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提高公務員依法行政能力

黨的十六大明確提出了加強黨的執政能力建設的基本要求，其中重要的一條就是提高黨的依法執政能力，十六屆四中全會對此又做了重點論述，并提出了更高的要求。從我縣來看，公務員素質有高有低，執法能力有強有弱，執法態度有好有壞，這些都直接影響著全縣依法行政的水平。那么如何進一步提高公務員依法執政能力？從實踐看，我認為要做到“四個必須”。一是必須遵循依法行政基本原則。隨著市場經濟體制的初步建立，規范政府共同行為的法律制度正在逐步完善，形成了一系列指導行政權運行的基本原則和具體制度。目前，我縣個別部門和鄉鎮還存在亂罰款、亂收費、亂攤派，巧立名目，坑害百姓等現象，對此，群眾意見較大，有的甚至上訪投訴。要防止和避免這些問題的發生，就要嚴格遵守以下五個基本原則。一要遵循合法原則。必須在法律、法規、規章規定的職權范圍內行使職權，不得越權行政。如與其處理的行政事務存在利害關系，要按照黨紀政紀的有關規定嚴格執行回避制度。二要遵循公開原則。除涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的事項外，縣鄉各級政府和部門管理活動和掌握的信息應當通過有效途徑向當事人、利害關系人和社會公開。三要遵循公眾參與原則。縣鄉各級政府和部門作出重大決策或者制定涉及公眾利益的法規、規章以及其他規范性文件前，應當通過社會公示，召開座談會、聽證會等，事先聽取派、群眾團體、公民和其他組織的意見和建議。四要遵循誠實信用和信賴保護原則。非因法定依據和經過法定程序，不得隨意撤銷、廢止或變更授予當事人權益的行政行為。因國家利益、公共利益或者其他法定事由確需廢止或者變更的，應當依法補償或者賠償當事人因此而遭受的損失。五要遵循權責一致的原則。有權必有責，用權受監督，侵權須賠償。縣鄉各級政府和部門及其工作人員尤其是領導干部必須對其所作出的行政行為的法律后果負責，對違法或不當的行政行為承擔法律責任。

二是必須加強自身建設。群眾對公務員的行政行為總是要聽其言，觀其行的。“制法而自犯之，何以帥下？”依法行政，要求公務員以身作則，嚴于律己，成為學法守法的榜樣。然而，一些部門的公務員，置國家的法律法規于不顧，執法犯法，，假公濟私，損公肥私，貪污受賄，嚴重損壞了政府公務員的形象，影響了依法行政的效率。要真正做到依法行政，縣鄉各級政府和部門公務員必須從自身做起，從現在做起，廉潔奉公，公平執法，不偏不倚，提高遵紀守法的自覺性。在新形勢、新任務下，公務員更要加強學習，努力提高依法行政能力，在尊重法律權威的基礎上通過嚴格公正的執法來樹立公務員的權威。公務員特別是領導干部在以身作則的同時，還要監督好自己的同事、帶好自己的隊伍，一旦發現問題及時糾正，嚴肅查處，維護法律尊嚴，群眾才會心悅誠服。只有公務員以身作則，廉潔奉公，依法行事，才能贏得廣大群眾的信任，才能把廣大人民群眾凝聚在黨和政府的周圍，同心同德，團結奮斗，實現全面建設小康社會的目標。

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【關鍵詞】依法治國 和諧社會 意義

憲法規定著一個國家有關社會制度和國家制度的一些最根本、最重大的問題。這就是憲法與普通法律的內容只涉及國家生活或社會生活某—特定乃面的問題，相對于整體而言只是局部性的社會現象和法律關系。據此而論，憲法確實不是法律匯編和法律大全，而僅僅是根本法。因為如果任何問題都由憲法作出詳盡無遺的規定，那么普通法律便失去了存在的必要，也就談不什么法律體系了。

首先在法律效力上，分析。任何其他法律都必須符合憲法的三個“基本”，其他法律不得與憲法相沖突。憲法是各種法的淵源，它是我國的“母法”，其他法律法規只是“子法”。其他法律法規的制定是其根本法的具體化。各種行政法律法規也只是憲法在行政法規定的具體化、實施化，也都基于三個“基本”，，構成違反憲法的行政法律法規必須廢或修改。憲法的具體實施是依靠的，所以要使憲法的這種效力表現具體貫穿與其他法律之中，使其他法律符合憲法，就必須依憲行政。依憲行政必然有利于憲法的“母法”地位具體貫徹于其他法律部門之中，從而確保其合法。加以補充修改和廢止法律和其他規范性法律文件以及認可法律的一項專門活動。我國的行政訴訟權和程序，可以進行制定行政法規

