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【關鍵詞】物權法抵押登記不動產登記制度

一、典型案例及其基本情況

2007年12月10日，河南省某市工商行政管理局為抵押人河南宏興建材經營有限公司和抵押權人中國銀行某市分行辦理了180萬元的動產抵押登記書，其中抵押物一欄填寫為“鋼瓦、槽鋼、角鋼”等建材。事實上，這批鋼結構建材在辦理抵押登記時，已建成為鋼結構廠房。后因該貸款到期無法償還本息，抵押權人將抵押人訴至該市人民法院，人民法院于2008年6月30日到該市工商行政管理局查閱并復制了該動產抵押登記案卷資料，目前此案仍在審理中。

二、案例引發的關于抵押登記的爭論

本案中，關于債權與債務的關系已無異議，爭論的焦點在于抵押登記的效力問題，即抵押權人是否有權對作為抵押物的鋼結構建材進行處置。

1、認為抵押登記有效的理由

一方認為，根據《擔保法》、《物權法》和國家工商行政管理總局《動產抵押登記辦法》的有關規定，工商行政管理部門可以辦理企業、個體工商戶、農業生產者以“生產設備、原材料、半成品、產品”抵押的動產抵押登記。同時，《物權法》對動產抵押實行“登記對抗主義”，第一百八十八條規定：“以本法第一百八十條第一款第四、第六項規定的財產或者第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人”。另外，《物權法》第一百八十九條規定：“企業、個體工商戶、農業生產經營者以本法第一百八十一條規定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。依照第一百八十一條規定抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人”。

本案中，動產抵押登記書中抵押物分別填寫為鋼瓦、槽鋼、角鋼等建材，屬于《物權法》中規定的“生產設備、原材料、半成品、產品”范疇，按照《動產抵押登記辦法》規定，某市工商管理局有權辦理這些形態動產的抵押登記，因此，抵押登記有效。

2、認為抵押登記無效的理由

另一方認為，按照民法的劃分，動產與不動產的劃分是以物是否能移動并且是否因移動而損壞其價值作為標準的。按照這一標準，鋼結構廠房是一種由鋼材等組成的特殊建筑物或地上定著物，不能移動或者若移動則損害其價值或用途，因此，鋼結構廠房在性質上屬于不動產。

根據《物權法》第一百八十七條“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立”之規定，對不動產抵押擔保物權的設定實行“登記生效主義”。又據《物權法》第十條“不動產登記，由不動產所在地的登記機構辦理。國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規規定”和第二百四十六條“法律、行政法規對不動產統一登記的范圍、登記機構和登記辦法作出規定前，地方性法規可以依照本法有關規定作出規定”之規定，《物權法》對不動產抵押登記有明確要求。

本案中，用于抵押登記的鋼結構建材在辦理抵押登記時就已經組建成了鋼結構，應該視同鋼結構廠房。但是，目前無論是法律、行政法規，還是地方性法規，均未建立不動產“統一登記制度”，未明確統一登記的范圍、登記機構和登記辦法。因此，某市工商行政管理局無權為已經組建成了鋼結構廠房的鋼瓦、槽鋼、角鋼等材料辦理抵押登記，抵押登記無效。

三、關于我國現有不動產登記及抵押登記制度的分析

1、關于動產、不動產，相關法律法規已有明確區分

《擔保法》第九十二條規定“本法所稱不動產是指土地以及房屋、林木等地上定著物。本法所稱動產是指不動產以外的物。”另外，民法對動產、不動產的區分也有說明，即不動產是指不能移動或移動就會損害其價值的物，不動產主要指土地及土地上的定著物；動產是指能夠移動而不損害其價值或用途的物。因此，本案中抵押物由于在辦理抵押登記時就已經組建成了鋼結構廠房，屬于“土地以及房屋、林木等地上定著物”，屬于“不動產”范疇，辦理抵押貸款時不應辦理《動產抵押登記書》，而應辦理《不動產抵押登記書》。

2、《物權法》明確規定不動產抵押需要辦理抵押登記

財產抵押是重要的民事法律行為，法律除要求設立抵押權要訂立書面合同外，還要求對某些財產辦理抵押登記，不經抵押登記，抵押權不發生法律效力。根據《物權法》第一百八十七條規定：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。”因此，按照《物權法》第一百八十條第一款第一項所列“建筑物和其他土地附著物”等財產抵押時，需要辦理抵押登記。

3、目前不動產登記實際上依照原有法律法規辦理

現有的不動產主要包括地產、房產以及林產、水面、灘涂、道路等。由于《物權法》頒布后，并沒有法律和行政法規對不動產統一登記的范圍、登記機構和登記辦法作出規定，地方性法規也無相關規定，所以，目前房產、地產等不動產的登記和抵押登記，實際上仍依照《擔保法》、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》、《土地管理法》、《房地產管理法》、《城市房地產管理法》、《森林法》相關規定等辦理。另外，部分地區制定了《森林資源資產抵押登記辦法》等地方性法規，以對特定的不動產抵押登記作出規定。

4、《物權法》與《擔保法》等法規沖突，導致原法律法規關于不動產登記和抵押登記的法律效力存在爭議

《物權法》頒布后，其第一百七十八條規定“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法”，其第十條規定“國家對不動產實行統一登記制度”。根據“新法優于舊法”原則，由于《擔保法》、《土地管理法》、《房地產管理法》及地方性法規關于登記和抵押登記的規定與《物權法》關于不動產統一登記制度的規定產生沖突，自2007年10月1日《物權法》生效時，這些法律法規關于抵押登記和抵押登記的條文，以及按照這些法律法規辦理的新的登記和抵押登記，已面臨是否仍具有法律效力的爭議。另外，原有法律法規未能覆蓋的其他不動產，如本案中涉及的鋼結構廠房，面臨登記和抵押登記無法可依的境地。

四、解決爭端的相關建議

1、最高人民法院應作出司法解釋

最高人民法院應及時對《物權法》中關于不動產登記的條文作出司法解釋，承認目前依照原有法律法規辦理的不動產登記的法律效力，保證不動產登記有法可依。在法律、行政法規對不動產統一登記的范圍、登記機構和登記辦法作出規定前，各地地方性法規未依照《物權法》有關規定作出規定的，應當按照原《擔保法》、《土地管理法》、《房地產管理法》等法律法規對不動產的登記規定辦理，其效力受法律保護。

2、盡快建立統一的不動產登記法

我國現行的不動產管理體制，實際是對不動產中的建筑物、土地、森林、水面、灘涂、道路等分別制定部門規章意義上的不動產登記規則。這些規則較為散亂而且與《物權法》相沖突，所以，可根據《物權法》、《擔保法》的有關規定，參考《動產抵押登記辦法》，制定一部統一的不動產登記法。同時，應盡快對“不動產的范圍”、“不能進行抵押的不動產范圍”、“需要進行登記和抵押登記的不動產范圍”作出規定。如“本法所稱不動產是指土地以及房屋、林木等地上定著物”；“抵押的不動產應屬于可以抵押的財產范圍，法律、行政法規規定不得抵押的不動產不能進行抵押”；“企業、個體工商戶、農業生產經營者以其所有的土地以及房屋、林木等地上定著物抵押的，應當向抵押人住所地的不動產抵押登記機關辦理登記。”3、設立統一的不動產登記機關

我國不動產登記機關分散，各種不動產的登記所屬的機關不同，導致不動產登記不統一，從而引起不動產物權登記法律基礎不統一，嚴重妨礙不動產市場的健康發展，因此，必須設立統一的不動產登記機關。由于各行政管理部門的局限性，可由縣級以上人民法院（也可法定其他機關或設立新的機關）擔任不動產登記機關，并強化其服務社會主義市場經濟體制下不動產市場交易的司法功能。除指定的統一登記機關外，原有的不動產登記機關，如地方土地管理部門、房產管理部門、林業管理部門、工商行政管理部門不再承擔不動產登記和抵押登記職能。

4、應用統一的不動產登記辦法

以往由于不動產登記基本制度不統一、登記辦法也不統一，從而不利于保護當事人權利。因此，應統一登記的辦法，以科學、高效的登記程序規范當事人登記行為和登記機關的職務活動。其中，對登記和抵押等的不動產范圍、應當提交的文件、《不動產抵押登記書》應當載明的內容、《不動產抵押登記書》設立日期、不動產抵押登記的效力、不動產抵押合同變更和《不動產抵押登記書》內容變更辦法、辦理注銷登記的辦法、社會查閱不動產抵押登記證書的辦法等，要作出明確具體的規定，避免可能出現的登記失誤、效力爭議和欺詐行為。

5、制發統一的不動產權屬證書

當前，我國由于登記體例不統一，存在著地權證、土地權使用證、房地產權證、房屋產權證、林權證等多種不動產權屬文書并行的情況。不動產權屬證書不統一，不但加重了權利人的經濟負擔、加重了不動產市場規范的矛盾，而且加劇了不動產管理機關相互的爭執。且由于不動產權屬證書是國家公信力保障發揮公示作用的，多樣化的權屬證書對其公示職能構成傷害，從而影響其反映物權狀態、保障不動產物權變動安全的根本功能。故我國應當實行不動產權屬證書統一，建立統一的不動產權屬證書制度。

【參考文獻】

[1]中華人民共和國物權法[EB/OL].國家法規數據庫.http：//.

[2]中華人民共和國擔保法[EB/OL].國家法規數據庫.http：//.

