股權/債權公開發行、大股東回購、促進被并購、同業轉讓等。

一般合伙人往往會通過該股權基金成功發起募集并投資于項目后的一段時期內（通常是在成功獲得銀行后期資金注入后），從項目公司中撤資進行其他投資項目或發起其他基金。

投資者利益保護

先進的基金設計機制，可以充分考慮基金投資者尤其是有限合伙人的利益，主動對其保護。

1普通合伙人承擔無限責任

根據《中華人民共和國合伙企業法》規定，普通合伙人對合伙企業承擔無限連帶責任。無限連帶責任是對普通合伙人極其嚴格的要求，體現在兩個方面：一是普通合伙人不以出資為限，對基金負無限連帶責任，如基金的對外行為引訟、賠償等；二是在投資過程中，如果由于普通合伙人失職、欺詐等原因造成投資虧損，普通合伙人及其有責任的雇員需承擔經濟責任，甚至是刑事責任。

2有限合伙人承擔有限責任

為了保護投資者的利益，普通合伙人之外的投資人，均以有限合伙人身份加入基金，以其認繳的出資額為限承擔虧損責任，并對基金的債務承擔有限責任。

3獨立第三方對資金實施監管

基金開設托管賬戶，資金的進出只能通過該賬戶進行；由全體合伙人認可的銀行擔任基金托管人，對資金實施監管。托管銀行審核了一系列的文件后，資金方可劃出，如與被投資方簽署的法律文件、投資決策委員會決議、有投資人代表簽章的劃款指令、被投資方的付款通知書等。

4重大事項由合伙人協商確定

合伙人大會是基金的最高權力機構，基金的重大事項由全體合伙人協商決定。

5投資者參與集體決策

投資者選派代表加入投資決策委員會，參與投資項目的集體決策。所有投資者有權列席投資決策會議。

6基金份額轉讓和退出

合伙協議約定合伙期限的，在合伙企業存續期間，合伙人可以依法轉讓其基金份額。封閉期結束后，可以申請基金贖回。

7及時獲得信息及行使監督權

基金管理人定期向有限合伙人披露基金的財務會計報告；對涉及自身利益的情況，有限合伙人有權查閱財務會計賬簿等財務資料。有限合伙人還可自擔費用委派事務所對基金進行審計。

篇10

數量、規模等都在不斷擴大。應收款項是建筑施工企業的款項之一，對企業的資金周轉產生

重大的影響。本文從建筑企業應收賬款角度出發，先簡單介紹了應收款項的概念，然后分析

了建筑企業應收賬款較高的原因，最后在此基礎上提出了相應的解決措施，旨在為建筑企業

的應收賬款管理提供參考。

【關鍵詞】建筑企業；原因；應收賬款；解決措施

建筑企業良好發展離不開其資金的良好管理。應收賬款是企業資金管理的重要內容之一，對企業的發展有著重要的影響。就目前建筑施工企業的資金管理情況來看，依然存在應收賬款過高的情況，影響了建筑企業的資金周轉效率，制約了企業的發展。因此，人們必須分析應收賬款過高現象出現的原因，并對癥下藥，促進企業的良好發展。

一、應收賬款概述

所謂應收賬款，它指的是建筑施工企業維持其正常的施工經營活動，在辦理各種款項（比如提供勞務費用、結算工程造價等）時，應該向勞務使用單位、發包單位等收取的各種款項。對于建筑施工企業而言，應收賬款，實際上就是各個單位拖欠建筑施工企業各種工程款。通常情況下，建筑施工企業存在一定的應收賬款屬于正常情況。

二、建筑企業應收賬款較高的原因

（一）外部因素

1、不規范競爭

隨著建筑行業的蓬勃發展，建筑施工企業的規模、數量都在不斷擴大，其面臨的競爭壓力也隨之增大。因此，有些建筑施工企業為了自身的發展，采用不規范的競爭方式，比如在承包工程的過程中，壓低標價。取得施工權之后，大多采用墊資經營。在后期施工的過程中，為了求得生存，建筑施工企業相對比較被動，不得不接受發包單位提出的各種近乎苛刻的墊資要求，從而造成建筑施工企業應收賬款過高。

2、會計制度

我國目前采用的是權責發生制來看，一定程度上造成了施工企業應收賬款過高。比如某項工程經過驗收計價并且由發包單位簽認確定以后，不管相關款項有沒有實際收回，人們均將其劃歸到施工企業當期的工程結算收入中。

（二）內部因素

1、施工企業的內部管理不科學

就目前施工企業自身的內部管理來看，同樣存在多方面的問題，從而造成施工企業應收賬款過高。具體表現在以下幾個方面。第一，不重視資金管理。在一些施工企業中，大多數領導一味追求生產、等方面的管理，忽視資金管理，從而直接導致建筑施工企業的應收賬款越積越多。第二，前期應收賬款的清理不及時。