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關鍵詞：房地產交易、物權行為、區分原則、公示公信原則

房地產交易是人們對房地產轉讓、出租、抵押等活動的總的稱謂。在我國現行土地制度下房地產交易是指以房屋等建筑物、構筑物及其占用范圍內的土地使用權為對象而進行的一種商品交換活動。

房地產交易制度是房地產法律制度的重要內容。房地產交易是否規范有序直接關系到我國房地產市場的健康發展和社會秩序的穩定。但是我國的房地產法已明顯滯后于房地產業的發展，例如立法尚不健全，房地產轉讓和抵押制度有待完善，法律規范缺乏系統性、協調性、科學性等。這也給法律實務帶來了難度。因此，完善我國房地產立法刻不容緩。

物權行為是法律創造物，但它是客觀存在的，是與債權行為相對應的法律行為。它規定了物權變動規則，有利于保護交易安全，維護當事人的利益平衡。借鑒該理論對于解決房地產交易中的有關問題具有重要的理論意義和實踐意義。

一、問題的產生

根據我國《合同法》的規定和立法解釋，合同是指債權合同，因而我國法律沒有承認物權合同。

我國《合同法》第51條關于無權處分的規定是目前爭議較大。一般認為，該條所稱的“合同”是指買賣合同，即債權合同。也就是合同的成立、生效要附加一個條件，即行為人在訂立債權合同時必須具有處分權，否則合同效力待定。這種觀點會引發理論上和實踐中的難題：即把一些本來有效的合同解釋為效力未定合同。

另外，按照債權合同，在買賣契約中，由于法律規定買賣標的物的所有權自債權契約成立時起移轉于買受人，即買受人自買賣合同成立之時起就已經取得買賣標的物的所有權，但未經登記或交付不具有對抗第三人的效力。這樣在法理上就自相矛盾：既然買受人自買賣合同成立之時起就已經取得了標的物的所有權，但其取得的所有權未經登記或交付卻不能對抗第三人。然而所有權是對世權，因此這顯然是互相矛盾的。

由于立法和理論上的缺陷，在我國的司法實踐中，長期存在著將登記作為合同生效要件的作法，也就是將原因行為與物權變動混為一談。例如房屋買賣合同履行后，未向房產管理機關辦理產權過戶手續的，法院往往判決房屋買賣合同無效，而不是判決強制出賣人補辦產權過戶手續或判決出賣人承擔違約責任。訂立抵押權設立合同后，未向登記機關辦理抵押權登記的，法院往往判決抵押權設立合同無效，而不是判決抵押人補辦抵押權登記或判決抵押人承擔出賣責任。其結果，往往使無辜的買受人、債權人遭受損害而得不到救濟。按照物權變動與其原因行為的區分原則，未辦理登記手續的，只是不發生物權變動，原因行為的效力將不受影響。因此，房屋買賣合同履行后未辦理過戶手續，或者判決出賣人依買賣合同承擔違約責任。抵押權設定合同成立后，未辦理抵押權登記手續的，只是抵押權不成立，抵押權設定合同并不無效，債權人可請求法院判決強制債務人辦理抵押登記手續，或者判決抵押人依抵押合同承擔違約責任。[1]

物權的變動通過物權行為發生法律效果。屬于物權行為組成部分的交付或登記使物權的變動具有了公示的作用，而依賴該公示而取得所有權的人受公示之公信力的保護，即可取得標的物的所有權。從以上分析可以看出，否定物權行為的存在會帶來理論和實踐上的矛盾。

二、 房地產交易中的行為性質區分

區分原則是指在發生物權變動時，物權變動的原因與物權變動的結果作為兩個法律事實，他們的成立生效分別依據不同的法律根據。在原因行為中，當事人享受債法上的權利，并承擔債法上的義務；在結果行為中，當事人完成物權變動，使得物權能夠產生請求權的負擔行為，而能夠發生物權變動效果的結果行為是處分行為。

區分原則在房地產交易中的運用就是要求法律上區分房地產權屬和債權合同之間的關系。房地產過戶登記、抵押登記、使用權登記和他物權登記實質是物權變動的一種公示形式，是法律法規中的強行法，登記使房地產權屬得到確認。權屬登記與債權合同的關系說到底就是物權與債權的關系，二者權能有很大差異，不能混為一談。例如，在“一房二賣”等現象的法律實務中應嚴格區分標的物的移轉和所有權的移轉。如果買受人已實際占有使用出賣人的房屋，但還未辦理登記手續，只能是說明標的物（房屋）的移轉，而不是房屋產權的移轉。

我國《合同法》第44條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”該條沒有明確區分這里的登記是物權變動登記還是合同登記，由于法律法規沒有在二者之間作出明確區分或者明確規定是否影響合同效力，故在現實中最易導致人們依照該條將登記解釋為合同生效要件。此后，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第9條規定：“法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續或者辦理批準登記等手續才生效的，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后才生效的，當事出有因未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”根據這一司法解釋，房屋買賣合同在房屋過戶以前合同效力獨立存在，并不受過戶登記的影響。換言之，房屋買賣是否辦理過戶登記，這只決定房屋的所有權是否轉移，并不能影響買賣合同的效力，更不能決定買賣合同的效力。根據我國《城市房地產管理法》第53條和《城市房屋租賃管理辦法》第13條的規定，房地產租賃合同實行登記備案制度，但登記備案不是合同的生效要件。

此外，我國民法典草案物權法編第9條規定：“依照法律規定，土地、礦藏等自然資源屬于國家所有的，可以不經登記，自法律施行之日起享有物權。除法律另有規定外，國家、集體、私人的不動產物權的設立、變動、轉讓和消滅，應當登記；不經登記，不發生物權效力。”該條規定體現了區分原則。

由于我國的物權法還未制定出來，不動產登記制度尚不完善，各種規定散見于法律法規及行政規章中，比較混亂，容易使人形成“要式合同就是登記”、“不登記就不生效”的模糊認識。在目前施行的《城市房地產管理法》中，只規定了商品房預售合同應當報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案，也沒有規定登記后生效。如果將過戶登記作為買賣合同的生效要件，其負面效應是很大的，大量的房屋買賣合同在過戶登記以前均處于無效狀態，若一方不按約定履行過戶業務，另一方將無法主張對方承擔違約責任，只能要求對方承擔并不明確的締約過失責任，合同中的各種擔保也因主合同無效而隨之無效，不履行義務一方可以不受合同約束，被損害方的合法權益得不到相應的法律救濟，而不履行義務一方也得不到法律的懲罰，交易安全無法保障。這與

民法的一般原則是相悖的。另外，如果一個合同不是依照生效之后再履行的順序去執行，而是在合同履行完畢之后才生效，這也不符合法理。

三、房地產權利變動公示公信原則

物權行為理論指導下的物權變動規則，被稱為物權形式主義，其主要內容是僅僅有物權變動的合意是不夠的，對此還必須有一個外在的形式：不動產的登記和動產的交付。本文通過對不動產權利的外部公示方法（登記）的分析來揭示不動產權利登記制度的規范功能。因為物權變動的合意或意思表示主要是通過公示行為來體現，它符合人們的交易習慣。當然這里并沒有否定物權合意這一私法自治的理念，而是突出公示的正確性推定效力。公示公信原則以區分物權行為和債權行為為前提，在維護原權利人的利益與交易安全之間尋求一種平衡，從而為解決理論上的悖論和實踐中的問題提供一種思路。

物權公示原則，指的是物權的各種變動必須以可以公開的能夠表現這種物權變動的方式予以展示、并進而決定物權變動效力的原則。登記或交付作為物權變動的生效要件，目的主要是為了維護交易安全、保護善意第三人的利益。如果僅是為了雙方當事人之間的利益，法律根本沒有必要設立登記或交付制度，因為雙方當事人之間的約定足以明確雙方的權利、義務關系。不經登記或交付只依當事人之間的意思表示就發生物權變動的效力，反而更有利于交易的便捷。物權公示，對第三人來說，公示告知作用是使第三人明確權利歸屬的指示器。公示內容具有正確性推定效力，是指對任何第三人來說，不管真實情況怎樣，推定公示的事實就是正確的。在完成公示行為之前，物權變動效力僅在交易當事人之間有效力，而對世人不發生效力；只有完成公示，取得表征物權的手段后，才真正使受讓權利具有對抗世人效力。[2] 物權行為理論是使公示行為具有公信力的基本保障，否則公示的權利正確性推定效力將受到質疑。

物權公示包括行為方式（交付或登記）和靜態的表征（占有狀態或登記簿）。交付或登記是靜態的表征手段，二者當然不能截然分開。公示原則是產生公信力的前提。物權的存在既然以登記或占有為其表征，則依賴此表征而有所作為者，縱使其表征與實質的權利不符，對于依賴此表征之人也不生任何影響，是為公信原則。

目前，我國不動產登記制度尚不完善，也不盡合理。我國已經頒布了一些法律法規，特別是眾多的司法解釋，部門規章，地方法規，對不動產轉讓、抵押等登記作了相互重疊、相互沖突的規定，沒有統一的登記法律和登記機關。我國不動產登記法規屬于行政法，而不是民法。登記制度的目的是實現行政管理，而不是貫徹公示原則。需要指出的是登記的性質并不是一種行政行為。各國的登記機關并不相同，例如，在我國是行政機關，在德國是地方普通法院系統的土地登記局，在瑞士是各州的地方法院。登記的目的只是起到公示作用，登記與行政行為并無必然聯系。借鑒外國經驗，梁慧星教授主持起草的物權法草案第一章第三節專設第20條規定：“不動產登記，由不動產所在地的縣級人民法院統一管轄。”

根據有關法律法規的規定，我國的不動產登記效力主要采登記要件主義立法模式。《城市私有房屋管理條例》第6條第1款規定：“城市私有房屋的所有人，須到房屋所在地房管機關辦理所有權登記手續，經審查核實后，領取房屋所有權證；房屋所有權轉移或房屋現狀變更時，須到房屋所在地房管機關辦理所有權轉移或房屋現狀變更登記手續。”我國《城市房地產管理法》第35條規定：“房地產轉讓、抵押，當事人應當依照本法第五章規定辦理權屬登記。” 《擔保法》第41、42條規定，以土地使用權、城市房地產或鄉鎮、村企業的廠房等到建筑物抵押的應當辦理抵押物登記手續，抵押合同自登記處之日起生效（合同生效的特殊情形）。從以上規定可以看出，在我國的房地產轉讓制度中，權屬登記顯然采登記要件主義。另外，在因繼承、強制執行、取得時效、法院判決、添附、婚姻關系等非法律行為而引起的不動產物權變動的場合下，采取登記對抗主義。登記要件主義在法國的意思主義和德國的形式主義之間尋求折衷立場，雖然克服了意思主義的缺陷，將登記與不動產物權變動本身結合為一體，對不動產物權變動采取了公示的態度。但在法律實務中登記主義立法模式的弊端顯而易見，如易助長一物多賣現象。它偏向于對原權利人的保護，卻忽略了對第三人利益的關注，有損交易安全。

物權變動規則在不動產變動中的運用，就意味著物權變動所涉及的登記均為物權變動的公示，它只影響物權變動效力，而不影響合同效力。實際上，過戶登記、抵押登記等均是權利登記，而不是合同本身的登記。這種登記只確認原權利人權利喪失，新權利人取得權利，或者原權利人的權利內容發生變化，并向新權利人頒發產權證書的過程。這種登記屬于權利登記，它獨立于債權合同，發生物權變動的法律效果。

關于房地產登記的公信力問題。德國、瑞士等國在立法中明定了登記的公信力，法國、日本等國沒有規定。[3] 這種區別源于各國立法模式的不同。在我國主要有兩種觀點，一種認為我國房地產登記未體現公信力；[4] 另一種認為通過申請、注冊、登記發證等手續實際上已承認了公信力。[5] 本文認為公信力是公示原則的應有邏輯和基本價值取向。我國《擔保法》、《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《城市私有房屋管理條例》、《土地登記規則》等具體規定了房屋所有權、抵押權和土地使用權、抵押權等的登記手續、登記程序、登記機關、登記種類等。不動產登記在我國是由當事人的登記意思和行政機關的登記行為來完成的，因此它是通過法律的方式來表示權利的合法存在，這是一種客觀事實，那么對通過不動產登記所表現出來的權利信賴就具有正當性。善意第三人就可以根據登記簿所表征的內容進行權利推定，從而決定與他人是否進行交易。可以這樣認為，對這種善意的保護也就是對市場的有力維護。例如，最高人民法院2000年12月13日公布的《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第61條規定：“抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的以登記記載的內容為準。”實際上本條解釋賦予了抵押權登記的公信力。但是我國在采登記要件主義的立法模式下，不區分物權行為和債權行為，將物權變動效果系于債權行為，從而使交易中的善意信賴不能有效保護，公信力受到影響。因此我國應盡快完善房地產法律制度，規范房地產交易活動，弱化房地產登記的行政色彩，注重權利的保護和交易秩序的維護。為保護房地產交易的安全，物權立法應明確規定房地產登記的法律效力：發生房產產權的有效轉移；推定不動產登記簿所記載的當事人的權利內容為正確的不動產權利；具有社會公信力，給予善意第三人以有效保護。

四、房地產權利變動中的利益衡平

無因性原則即抽象性原則，是指作為處分行為的物權行為，不問其是否基于某項有效的負擔行為，而自行發生效力。原因行為的無效或者撤銷不能導致轉移物權的履行行為的當然無效和被撤銷。物權變動是物權意思表示的結果，如果物權法上的意思沒被撤銷，債權法上的意思被撤銷，物權已發生轉移，可以借助不當得利理論來解決債權上意思表示的瑕疵引起的后果。

物權行為無因性對交易安全的保護是絕對的，如果物權移轉符合法律規定的要件，

即當事人合意加交付或登記公示行為，那么即產生物權效力，即產生對抗世人的效力。正因為如此，無因性原則成了否定論者對物權行為理論持否定態度的一個主要理由，如認為貫徹無因性原則損害了原權利人的利益等等。其實，無因性原則并不是物權行為理論的全部，而且也對原權利人進行債權保護及物權保護，如通過不當得利制度和異議登記制度達到保護的目的。無因性原則正是登記公信力的邏輯結果。

關于我國對無因性原則的態度。根據我國《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《土地登記規則》等的規定，我國房地產權屬登記制度屬于強制性登記，不是自愿登記，屬義務規范。不登記者其權屬不僅不受法律保護，而且可能受到行政處罰。登記部門對登記申請實行實質性審查，無異議時方予以登記，這也是產權的證明方式。《城市房屋權屬登記辦法》第37條《土地登記規則》第71條規定了注銷登記和更正登記。從以上可以看出，這些條文較為詳細的規定了更正登記制度。這也就是要維護不動產的靜的安全，保護真正的權利人。因而，這里對善意第三人的權利的保護并不明確。我國法律并未貫徹絕對的公信力，也即無因性原則。

另外，我國民法典草案物權法編第7條規定：“物權的設立、變更、轉讓和消滅，除法律另有規定外，不動產應當登記，動產應當交付。記載于不動產登記薄的權利人是該不動產的權利人，動產的占有人是該動產的權利人，但有相反證據的除外。”第12條規定：“不動產登記簿記載的事項，是權利人及其物權內容的根據。”第14條規定：“不動產權屬證書，是權利人享有該物權的證明。不動產權屬證書記載的事項，應當與不動產登記簿記載的事項一致。記載不一致的，以不動產登記簿為準。”第15條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，自不動產登記簿記載之時發生效力。”以上規定協調了原權利人與交易安全的保護的平衡問題。舉例來說，雖然處分人沒有處分權或后來沒有處分權（比如原合同關系被宣布無效），但若在處分時給予受讓人以有效的表征其有物權的外觀（如物權登記證書），那么受讓人的受讓行為即為有效，他能夠有效地取得物權（如房屋產權），此為保護善意第三人的利益（原權利人受到不當得利制度的保護）。但是，如果完成公示行為（登記）后，沒有涉及第三人利益（比如有處分權人甲將房屋賣給乙，而乙尚未處分房屋），那么，盡管完成了公示，但這種公示不得對抗與其有直接交易關系的原所有權人。也就是原所有權人仍可基于無效或被撤銷的合同要求受讓人予以返還，可稱為無因性原則的相對化。

由于物權行為無因性對交易安全的保護的絕對性，德國學說和判例提出了物權行為無因性的相對化，使物權行為效力受債權行為之影響。這些情形主要有三種：附加條件、行為統一和瑕疵一致。[6]

這種對無因性原則的修正旨在減少物權行為無因性的僵硬性所導致對所有權人保護的不利，也就是努力把無因性規則的適用局限于保護交易安全（涉及第三人利益）上，而不是毫無例外地適用分離原則。物權行為無因性理論相對化的目的是實現對民事法律關系的公平調整，以期能在原所有權人和第三人利益之間尋求一種平衡。但是抽象性原則的修正并不否定物權行為的獨立性。由此可以說，無因性原則是一般性規定，其相對化具有個案意義。

參考文獻

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[2]高富平，物權法原論[m]，北京：中國法制出版社，2001，597—599。

[3]肖厚國，物權變動研究[m]，北京：法律出版社，2002，325。

[4]崔建遠，中國房地產法研究[m]，北京：中國法制出版社，1995，266。

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一、不動產登記咨詢服務的現狀

一般來講，不動產登記程序按申請-受理-審核-登簿-發證的環節依次進行，但在各地不動產登記工作實踐中，咨詢服務環節一直客觀存在且日常接待量時或很大，并貫穿于不動產登記的事前、事中、事后。咨詢服務質量的優劣與否直接影響到不動產登記的質量和效率，不動產登記當事人或關系人的首要需求通常是“登記咨詢服務”，但各地不動產登記機構對提供咨詢服務的重視程度不一，有的還未專設咨詢窗口。隨著不動產統一登記管理逐步法制化與規范化，不動產登記當事人或關系人必將對不動產登記機構業務人員的綜合素質提出更高要求，而要求提供準確全面、通俗易懂、文明禮貌、耐心細致的優質咨詢服務更是首當其沖并日益迫切。

國家已全面推行“首問負責制”，即“有問必答、有疑必釋”，各級地方政府對行政窗口咨詢服務的要求也越來越嚴格，在此形勢下，各地不動產登記機構都應高度重視并傾力提供優質咨詢服務，為不動產統一登記工作夯實服務基礎。

二、不動產登記優質咨詢服務的作用

除極少數不動產登記當事人或關系人外，絕大多數不動產登記當事人或關系人對相關法律法規以及不動產登記的辦理程序與相關知識知之甚少，甚至根本不懂，即不動產登記當事人或關系人與不動產登記機構之間實際存在著嚴重的信息不對稱，而不動產登記優質咨詢服務是消除兩者間信息不對稱的重要手段，也是不動產登記機構提高窗口服務質量、提升服務效能以及提高登記效率、優化登記質量的首要措施，更是絕大多數不動產登記當事人或關系人不斷增長的需求和愿望。

三、實現不動產登記優質咨詢服務的路徑

不動產登記機構應著重從三個方面來實現，即要求不動產登記機構業務人員做到以下三個必須：（1）必須學習、了解、熟悉、掌握、理會、貫通相關法律、法規、規章、規程、不動產登記管理及其相關專業技術知識；（2）必須在接待上下苦功夫，多說業務俗語口語，少說專業術語，最好能用形象的比喻解答提問，消除疑慮、迷惑、歧義、誤解、訛傳等，讓不動產登記當事人或關系人了解和理解；（3）必須靈活接待不動產登記當事人或關系人，對不同性格類型、不同文化層次、不同地域、不同要求的不動產登記當事人或關系人最好能采取個性化、細節化的咨詢服務方式。

四、不動產登記優質咨詢服務的延伸

不動產登記機構常常會面臨登記高峰時人聲鼎沸、窗口擁擠的延時服務局面，對此如何有效控制并優質保量地完成不動產登記服務，是擺在不動產登記機構面前的難題，而延伸不動產登記優質咨詢服務應是破解之道。

由此可設計一種不動產登記受理式咨詢服務模式。這種模式特指不動產登記機構在應對登記高峰時，采取增設平行受理窗口，增加人手人力，統一為申請人或其人邊提供咨詢服務邊指點填寫相關表格、幫忙復印相關材料，隨后即進行受理環節中的如查驗、核對、詢問等操作，將余下的如錄入相關信息、簽署受理意見、出具受理憑證等操作另行加班加點及時完成的靈活變通處理方法。

五、不動產登記咨詢顧問服務

1.不動產登記咨詢顧問服務的定義

所謂不動產登記咨詢顧問服務，是指不動產登記機構委任具備較強的不動產登記管理法律法規、專業技術等知識且具有較長實際從業經驗的專家，解答不動產登記當事人或關系人主要就不動產登記的復雜疑難、歷史遺留等問題在現行相關法律體系內能否解決或如何解決的智力活動。在提供不動產登記優質咨詢服務的基礎上創建高度負責、邏輯清晰、善于聆聽、言語得體的不動產登記咨詢顧問服務制度應是不動產登記咨詢服務的科學發展之路。

2.不動產登記咨詢顧問服務的主要作用

（1）為不動產登記當事人或關系人提供高效滿意的服務

各地不動產登記機構在其工作變化發展過程中，至今或多或少地存在情形各異的不動產權屬歷史遺留問題以及不時出現的新情況，涉及此類問題的不動產登記當事人或關系人渴望得到高效滿意的定性、評估、分析、厘清等解答服務，進而以期獲準登記。目前，唯有不動產登記咨詢顧問服務才能擔此重任。

（2）為不動產登記行政賠償風險提供強力專業保障

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備受公眾關注的《不動產統一登記條例》，未能按照2013年初國務院所表示的那樣在今年6月底出臺。這說明以統一立法的形式規制全國不動產登記制度很難一蹴而就。盡管涉及到各部門利益和既得利益者權益等一系列敏感問題和法律協調問題，但從經濟社會發展大趨勢來看，不動產統一登記立法勢在必行。

不動產登記作為民事產權變更和公示的主要方式，廣泛存在于各國立法之中，在我國2007年的《物權法》中也有明文體現。最早不動產登記源于明確產權的變動效力，法國在1804年的民法典中最先規定了該項制度。最初拿破侖成立的立法團隊認為，不動產不經登記變更的，不發生物權變動效力，這無疑是對不動產產權交易中安全風險的最佳控制。不過，草案一出，很多法國貴族階層非常反對，因為登記制度很可能會觸及到權貴產權公示、增加額外稅收負擔等問題，所以，最后拿破侖皇帝在頒布民法典時做出妥協，對不動產交易中的登記只作為“對抗”條件，而非必要條件。法國這樣的立法對后世影響深遠，一定程度上解決了不動產交易風險問題，但是，卻因登記“非必要條件”使得效果大打折扣。

后來，統一不久的德國也頒布了民法典，長期戰亂使得該國產權非常不明確，因此，德國首先確立了不動產交易變更必須登記，不登記的不發生無權變更效力。這樣一來，在德國首先確立了不動產統一登記制度，這對德國日后經濟發展起到很大的積極作用。