2、會計核算不合理

在會計核算環節中，由于施工企業的分工比較細，且在報表匯總的過程中，未靈活運用，比如沒有將應收賬款和應付賬款相互抵消，從而造成建筑施工企業的債務不實等。

三、解決建筑企業應收賬款過高的具體措施

針對以上幾個方面的原因，建筑施工企業應采取有力的措施加以解決。具體來講，可以從以下兩個大的方面加以解決。

（一）外部環境――社會各界的努力

1、加強監控

相關部門要加大監控力度，有效預防甚至杜絕建筑市場資金不到位情況的發生，從而有效解決建筑施工企業墊資經營，遏制各種拖欠現象的發生。

2、加強誠信教育

針對目前市場上的不規范競爭情況，社會需要進一步加強誠信教育，提升人們的誠信度，同時還要大力發展資信評估業，為建筑施工企業的規范競爭提供重要的參考。此外，還要認真研讀《規范市場經濟秩序的決定》（由國務院頒發）的相關條款。

3、提高“準入”門檻

隨著建筑行業的蓬勃發展，建筑施工企業的數量、規模均有了較大程度的提升，導致有些條件不符合的人員加入建筑業，從而降低了施工隊伍的素質。因此，相關部門應該將建筑市場的“準入”門檻相應提高，制定相應的企業資質管理制度，從而有效提高施工隊伍的整體素質。

4、建立健全相關法律法規

國家相關部門要根據建筑企業的實際情況，建立健全建筑施工企業關于應收賬款方面的法律法規，讓建筑施工企業在管理應收賬款時，有法可依。此外，相關部門還要加大執法力度，對于那些逃避債務、惡意拖欠的單位，應根據相應的法律法規予以制裁，為保障被拖欠企業的合法權益提供重要的法律依據。

（二）對內環境――加強資金管理

針對建筑施工企業自身存在的問題，需要進一步加強資金管理，采取對種措施，有效解決應收賬款過高問題。

1、加強法律教育

建筑施工企業要加強員工的法律教育，進一步增強員工的法律意識，保證各項經營活動的合法化，從而為后期的工程結算提供重要的保障。比如在某個項目的專用章上，注明其適用范圍（比如標明“禁止將其用于債務確認”），從而有效降低建筑施工企業的經營風險。

2、加強新增“應收賬款”的管理

建筑施工企業在施工的過程中，應加強資金管理，預防新增“應收賬款”的發生，避免出現新的賬款拖欠情況。第一，不斷完善施工過程中各種材料，保障材料的完整，特別是隱蔽驗收材料、特殊材料單價、工程的變更等。第二，工程結算資料的及時編送。在每一個階段中，相關人員都要做好結算工作，并且及時督促建設單位做好相應的審查復核工作。

3、加強應收賬款的清理

針對建筑施工企業前期被拖欠的應收賬款，需要引起足夠的重視，加強清理。這就需要建筑施工企業成立專門的“應收賬款清理小組”，分析各種應收賬款，有針對性、有重點地進行清理。第一，正常應收賬款的清理。比如對于建設單位來講，其具有償還債務的能力，這就要求相關人員加強聯系，利用相關節假日，向建設單位提出合理要求，加強應收賬款的回收。第二，難以回收的應收賬款的清理。先安排相關人員進行協商，如協商無果，則采取法律訴訟的方式，依靠法律的力量，采用強制手段進行清理。第三，完善對賬和簽認工作。為了有效解決建筑施工企業應收賬款過高的情況，財務人員在日常的對賬工作中，應認真對待，加強每一個款項的核對。在會計核算方面，建筑施工企業應根據自身的特點，結合會計核算的相關要求，制定相應的會計科目，從而有效解決應收賬款過高問題。

4、規范企業運作

企業應根據自身的實際情況，引入法律顧問（或者成立相關的法律工作室），并讓其參與企業管理活動，保證企業的規劃化經營。比如在合同制定的環節，法律顧問參與其中，減少經濟糾紛，并且有效降低建筑施工企業的經營風險。

結束語

綜上所述，造成建筑施工企業應收賬款過高的原因是多方面的，主要是對外環境和對內管理兩個大的方面。企業出現應收賬款過高，會給施工企業帶來一系列的問題，比如增加企業成本負擔、減少企業流動資金等。因此，必須要發動整個社會的力量；同時建筑施工企業加強自身的資金管理，為企業創造良好的內外部環境，推動建筑施工企業的健康、穩定、可持續發展。

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