我國對不動產登記在物權法上的效力屬于德國式立法，即不登記的不動產交易變更，不發生物權效力。對機動車等物權變動沿用法國式立法，即不登記的機動車交易，不發生對抗第三人的效力。雖然這些在我國物權法中曾有明確規定，但是，實踐中不動產登記制度在全國范圍內仍然缺乏整齊劃一的制度保障，登記存在地區差異和立法空位，導致交易存在的風險依然很大。同時，我國不動產統一登記制度又作為國家調控、房產征稅、征信制度等一系列制度的起點，如果不確立統一的登記制度，不僅會影響到不動產交易安全，而且還會影響到其他政策和調控的落地實施。

既然統一不動產登記制度立法勢在必行，那為什么立法卻姍姍來遲呢？主要有以下幾方面原因。

第一，縱橫交錯的法律相互沖突難以協調。我國目前尚未有統一的民法典，民事法律體系中很多法律法規涉及不動產登記制度，例如《土地管理法》、《房屋登記辦法》、《房地產管理法》、《草原法》等，各項法律立法和監管部門都不一樣，如此一來，登記機關的選擇、立法主導、登記收益、錯誤登記責任等問題就相互交織在一起，錯綜復雜，要理清其中主線，辨清權利義務關系實屬不易。可見，出臺一部統一的登記制度，實際是牽一發動全身，演變成部門之間利益的博弈。

第二，房產稅開征的前奏。統一登記不動產與房產稅征收的前奏攪在一起，稍有法律常識的人都會對此有所覺悟，以房征稅和以地征稅勢在必行，這種“富人稅”對國家宏觀調控和增加稅收很有裨益，不過，國人的不理解和反感也如同對“遺產稅”的征收一樣敏感。從中國法制史進程看，從以人為對象的征稅，發展到以不動產為對象的征稅是大勢所趨，更多的財富意味著更大的社會責任也早已達成廣泛共識。最早廢除“人頭稅”的“攤丁入畝”政策，其實就是不動產登記制度的鼻祖，早在幾百年前都可以順利完成，增加國力，利國利民，放到現代中國當然也應該順理成章，水到渠成。

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論文關鍵詞：中小企業；融資；動產擔保；權利擔保

中小企業在我國國民經濟中具有重要作用，已經成為我國國民經濟增長和協調運行的基礎性力量，支持中小企業發展具有重要意義。一直以來，融資難都是制約中小企業快速發展又難于破解的主要問題之一。造成中小企業融資難的原因有許多，其中信貸融資難的主要因素則是金融機構過于依賴土地和建筑物等不動產作為擔保物，而中小企業的主要資產卻多以動產和權利為主。基于緩解融資難現狀，支持、促進中小企業發展的現實需求，越來越多的金融機構、行政部門、企業積極創新融資擔保模式，并付諸于實踐。融資擔保模式創新過程中存在諸多的法律問題，值得我們關注并不斷探求完善相關法律制度的對策。

一、中小企業融資擔保模式創新的實踐

中小企業享有的權利種類繁多，擁有的動產資源豐富，這些動產與權利都可成為擔保物，因此，減少金融機構對不動產擔保的依賴，創新中小企業融資擔保模式，具有廣闊空間和大好的前景。近幾年，在中國人民銀行的推動下和政府的支持下，金融機構對動產和權利擔保融資業務創新的力度不斷增加，取得了較好的效果。

（一）權利擔保融資的創新

1、用益物權擔保融資的創新

用益物權是指對他人的物在一定范圍內，加以使用和收益的定限物權。《物權法》第184條規定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押，但法律另有規定可以抵押的除外。除此之外，《物權法》對用益物權作擔保物并無限制，這為用益物權擔保融資提供了法律保障。實踐中，基于林地承包經營權、采礦權、海域使用權等權利作擔保融資的模式，都屬于用益物權擔保融資創新的范疇。這些用益物權用于擔保融資，幫助了許多中小企業利用潛在價值得到所需信貸資金，并在一定程度上提高了放貸銀行的資金使用率。

2、財產權利質押融資的創新

根據《物權法》第223條的規定，股權、知識產權中的財產權、應收賬款等財產權利可以出質。實踐中，對于債權人而言，股權、知識產權、應收賬款等權利質押的風險較難控制，因此，金融機構并不愿意接受這些財產權利質押。近幾年，金融機構關于財產權利質押貸款的探索與創新主要是完善質押融資中的權利價值評估、權利出質登記、權利交易等相關操作環節，以此降低融資風險，消除金融機構的顧慮，推動權利質押融資的發展。此外，金融機構也在不斷探索拓展應收賬款質押的類別，由此出現了訂單質押、旅游門票收費權質押等融資模式，這些融資模式把企業無形財產轉化為了動態資產，緩解了企業融資難的狀況。

3、其他權利擔保融資的創新

權利擔保融資模式創新的實踐還有很多，如簡陽農村信用合作聯社推出的沙石開采權質押貸款，嘉興銀行推出的排污權抵押貸款，義烏地區推行的商位使用權質押貸款等等。這些權利擔保融資模式拓寬了企業的融資渠道，在一定程度上解決了企業融資難問題。

（二）動產擔保融資模式的創新

動產資源種類較多，融資空間廣闊，金融機構不斷加大對動產擔保融資模式的創新力度，推出了油品、黃金、黃酒、大蒜等動產質押貸款模式，再如山東恒泰農村合作銀行推出的鋼結構抵押貸款模式，這些新的擔保創新方式在一定程度上滿足了企業的資金需求、促進了銀行貸款的良性循環。

（三）保證擔保融資模式的創新

保證擔保融資創新主要是聯保貸款模式，即三個或三個以上企業按自愿原則組成聯保體，銀行對聯保體成員進行授信，成員之間相互承擔連帶責任的一種融資模式。根據行業、地域的不同，各銀行采用的中小企業聯保貸款模式亦不同，有聯保基金模式（協會聯保模式）、網絡聯保、行業聯保、聯貸聯保等多種模式。聯保貸款模式有利于成員間內部監督，相互督促及時還款，同時，還具有更強的靈活性、可變性、易操作性，聯保貸款為中小企業獲得了更多的信貸資金。

二、中小企業融資擔保模式創新中的法律困境

（一）相關法律規范不健全

中小企業融資擔保模式的創新與發展，需要相關法律制度的保護和扶持。而權利和動產擔保法律規范的不健全，導致中小企業融資擔保模式創新發過程中存在諸多問題。 　1、權利擔保的合法性缺失

（1）排污權抵押貸款缺乏法律依據

自2008年嘉興市推出排污權抵押貸款以來，排污權抵押貸款模式迅速在全國蔓延。關于排污權的法律性質，學界有多種觀點：有學者主張排污權屬用益物權；有學者主張排污權具有準物權屬性；有學者認為，排污權是種新型的環境役權；有學者認為，排污權屬于人役權。也有學者認為，排污權進入物權體系困難重重，而將排污權歸入合同債權既在理論上可取，又有助于排污權靈活運作。然而，依物權法定主義，排污權并未作為物權得到法律上的承認，其物權屬性不能確定。同時，排污權的環境役權、人役權、合同債權性質也局限于理論探討，沒有得到立法機關的確認。因此，排污權抵押貸款的實踐探索還缺乏法律依據，對于排污權的屬性、排污權抵押的可行性以及排污權交易的條件等問題都有待相關法律法規的確認與完善。

（2）河道沙石開采權、商位使用權擔保貸款缺乏法律保障

2010年簡陽市探索出沙石開采權質押融資模式，為保障這一模式順利實施，人民銀行簡陽市中心支行會同簡陽市水利局了《簡陽市河道沙石開采權質押貸款管理辦法（試行）》。然而，對于沙石開采權的性質，有學者主張河道沙石屬礦產資源，沙石開采權則屬于采礦權，若此種主張成立，則沙石開采權屬用益物權，沙石開采權擔保的方式應為抵押。《水法》、《礦產資源法》及相關法律法規對沙石開采權性質并沒有規定，因此，沙石開采權擔保是抵押還是質押，滿足哪些條件此項擔保可以成立，仍有待相關法律法規予以明確規范。

目前，全國許多金融機構推出了商位（鋪）使用權擔保貸款。對于商位使用權擔保是抵押還是質押，商鋪使用權能否轉租等問題，現有法律法規的規定并不明確，有待進一步規范。

2、動產質押監管法律法規不完善

隨著動產擔保融資的發展，動產質押監管這一融資擔保模式迅速興起。在實踐中，動產質押監管的一般操作模式為：債務人向銀行申請貸款并以動產進行質押擔保，銀行委托第三人（一般為物流企業，在動產質押監管中作為監管人）代為監管質物，履行監管責任，包括但不限于對質物的數量、質量的監管，對債務人或出質人出入庫權利予以限制和約束，必要時對債務人履行債務的能力予以監管，發現有害于質權人利益的情形時及時通知質權人，防止損失的發生或擴大。由于法律對“監管”的概念并無明確規定，我國動產質押監管法律法規也不完善，動產質押監管實施過程中債權人與監管人主要通過質押監管合同明確各自的權責。因此，訂立合同時未考慮到的風險出現時，債權人與監管人的權責分配就缺乏法律保障，所以，要積極完善動產質押監管的相應法律法規，為動產質押監管業務的發展提供法律保障。

3、融資性擔保機構行業規范的缺失

融資性擔保機構對保證擔保融資模式的創新與發展起著舉足輕重的作用。由于缺少對擔保機構的法律規范和行業管理，實踐中，擔保機構擔保效力不足，不能發揮其應有的作用。因此，要積極完善融資擔保機構相關法律法規，明確融資擔保業監管主體、為擔保機構確定對等的權利與責任，消除現存的政策性障礙，健全擔保機構的信用評價體系。

（二）法律環境的缺失

1、中小企業融資擔保缺乏法律的有力支持

目前，《物權法》、《擔保法》等法律對擔保登記制度、擔保物流轉制度的規定不健全，這導致設定擔保難，實現擔保債權難。因此，要積極制定和完善各類擔保物的流轉制度和擔保登記制度，以推動動產和權利擔保的發展，為中小企業融資擔保模式創新提供法律支撐。

2、征信立法的不足

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關鍵詞：違章建筑查處；法律關系；舊城改造項目；城市擴容建設；征地；房屋拆遷 文獻標識碼：A

中圖分類號：D926 文章編號：1009-2374（2016）29-0195-02 DOI：10.13535/ki.11-4406/n.2016.29.089

1 違章建筑的法律界定

違章建筑是當前社會中的難點問題之一，現階段我國還沒有對違章建筑進行清晰和統一的界定。在實際處理時，各級地方政府一般會根據現實情況加以設定。考慮到政府各部門智能的差異性，國土、交通、城管、規劃以及房管等部門均具有認定和查處違章建筑的權利，這也是導致對違章建筑的認定不一致現象的主要原因，導致實際存在的“違法建設”“違法工程”“違法建筑”“違章建筑”等多種說法。上述說法具有一定區別，如“違法建設”和“違法工程”描述的是具有動態性的行為過程。而“違章建筑”和“違法建筑”描述的是違法行為的結果，具有一定的靜態性。文章從行為性質、行為對象以及行為事實三個方面對違章建筑進行界定。

1.1 行為性質

從行為性質的角度來說，違章建筑具有違法性。首先，違章建筑在其性質而言屬于違法行為，違章建筑違反了土地管理法、城市市容和環境衛生管理條例、公路法以及城鄉規劃法等相關法律法規所規定的義務或者是禁止性的規定，基于以上法律規定克制違章建筑處于違法狀態；其次，違章建筑是在經過規劃管理部門以及土地管理等有關主管部門的審批或許可之前進行建設的；最后，違章建筑必須得到有關行政部門的認定，假如建筑違反了上述法律規定，則應由城鄉規劃部門進行影響程度的認定。

1.2 行為對象

在判斷違章建筑的行為對象時對于違章建筑概念的界定具有很大的影響。從行為對象的角度來看，根據不同的法律法規對違章建筑進行界定，所造成的違章建筑的外延以及內涵均具有很大差異，據此而造成的對違章建筑的各種理解也存在很多爭議。通過總結歸納我國現行的法律法規，對違章建筑的對象描述都包含建筑物以及構筑物兩個名詞，但對其他設施的描述缺不盡相同。這是因為上述兩個名詞都屬于設施，但又具有一定的差異性。而違章建筑的對象是否包括設施又根據具體情況具體分析。但是違章建筑的行為對象一定是和土地、房屋等不動產緊密相關的，并且在分離之后設施就無法發揮應有的作用，比如電纜、關系等工程。而這些在法律上被稱作是附著物，因此違章建筑的行為對象主要包括建筑物、構筑物以及附著物。

1.3 行為事實

1.3.1 新建。新建指的是未經有關部門許可，違反土地、規劃等相關法律法規，擅自進行建設的項目，為獲取相關許可證進行建設的項目以及擅自建設等行為。

1.3.2 改建。改建指的是將原有建筑物的一部分進行拆除改造。比如將民用住宅私自改為商業用房、破墻開店、將一個房間進行分割改造成多個小房間進行群租等項目。

1.3.3 擴建。擴建指的是在原有建筑物的基礎上進行建設，以達到提高原有建筑的高度或加大占地面積的目的。

2 違章建筑的查處

2.1 違章建筑的查處程序和查處方式

2.1.1 違章建筑的查處程序。通常情況下，違章建筑的查處程序包括立案、調查取證、影響認定、事先告知、行政處罰決定、送達以及執行等。在進行違章建筑的查處時，首先，應保證查處的程序符合法律法規的要求、查處的主體適格、事實清楚、證據確鑿、使用的法律正確；其次，在進行違章建筑查處時應對行政相對人的合法權益進行保護，包括行政相對人的陳述、申辯以及申請救濟等權利。

2.1.2 違章建筑的查處方式。違章建筑的查處方式包括責令停止建設、責令限期改正、罰款、拆除、沒收違法收入、沒收實物以及其他行政處理措施。

2.2 違章建筑查處中存在的問題

2.2.1 查處權責不明確，各部門之間配合不默契。上文中已經提到，國土、交通等部門均具有認定和查處違章建筑的權利。盡管目前我國已經在各大城市進行了相對集中的行政處罰權工作，主要包括市容市貌、綠化、市政以及規劃等七個方面。而違章建筑卻涉及了多個部門和領域，并且對市、縣（區）、街道和社區的利益息息相關。我國立法具有一定的部門利益化現象，導致各部門之間的協調合作不足，是造成違章建筑查處受阻的內部原因。

2.2.2 違章建筑執法手段乏力，查處方式單一。我國多數城市在進行違章建筑查處時均采用“一刀切”的方式進行，以拆除為主要查處手段。在違章建筑查處執行過程中，某些建筑在建設的初期階段已經得到了用地許可以及工程規劃許可等各類法律程序，但是在建設過程中存在改建或者擴建行為。某些違章建筑受到各種各樣的因素影響致使審批手續上部完善的情況下進行建設活動等。上述違章建筑并沒有對社會公共利益以及城市規劃造成不良影響，對該類違章建筑進行拆除處理，不僅需要花費大量的人財物等成本，還造成了資源的巨大浪費。除此之外，部分違章建筑在做出拆除處理之后受各種條件的限制不能直接進行拆除，目前針對上述問題的處理方法尚不完善。

許多相關部門在查處違章建筑時通常會給予責令停止或限期整改，但是在查處過程中，經常出現當事人拒不配合、拒絕停工等現象，導致執法部門很難有效解決違章建設行為。

2.2.3 執法環境不善，沖突矛盾時有發生。對于法制國家來說，其法制水平的高低與國家的政治、文化、經濟等的發展息息相關，除此之外還會在一定程度上影響國家的法律環境。針對違章建筑這一法律環境而言，和發達國家仍具有一定的差距。我國在進行違章建筑查處時經常出現暴力執法沖突以及暴力抗法等現象，這主要是因為社會矛盾的不斷計劃、社會保障體系不完善、法律意識淡薄、執法方式簡單粗暴、執法人員綜合素質層次不齊等造成的。

2.2.4 管理執法體制不完善，監管不到位。執法是城市管理的重要環節，屬于事后控制。在進行違章建筑的查處和管理時，很可能會由于政府引導力度不夠以及市場供給不足等問題使得查處過程中出現了審批、管理以及監督等環節出現脫節現象以及信息交流不夠暢通。除此之外，沒有嚴格貫徹實施聯席會議制度和審批備案制度。再加上某些執法部門存在消極執法、不作為甚至是亂作為的現象，監管力度不足，部門權利集中化等導致某些部門消極作為或不作為。

3 違章建筑查處過程中的相關法律關系的沖突解決

3.1 違章建筑為第三人所占有

當違章建筑被第三人所占有，被執行人怠于行使權利的情況下，申請執行人可以提起占有之訟，也就是說通過代為訴訟來排除他人占有。上述訴訟是為了法院能夠對違章建筑的實施和執行排除障礙，而不是處于讓申請執行人得到違章建筑的占有權。占有并不是權利和物權，而是一種實施狀態，但占有卻憑借其實時狀態展現出了財產的秩序，也就是說占有體現了社會生活的一種秩序。法律對占有的保護是為了對生活秩序和財產秩序進行維護，而不一定是為了保護真正的權利。為了達到這一目的，法律需要維護占有，并采取有效的措施來制止各類暴力手段侵害他人的行為。

3.2 違章建筑受到第三人不動產的侵害

如果違章建筑在遭受到其他人的不法侵害時，如果被執行人待遇執行其權利這一前提下，申請人擁有代為訴訟的權利。這一行為可以幫助被執行人獲得應有的賠償，但是根據司法實務的有關規定，當違章建筑遇到不動產的侵害這一情況下，采取相鄰關系的規定是不合理的。這樣說是因為發生相鄰關系的主體是公司也好法人也罷，主體必須是相鄰不動產的使用權人亦或是所有權人，主體具有不動產的民法權利，但是違章建筑并不具有相鄰關系要求的使用權以及所有權，所以相鄰關系規定并不能用于處理此類問題。基于此，法院在處理此類案件時應遵循實事求是的原則，根據案件的實際情況以及違章建筑的具體毀損行為、違法程序、對合法財產受到侵害的嚴重程度和損毀行為人出現過程的程度來科學地對賠償范圍加以確定。上文已經到違章建筑具有違法性，所以一旦受到侵害并不能獲得全額賠償，賠償數額也有一定的限制，而是對擅自毀損行為擴大的損失給予適當的賠償。

3.3 被執行人將違章建筑租賃給第三人

《城市房地產管理法》第52條明確指出，所簽訂的租賃合同中的房屋的所有權人才能作為合同中的出租人。《城市房屋租賃管理辦法》以及相關的地方性法規也明確指出違章建筑不能進行出租。法律只保護那些進行依法登記的出租房屋。被執行人將違章建筑租賃給第三人的合同簽訂內容不合法，因此屬于無效民事行為。

4 結語

文章首先從行為性質、行為對象以及行為事實三個方面對違章建筑的法律界定進行了闡述；其次從違章建筑的查處程序和查處方式以及違章建筑查處中存在的問題兩個方面對違章建筑的查處進行了分析；最后對違章建筑為第三人所占有、受到第三人不動產的侵害以及被執行人將違章建筑租賃給第三人三種情況下的相關法律問題進行了思考。

參考文獻

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[5] 史莉莉.城市違法搭建查處的立法問題與完善對策――基于上海的實證分析[J].上海城市管理職業技術學院學報，2009，（6）.

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在抗擊疫情這個特殊時期，今年的“6.25全國‘土地日’系列專題”xx所將以線上宣傳與線下特色宣傳的相結合的方式，緊緊圍繞第30個全國“土地日”的主題“節約集約用地、嚴格保護耕地”開展。

在xx小學門口設立咨詢臺，對群眾關心的征地拆遷、不動產登記、建房報告審批等內容，工作人員與現場群眾進行了面對面交流解答，為群眾答疑解惑，同時宣傳了相關的國土法律知識。

開展以全國“土地日”為主題的兒童創意書畫活動。用兒童的五色畫筆描繪更美好多彩的明天，把保護耕地、珍惜資源、集約節約用地的種子種在兒童的心田。孩子們通過繪畫的方式，展現了我們腳下的這片土地，號召大家從我做起、從點滴做起，共同參與到呵護美麗家園的行動中來。

廣泛提供和投放宣傳資料。在各村委會、企業、市民廣場等地擺放宣傳展板，電子屏幕滾動播出等方式，號召社會各界共同關注土地資源，節約集約利用土地資源，增強全民保護耕地的意識，營全民珍惜土地的良好氛圍。

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【關鍵詞】 資產評估準則; 準則定位; 實施效果

中圖分類號：F233 文獻標識碼：A 文章編號：1004-5937（2014）36-0091-03

本次調查主要涉及業務最普遍、專業技術較復雜的《資產評估準則――企業價值》、《資產評估準則――機器設備》、《資產評估準則――不動產》和《以財務報告為目的的評估指南（試行）》四項準則。在各地資產評估協會的協助下，本次調查在當地資產評估中介機構廣泛展開，涉及不同規模的評估機構，不同職務的評估人員，具有很強的代表性和科學性。本問卷調查共發放110份電子版問卷，回收102份，回收率為92.73%，問卷回答有效率為100%。

一、準則執行情況分析

為了真實反映評估從業人員對現有準則的認識、理解和執行意愿，在問卷設計時并沒有直接詢問其在評估實踐中執行準則的情況，而是從準則定位、準則宣傳、準則學習、評估人員對準則的態度、認識和滿意度，以及準則具體操作要求的執行情況等角度反映準則的執行情況。

（一）準則定位合理，適度超前

對準則定位及其體系的理解是評估人員執行準則的基本方面。調查顯示，82.35%的評估人員能基本理解準則的定位及準則間的相互關系。不同職務評估人員的理解程度，如圖1所示。有72.55%、84.31%、86.27%和70.59%的評估人員分別認為企業價值、機器設備、不動產和以財務報告為目的的評估準則原則性適中，準則的定位科學合理，符合國際上的慣例。

另外，準則在立足現實的基礎上能夠適度超前，能夠較好地把握評估的發展方向和趨勢。比如，準則提出的運用多種評估方法、控股權溢價和少數股權折價、流動性和溢余資產等在一定程度上起到了引領評估行業可持續發展的作用。

（二）準則的宣傳及推行力度尚可

調查顯示，認為準則的宣傳及推行力度尚可的評估人員占65.69%，22.55%的評估人員認為宣傳、推行力度不夠，只有7.84%認為足夠，另有1.96%的人員表示不清楚。據調查，評估人員一般是通過協會轉發的文件、后續教育培訓和中評協網站這三個渠道了解評估準則的。準則的和宣傳主要依靠的是評估協會的力量，借助其他新聞媒體擴大宣傳的力度非常小，只有2.17%。

（三）評估人員學習準則的積極性很高

準則后，各地評估機構都積極組織學習和討論，力求把握準則的精髓，以有效指導評估實踐。調查顯示，有70.59%的人對評估準則體系和各項準則進行過系統的學習，20.59%的人對其大部分學習過。可見，評估人員對準則的學習積極性還是很高的。

（四）評估人員對準則的滿意度較高

對四項準則滿意程度的調查顯示，有89.29%、94.10%、93.25%和92.98%的評估人員分別對企業價值評估準則、機器設備評估準則、不動產評估準則和以財務報告為目的的準則表示滿意。可見，四項準則的滿意程度還是很高的。企業價值評估準則的滿意度相對較低些，這與企業價值評估業務的復雜性有很大關系。其中，評估機構的法定代表人（92.6%）、部門經理（92.08%）和業務經理（91.26%）對該準則的滿意度比其他評估人員相對較高，管理層對準則的接受和支持更能推動準則的規范作用。

（五）準則的執行遵守情況較好

調查顯示，在執行機器設備評估業務時，44.70%的評估人員完全遵照準則執行，51.29%的評估人員按照強制性的條款執行，4.01%的評估人員按照利于自己的條款執行，沒有人不執行準則。在執行不動產評估業務時，46.72%的評估人員對于強制性的條款才予以執行，43.25%的評估人員會完全遵照執行，8.24%的評估人員有時執行有時不執行，0.69%的評估人員對利于自己的準則執行，1.10%的人員不清楚。

二、準則實施的主要效果

（一）準則的規范作用顯著

從總體上看，四項準則都起到了明顯的規范作用。對于企業價值評估準則，50.78%的評估人員認為其規范作用很明顯，44.57%的人員認為起到了一定的作用，從總體上為評估人員執業提供了科學依據。對于不動產評估準則，43.33%的評估人員認為其規范作用很明顯，52.59%的評估人員認為起到了一定的作用。比較系統的評估準則可以使評估人員執業有章可循，客戶也更愿意提供資料。

具體分析，不同職務的評估人員的看法不同。企業價值評估準則的不同看法，如圖2所示。可見，越是評估一線人員越能感受到準則的規范作用。

（二）執業風險明顯降低

資產評估從受托到收集市場信息、對被估資產狀況的勘察、對參照物的選取、評估方法擇定，直到評估報告的出具，是一個諸多要素相互交合的復雜過程。在這一過程中，由于評估人員對法律、法規及政策的把握以及執業水平存在差異，在執業過程中達不到專業標準就容易導致執業風險的產生。準則的頒布使評估人員的專業判斷在準則框架內合理合法地執業，減少了主觀性對評估過程的影響，大大降低了評估人員的執業風險。調查顯示，對于企業價值評估準則和不動產評估準則，分別有73.29%和91.91%的評估人員認為嚴格執行準則可以降低執業風險。

（三）評估質量與執業水平明顯提高

準則的頒布為評估人員執行業務提供了統一的執業依據，提供了科學的標準和全方位的指導，也成為有關監管方進行有效監管的統一尺度，推動了評估人員獨立、客觀、公正地執業。在評估過程、評估程序以及評估報告方面，評估人員基本都能嚴格遵照準則執行，提高了行業的規范化水平和執業質量。調查顯示，對于企業價值和不動產評估準則，分別有69.72%和74.57%的評估人員認為可以提高評估質量和執業水平。

（四）社會各界給予較高評價

準則頒布以來，中評協、地方協會及其他相關部門相繼舉辦了一系列的研討班、培訓班，以加強評估界對各準則的理解、貫徹和執行，在業內引起了廣泛的討論，得到了廣大評估人員的認可和接受。與此同時，與評估行業相關的行業外人士對準則的呼聲和期望也越來越大，其頒布有助于維護社會公平和公眾利益，有助于評估報告使用方正確理解評估行為、過程和結論，因此，社會各界對準則都給予了較高的評價。

三、準則實施的主要問題

（一）準則執行有一定難度

評估人員執行不動產準則遇到的最大難度是對準則尚未完全掌握，占39.97%;其次是時間精力花費大，占29.77%;最后是委托方缺乏配合，占28.76%。其中4.52%的評估人員認為準則的“操作性差，不好執行”，比如，準則條款原則性較強;具體參數調整范圍沒有明確規定;準則的第十六條和第十七條不好操作等。1.51%的評估人員認為準則中有些條文不明確，如準則的第二十七條、第二十九條和第三十一條。另有3.68%的評估人員選擇其他難度。比如，行業壁壘、操作機構過多、標準不統一、地價指數沒公布等。

（二）準則執行力度不足

根據企業價值評估準則的調查，除了3.57%評估人員表示不清楚外，沒有一人完全不執行該準則。但是，只有39.91%的評估人員完全遵照執行，46.58%的評估人員只是對強制性的條款予以執行，4.35%的評估人員對有利于自己的條款執行，另有5.59%的人員有時執行有時不執行。不同職務評估人員執行準則情況，如圖3所示。

（三）多種參考標準并存

當選擇不動產評估方法時，關于各種涉及不動產評估的相關標準，執行或參考最多的是《資產評估準則――不動產》，占92.67%;其次是《房地產估價規范》，占83.15%;再次是《城鎮土地估價規程》，占74.26%;2.18%的評估人員還參考過其他的標準，如財政部91號文《資產評估操作規范意見》、《房地產抵押估價指導意見》、《中華人民共和國城市房地產管理法》和《中華人民共和國城鎮土地使用權出讓和轉讓暫行條例》等。

四、提高準則實施效果的政策建議

（一）加大評估準則的社會宣傳力度

對于準則原則性的定位，需要中評協繼續引導評估人員正確認識。至于操作性問題，可以在準則體系的其他層次予以解決。另外，準則沒有很有力度的推進，與監管方的理念也有關，尤其是證監會，有時他們的理解與準則不一致，如果評估人員沒有按照他們的要求去做，則會面臨很大風險。所以，對基層國資委部門、證監會等監管方也要加強評估準則條文的宣傳和培訓。

（二）加大基礎性工作的投入

據調查顯示，評估人員普遍反映參數的選取、方法的使用等技術性工作比較困難，需要有可靠的數據平臺、操作性的指導、案例的參考。對于折現率、期限等參數，美國提供參數指導值，而我國的修正標準尚未建立，由定性轉為定量，是今后行業發展的重大問題。

對于數據庫的建立，由于成本高、耗時長，且需要持續更新維護，則需要各地方協會組織各地的評估機構共同完成數據的采集匯總工作，并與資訊公司、數據公司建立長期合作關系，由評估協會負責信息費用，當地評估機構免費享用。

對于案例的提供，目前主要是以學者發表學術論文的形式，但是從論文中提取的信息量小、局限性大。建議由評估協會牽頭組織，規定評估機構定期提供一至兩份具有代表性的匿名案例，再由中評協組織編寫成案例集，免費提供給積極有效配合協會工作的評估機構，其他機構則要付錢購買。

（三）強化系統性、實踐性強的后續教育

評估人員工作非常繁忙，系統學習的時間較少，通常是在工作中有針對性地學習，所以統一性、系統性、連貫性較差。建議中評協聯合其他相關機構，出版更多的著作、教材，或者在培訓中去強化這方面的學習，并結合大量案例來深化對理論的理解，有針對性的安排培訓內容，做到各有側重。另外，對于培訓工作，由于時間和空間有限，有時不可能照顧到所有評估人員，所以，遠程培訓一定要在各地落實到位。各地評估協會要嚴格培訓后的考核標準，切實提升評估人員執業水平。

（四）確立評估準則的基準地位

隨著資產評估在市場中的作用日益提高，評估的執業風險也在逐步加大，但是我國目前仍缺少相應的法律保障體系。資產評估準則作為行業的行為規范和技術標準，是所有執業評估人員必須遵守的從業基準，應該具有很強的約束力，但是由于準則是由協會名義頒發的，屬于行業自律性質，因此不具有法律法規的強制性。中評協可以推動評估準則在相關法律法規中的基準地位。在將來評估法中強調準則的規范作用;在國有資產管理法律法規中體現對準則的確認;在有關證券監管的法律法規中體現遵從評估準則出具的評估報告;在司法處理中把評估準則作為判定的重要依據，對于完全遵照準則執行，其評估結論符合合理判斷的評估事項，允許評估人員得到一定的免責。

一旦評估準則在社會各界確立了基準地位，得到相關法律法規的認可和參照，執業人員的準則執行力度自然會加大，可以有效促進評估行業的進一步規范，提升評估服務的公信力，進而可以引發市場對評估的自愿需求，收費標準也可相應提高。

（五）做好與其他相關規范的銜接

評估受會計核算方法的影響很大，對于評估和會計的關系一定要進一步明確，評估既不是會計的附屬，也不是會計的補充，評估的功能和任務不是會計能完全提供的，它是一個獨立的體系。同時，評估與會計又相輔相成，首先經審計的財務報告是評估的良好基礎;其次財務報告中有關資產價值和損失的確認在某些情況下需要評估人員的意見;最后在評估結果和財務成果之間的關系由于重估而發生變化。因此，評估準則與會計準則一定要做好銜接，統一理念。

另外，由于我國某些評估業的各部門交叉管理，比如土地、房地產、林權、礦業權評估等，出現了對同一評估對象有不同執業標準的情況。甚至有些地方不承認資產評估的標準，如土地、房地產評估，評估人員不得不遵照《城鎮土地估價規程》、《房地產估價規范》來執行，但是這兩個規范指定的時間很早，許多方法都已過時;對于森林資源評估，資產評估行業介入到這方面業務也存在很大限制，中評協也正在與國家林業局進行協調。所以，中評協應盡量與各部門協調，在各行業準則進一步的修訂中，要盡量統一評估理念，相互吸取經驗。

【參考文獻】

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論文關鍵詞 商品房 預售 消費者 權益

一、商品房預售制度概況

關于房屋預售之條件,我國《城市房地產管理法》第44條已有明確詳細之規定。其一,已交付全部土地的使用權出讓金,并取得土地使用權證書,土地使用權也必須未經抵押。對此而言,是基于我國的基本土地制度,即私主體{公民或法人}并無土地之所有權,惟有土地使用權之用益物權。其二,持有建設工程規劃許可證,房地產開發商如果違反城市規劃自建商品房并將其預售,真正受到損失的將會是善意購買人。其三,按提供預售的商品房計算,房產開發商投資開發建設的資金應達到工程建設總投入的四分之一以上,并已經確定施工進度和完成交付之期限。此項規定之意義在于敦促房開商盡快完成工程建設,以實現土地利用價值以及消費者之消費目的。其四,業已和金融機構簽訂預售款監管協議。此為必不可少之實質要件,只有契約的約束,才能在房開商和消費者之間形成一種特殊關系,在不動產并未完成之前形成約束力。豍最后,已經向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記,取得商品房預售許可證明;向境外預售商品房的,還應當同時取得向境外銷售的批準文件。這是房屋預售之形式要件,我國物權變動才債權形式主義,惟已辦理登記之公示,不動產所有權之變動不可稱之已發生。

在房屋預售的特征方面,有以下幾點值得注意。首先,房屋預售是一種附加期限的交易行為。即商品房買賣雙方在契約中約定了一個期限,并把這個期限的到來作為房屋買賣權利義務發生法律效力或失去效力之根據。其次,房屋預售具有較強的國家干預性。由于商品房的預售不同于房屋的實質性買賣,真正的房屋交易尚未形成。國家因此加強了對商品房預售市場的規范。我國對商品房預售的條件資格及程序作了規定,而且還要求在預售合同簽訂后向當地房地產管理部門辦理登記備案手續。

二、房屋預售制度對消費者權益之影響

(一)房屋預售流弊甚多目前“國五條”打房重拳已祭出有日,各地紛紛頒布自己的實施細則,而究其房產市場緣何持續過熱,商品房預售制度自應是重要推手。在房屋預售制度之下,房地產開發商不僅能以低成本使用銀行資金、無息占用購房者的預繳款以及承建商的墊款,而且也不需承擔房屋的存貨成本。豎所以開發商所謂“期房價格低”只是假象,實際上房地產開發商在使用各種策略讓房價持續上升。而預售制度更大的危害在于,當開發商提前拿到預收款,提前收回大部分乃至全部成本之后,他們就沒有了后顧之憂,便通過囤積居奇等方式步步推高房價上漲,而房價的上漲又為開發商更方便地收取下一個項目的預收款創造了條件,因為在房價上漲過程中,在買漲不買跌的心理推動下,人們未來房價增值的預期會推動房價屢創新高。中國房屋預售制的潛在風險:風險轉嫁給消費者和銀行;通過“炒樓花”等制造樓市虛假緊缺,借機囤積抬高價格;逐步提高房價慢慢賣,造成期房價格低的幻覺等。

(二)消費者購買預售房的法律風險鑒于房屋預售合同雙方顯然在經濟狀況和信息咨詢方面處于不對等的地位,而相關職能部門的管理并不完全配套,在具體執行過程中也難免會受到利益等諸多不可控因素之影響。另一方面,購房者顯然缺乏相應的認知能力和辨別能力。這就使得房地產開發商的“道德風險”大量存在,消費者則無可避免地成為承受風險更大的一方。這些風險主要有如下幾個方面:

1.開發商的銷售資格瑕疵房開商隱匿其并無開發資質或無商品房預售許可證,而徑行銷售期房。購房前必須要檢驗開發商的“五證”,其中包含:土地使用權證、建設工程規劃許可證、建設用地規劃許可證、開工證、商品房銷(預)售許可證。這些證書就是用來證明開發商、銷售商資格的關鍵憑據。若不能提供以上證件,預購人完全有理由質疑其身份的合法性問題,有足夠理由拒絕其提出的所有要求。大體來說,此等開發商本身資質就不是太好,誠信度十分缺失,如此一來一旦預購人已履行了房款價金債務,通常情況下難以取得預定房屋之所有權。而在合同被法院宣告為無效時,更是只能請求返還本金及同期銀行貸款利息而已(至于締約上過失責任,則另當別論)。而尤為重要之處的在于,購房人在法院作出判決之前,惡意欺騙的房開商極有可能早已攜款潛逃或者以將房款“釜底抽薪”,于是即便判決書上白紙黑字,其宣告的權利也絕無實現之可能性。豏購房人仍務必須留心的是,以上證書中所列的項目名稱、單位名稱、建筑面積是否有出入,有無和消費者訂定預售合同之時的名稱相同。若非如此,我們極有上當受騙之虞,蒙受經濟損害,甚至于要承擔更為嚴苛的法律責任。概言之,作為善意購房者,我們有必要盡到合理的注意義務。

2.動產本身合法性瑕疵除了房開商有可能隱匿資質,其所售之不動產本身的合法性問題,也不可大意。在急于售房套現之利益心驅使之下,一部分并不合法的不動產常常被房開商拿來預售,以至于預購人購房后不能正常取得不動產之所有權的情形屢見不鮮。故而消費者在購買此類不動產時更應尤其留意以下風險。首先,放開企業在集體土地上建設的不動產,《中華人民共和國房地產管理法》等有關法律法規有明確規定,嚴禁在集體土地之上進行商品房的開發建設和銷售經營,集體土地也只能在征收為國有土地之后,通過出讓方式開發商投標競標得到建設用地使用權之后,方可在此土地之上進行商品房開發建設。是故,若知道此預售不動產所用土地性質是集體土地,消費者切勿與房開商簽訂預售合同。其次,有些房產開發商純粹投機炒房,并無房開企業之法人資格。惟有其具備企業法人資質,獲得有關國家 機關的許可取得營業執照,才能進行不動產的開發建設和銷售經營。而那些并無房產開發資格者建設的房屋,由于并未土地管理部門登記備案,其預售之房屋將來很可能無法辦理不動產權屬證書,消費者購買此類房產之風險,自不恃言。

3.宣傳廣告之瑕疵關于商品房銷售廣告之法律效力,應作如下理解。商品房廣告乃房開商向消費者“自我推薦”的一種方式,其法律地位可視同向消費者發出之要約邀請,于情于理都實為難以將其視作承諾,因此房開商并非因發送此類宣傳廣告單而就當然要受其內容之約束。由于開發商為了市場競爭和盡快吸引消費者之購房興趣,而早日銷售房產以保障資金循環,于加快施工進度及早使得土地物盡其而言,也自有其正面作用。因此在不違背公序良俗和誠實信用之基本原則的情況下,對所售物業進行適當宣傳是完全合情合理的。豐購房者若對其宣傳要約邀請有足夠興趣,就應該再與銷售方進行實質性磋商,就其廣告單上所宣傳物業之實質性條款達成合意,然后訂立正式的商品房預售合同。

4.單方面變更設計方案此乃期房和現房的根本區別所致,由于預售之不動產標的在消費者訂立合同時尚非存在,因此就極有可能出現將來交付的房屋和預售合同中約定的設計方案不同的情形。開發商此種做法實際上已構成根本違約,但現實中房開商提供給購房者的定型化合同(格式合同)在違約責任方面通常對消費者并不有利,如僅規定開發商返還已支付房款價金及利息。因此購房者在因房開商單方面變更房屋設計而解除商品房預售合同時,往往已經喪失了選擇其他房屋的機會,或者要面對房產市場已經價格大漲的窘境,是故在這種履行利益之外的信賴利益之損失很難在預售合同中找到救濟手段,損害賠償的請求權基礎不甚明了。

5.預售中的定金風險定金乃保證合同目的之實現的很好的擔保手段,但在實務中也往往成為糾紛之所在。如在消費者交付了定金之后,卻由于某種原因無法申請到銀行的貸款,某些開發商往往就會從中作梗,僅退還已付購房款而不退還定金,但此種手法其實毫無法律依據。理由在于,實在無法期望所有預購房者都能順利申請到銀行的按揭貸款。為預先防范此類糾紛,購房者在與開發商的預售合同中應作如下約定:倘若非因購房者一方的原因無法申請到銀行按揭貸款時,應返還已付購房款和定金。之于是否應當合理扣除少許手續費,自有商議的余地。

三、行政機關對于商品房預售中的消費者之保護

鑒于房開商和消費者之間的“信息不對稱”和房開商在利益面前的巨大“道德風險”這就使得房屋預售方面的法律漏洞更有可能被房開商一方所利用。因此,政府加大對房地產市場的干預力度勢在必行,涉及到普通老百姓的切身利益的,關乎民生和穩定的商品房銷售法律、政策應當向購房者一方傾斜,普通消費者也應增強保護意識,這樣房地產市場才能長期有序穩健發展。

第一,過立法對房地產開發公司的成立資格和條件進行嚴格把關,盡可能保證房開商資產雄厚、信譽良好。并通過市場杠桿和行政行為維護不動產開發市場環境之規范、秩序之穩定,極力將資信不良的房地產開發商“拒之門外”。

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一、不動產登記制度的相關理論

不動產登記為物權法中的重要制度，是指經權利人或利害關系人申請，由國家專職部門將有關不動產物權及其變動事項記載于不動產登記簿的法律制度。①作為物權公示手段，不動產登記本質上為產生私法效果的事實行為而非登記機關的行政管理行為。登記的首要意義在于物權變動的公示與公信，其所產生的是私法上的效果。不動產登記具有公示力、形成力、推定力和公信力四種效力。不動產登記的主要目的在于公示，即通過登記向公眾公開不動產物權歸屬及變動情況，使其了解不特定的物權狀態，使第三人在參與交易時有一個識別、判斷物權的客觀標準；登記的形成力是指登記具有使基于法律行為的不動產物權變動能否生效的效力；登記的推定力，又稱權利正確性推定效力，是指以不動產登記簿上所記載的當事人的權利內容為正確不動產權利的效力，但是登記權利正確性推定效力不及于明知登記權利瑕疵而惡意取得該項權利者；登記的公信力是指不動產登記簿所記載的權利推定為真正的權利，并賦予其公信力，基于登記的公信力，即使登記錯誤或遺漏，因相信登記正確而與登記名義人進行交易的善意第三人，其所得利益仍將受到法律的保護。

研究不動產登記制度，對于搞好涉及不動產案件的執行具有重要意義。作為物權公示手段的不動產登記在財產權保護中扮演了極為重要的角色，它甚至決定了基于法律行為的不動產物權變動能否發生效力。著名民法學者梁慧星先生指出：“不論物權法如何完善，如果沒有一個好的登記制度，那你的物權法就不會有好的結果，不會得到切實的實施。”研究不動產登記制度，掌握物權法關于不動產登記的新規定，正確理解物權變動法理，處理好物權法與民法通則、擔保法以及最高法院的相關司法解釋的銜接問題，對于搞好涉及不動產案件的執行，進而保障交易安全，維護交易秩序，都具有重要意義。

二、物權法出臺前后關于不動產登記的規定以及對不動產執行的影響

（一）物權法出臺前不動產登記的規定及主要缺陷評析

物權法出臺之前不動產登記規定存在的一個重要缺陷是基本上認為登記為不動產轉讓合同的生效要件，不適當地擴大了登記的效力范圍，把登記作為不動產物權移轉合同的生效要件，誤解了登記的制度屬性，“混淆了物權和債權法律性質的區別，混淆了物權變動和債權變動在法律根據方面的區別”②，違背了物權變動的區分原則的基本法理和基本要求，從而導致買受人的利益得不到完善的保護，同時也放縱了出賣人的隨意違約行為。如《城市房地產管理法》第35條規定：“房地產轉讓、抵押，當事人應當依照本法第五章規定辦理權屬登記。”《城市私有房屋管理條例》第6條規定：“房屋所有權轉移或房屋現狀變更時，須到房屋所在地房管機關辦理所有權轉移或房屋現狀變更登記手續。”言下之意是，不動產交易要以登記為要件，具體來說就是不動產交易是“合同不登記不生效”，不是“物權不登記不生效”，因此，如果當事人簽訂的不動產買賣合同沒有登記，該合同就被判定為無效。事實上，沒有進行不動產物權登記，只是未能發生物權變動，而不能否認有效成立的合同的效力。物權法出臺之前不動產登記規定還存在的一個重要缺陷是不動產登記的種類不健全，缺少預告登記和異議登記等重要內容，有待進一步完善。

（二）物權法關于不動產登記的規定以及對不動產執行的影響

物權法在總結我國不動產登記實踐經驗的基礎上，借鑒西方國家先進立法經驗，對不動產登記的法律效力、不動產登記機構、登記程序、登記類型及登記錯誤的賠償責任等重要問題以專節14個條文作出了明確規定，完善和發展了我國的不動產登記制度，主要體現在以下方面：

（1）對不動產變動原則的完善和發展。一是物權法貫徹區分原則理論③，明確規定不動產物權變動采登記對抗主義。規定登記不是法定義務，不登記，也可以發生物權變動，但是不登記，不得對抗善意第三人。即區分物權變動和債權變動，將物權變動合同的效力與物權變動的效力相區分，不動產變動的合同雖然沒有登記仍然有效，不受不動產是否發生變動的影響。《物權法》第15條規定：當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。《物權法》第129條和第158條也規定不動產物權變動采登記對抗主義。二是登記要件原則。按照《物權法》第9條的規定，不動產物權的變動，經過依法登記而發生效力，也是我國不動產物權變動的主要方式。三是合同生效，發生物權變動。這是《物權法》第127第第1款的規定，農村土地承包經營權通過合同就可以設立，這是我國物權法獨有的規定。三是非因法律行為引起的不動產物權變動。這種情況指的是《物權法》第28條、第29條和第30條的規定。

（2）增加規定了更正登記、異議登記、預告登記等登記類型。

更正登記是指為消除因登記錯誤或遺漏而導致的登記與實體權利關系的不一致狀態，對既存登記的部分內容進行修正而發生的登記。更正登記的目的在于為錯誤的登記提供救濟 途徑，保護真正權利人的權利，維護秩序安定與交易安全。《物權法》第19條第1款規定：“權利人、利害關系人認為不動產登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產登記簿記載的權利人書面同意更正或者有證據證明登記確有錯誤的，登記機構應當予以更正。”

異議登記是指事實上的權利人或利害關系人對不動產登記簿記載的權利提出異議而進行的登記。④該法第19條第2款規定：“不動產登記簿記載的權利人不同意更正的，利害關系人可以申請異議登記。登記機構予以異議登記的，申請人在異議登記之日起15日內不，異議登記失效。異議登記不當，造成權利人損害的，權利人可以向申請人請求損害賠償。” 異議登記制度的目的在于阻卻登記的公信力，從而保護事實上的權利人或真正權利人的利益，它是為更正登記所設置的臨時保全措施。登記錯誤的更正需要一個過程，在此過程中，登記權利人有可能處分不動產，從而使真正權利人的權利受！到損害。為防止更正登記之前登記權利人的處分行為，有必要采取異議登記這項措施來保全權利。

預告登記是指當事人所期待的不動產物權變動所需要的條件缺乏或者尚未成就時，法律為保全這項將來發生的不動產物權變動為目的的請求權而進行的登記⑤。我國物權法亦規定了預告登記制度，該法第20條規定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。”預告登記的目的就在于保護關于未來發生不動產物權變動的請求權，以維護不動產交易秩序。

（3）物權法關于不動產登記的規定對不動產執行之影響

物權法有關不動產物權變動的規定對傳統的不動產執行方式和執行理念有較大影響，主要體現在以下幾個方面：

一是物權法的實施對涉及不動產的執行既帶來機遇，也有挑戰。這種機遇主要表現為對不動產的執行提供了明確的法律依據和有力的理論支撐。如執行中處理不動產登記名義人與實際權利人不一致的問題時，可結合物權法關于異議登記的規定，及時解決爭議，恰當處置不動產；還例如物權法關于預告登記的規定，使執行人員在查封前對不動產的相關權利人了如指掌，為及時采取預查封措施提供了便利。同時，物權法的實施也使執行工作面臨較大挑戰，需要執行人員深入學習和研究物權法的相關規定，準確把握物權法的立法宗旨，深刻理解物權變動的內涵，依法及時執行涉及不動產的案件，維護權利人的合法物權。

二是對傳統執行方式和執行理念產生較大影響，要求執行人員在執行中及時調整執行思路，改變執行方式，增強執行技巧，依法執行。《物權法》第六條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓，應當依照法律規定交付”。該條規定從根本上區分了不動產和動產物權設立和變動的公示方法。對于不動產，不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據，不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明。執行人員執行中要認真貫徹物權法規定的不動產變動規則，在采取強制執行措施前應認真調查不動產物權變動的情況，不能簡單地以登記確定權屬，還要看該不動產上是否存在預告登記、異議登記等情況，準確采取執行措施。

三是要求執行人員在執行中注重保護執行當事人的合法權利。既保護申請人的合法債權，又要保護被執行人的合法不動產物權，做到二者的統一。執行實踐中，對當事人合法權益產生侵害的行為主要為有關機關的協助執行行為和法院的執行行為本身。對于一些行政機關在協助執行時拒絕協助、縮小或擴大協助范圍或違法采取措施造成其損害的，執行人員應當告知當事人通過行政訴訟判決其履行職責，拒不履行職責造成損失的，承擔行政賠償責任。法院執行人員違法執行，侵害當事人的合法權益的，法院要承擔行政賠償責任。

三、貫徹物權法，執行涉及不動產的案件應注意的幾個問題

1、關于國有劃撥土地使用權的執行

實踐中，對于能否強制執行被執行人擁有使用權的國有劃撥土地問題，存在不同的認識。本人認為，法院在執行中應當本著既有利于最大化實現債權，又不違反現行法律規定的原則，依據《物權法》、土地管理法律法規和《最高人民法院關于破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》（法釋[20__]6號）的有關規定，在與土地管理部門取得一致意見后，再行裁定轉移，進行妥善處理。對原屬劃撥方式取得但不再屬于供地范圍的，應告知權利受讓人辦理國有土地使用權出讓手續。如果該國有劃撥土地上還有房屋及其他附著物，法院應當通過房地產評估將土地使用權與房屋所有權價值分離（僅限執行房產），并會同國土資源部門完成收回承載房屋及其他附著物的國有劃撥土地使用權，由國土資源部門依據土地管理和城市規劃等有關法律規定采取招標拍賣，掛牌出讓等方式對該土地依法進行處置。

2、關于集體土地使用權的處理問題

在我國，集體土地所有權和使用權原則上是禁止交易的，但實踐中集體土地權屬也存在事實上的交易。如《擔保法》第34條第（5）項、第36條第3款規定，農村“四荒”土地的使用權和鄉鎮企業廠房等建筑物所占用范圍內的土地使用權可以設定抵押，那么該抵押權人在行使抵押權時，必然牽涉到集體土地使用權的處分問題。對此應當如何處理？本人認為，法院執行案件涉及集體土地使用權時應與當地國土資源管理部門進行協商，取得一致意見后予以執行。依照《土地管理法》第63條的規定，人民法院執行集體土地使用權僅限于用地單位因破產、兼并等情形。執行土地成交前，人民法院應當會同國土資源部門查驗原土地使用權證書和用地批文，完成地籍調查，責成集體土地所有權單位簽訂征地補償協議書，并書面告知權利受讓人成交價款中是否包含該集體土地的征地補償費。按照《土地管理法》第62條、第63條之規定，權利受讓人應僅限于該集體經濟組織內符合宅基地審批條件的農戶。執行農村房屋涉及集體土地使用權的處置時，應會同國土資源部門查驗原土地使用權證書和用地批文，并完成地籍調查，并對該集體組織范圍內符合宅基地審批條件的農戶進行審查，確認權利受讓人的資格；人民法院應當責成該集體經濟組織出具相關證明材料，協助權利受讓人依法辦理土地變更登記手續。

3、關于不動產登記名義人與實際權利人不一致時的處理

實踐中，不動產登記名義人與實際權利人不一致存在以下幾種情形。第一種情形是：申請執行的房地產登記在案外第三人名下，卻被被執行人占有、使用，對此法院一般不能直接裁判權屬爭議。如果申請執行人認為登記虛假，執行人員應當告知其通過以下幾種渠 道尋求救濟，一是依照物權法的規定向登記機構提出異議登記申請，請求撤銷該登記；二是依據合同法中的撤銷權訴訟，通過民事審判撤銷案外第三人的虛假登記行為；三是通過提起行政訴訟，撤銷登記機構的登記行政行為。如果法院發現登記行為虛假，則只能建議登記機構撤銷虛假登記。原登記被撤銷后，要恢復為被執行人登記，此后，法院方可采取查封措施。當然，如果登記名義人明確承認其并非實際權利人且書面認可房地產實際屬于被執行人時，為了提高執行效率，節省司法資源，執行法院也可以直接采取查封措施。第二種情形是，被執行人通過繼承、判決和執行等合法途徑已經得到了不動產的占有權，但還沒有進行物權變動登記的，可以對該不動產先行采取預查封措施，待不動產辦理了過戶登記后，預查封自動轉為正式查封。第三種情形是：登記在被執行人名下的不動產，并非屬于被執行人所有，對這種情況法院仍可對該不動產進行查封。如果案外人主張所有權的，可提出執行異議，法院應當認真審查，如果異議屬實，應及時依法糾正執行錯誤。