其次 和其他他規范性法律文件以及認可法律的一項專門活動來看。我國的行政訴訟權和程序，可以進行制定行政法規和規章制度的活動，即行政立法活動。行政立法制定的各項制度都必須以憲法為依據，以確保他們的合憲性，以致于能夠在社會生活中具體實行。依憲法為理論依據，他的推行必然有利于行政機關明確憲法在行政方向的具體規定和體現的精神，執法者了解到憲法是其他法律的理論基礎，從而開成對憲法全面而又客觀的認識。憲法是一切國家機關、社會團體以及公民的最高行為準則。正如我國的法學界學者言：“憲法居于所有法系中處于最高地位，而在人類生活的一切領域具有優先性與普遍的約束力，是人類生存必不可少的約束行為準則。”我國行政主體的國家行政機關其他行政公務員組織和行政公務人員分別是國家機關的一部分也就是說在行政問題中，一切行政機關，其他行政公務組織和行政公務員部必依憲法為高行為準則，他們的活動都必須圍繞“憲法”展開并從憲法的規定中尋找妥當性的基礎，和法律的行為，必須予以追究。由此，我們可以下個結論：行政主體和行政行為。迫切要使依憲行政成為社會進步的必然。實現社會和諧，建設美好社會，始終是人類以求的社會理想。”然而，社會和諧絕不會自發生成，也不會自然實現，只有在民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處這六條基本特征的相互聯系、相互作用、有機結合下才能實現。其中，法治應該作為和諧社會的基本保障。只有運用法律手段治國理政，使國家權力的行使和社會成員的活動處于嚴格依法辦事的狀態，經濟、政治、文化發展和社會全面進步才有基本的秩序保障，整個社會才能和諧。因此說法治是社會關系和社會矛盾的調控器，構建社會和諧，離不開依法治國。

筆者認為：民主是實現社會和諧的重要條件。由于實現民主的程度不同，在不同的國家、不同社會表現出不同的社會狀況。建立在少數人統治大多數人基礎上的社會，不可能有真正意義上的和諧。現代民主政治既是現代和諧社會的基本要求，又是現代諧社會的發展動力。法治是社會和諧的基本保障。相對人治而言，法治是現代文明的產物，是國家形態由傳統走向現代的標志。一個不實行法治的國家不可能是現代化國家。國家主要以法律手段來治理國政和進行社會管理，社會生活的基本方面和社會關系納入法制的軌道，國家權利的行使和諧社會的成員的活動處于嚴格依法行政的狀態，社會調控和管理才能擺脫隨意性的特權，經濟、政治、文化村門皆發展與社會全面進步才有基本秩序保障，整個社會才能成為一個和諧的社會。 現代民主法治首先是在西方資本主義國家產生的。資本主義民主法治具有歷史進步意義，但也有時代和階級的局限性。社會主義法治以民主觀為指導，吸收借鑒了人類政治文明的優秀成果，體現為民主法治的理論，制度的建設的實踐。通過了對和諧社會其他特征的了解，可以清楚的看出依法治國推進依法行政對當今構建和諧社會地位和作用可以歸納為以下幾點：

（1）、依法治國能夠為社會安定提供法律保障。一個和諧的社會，必然要有穩定社會政治環境和有條不紊的社會生活秩序。如社會動蕩、秩序混亂、矛盾激化，人們就不可能和睦相處、安居樂業。然而，任何一個社會又都不可能沒有矛盾和分歧。法治是以法律的規范性、強制性為特點，通過立法和法律實施，調整社會關系、平衡社會利益，維護社會秩序。只有經濟、政治、文化、社會生活各方面都有章可循，才能以文明、平和的方式消除社會不穩定、不和諧因素，真正做到社會的安定。

（2）、依法治國為人與自然的和諧發展提供制度支持。自然環境是人類生存的前提和物質條件。改革開放以來，我國經濟獲得空前發展，但也面臨著人口膨脹、資源匱乏、環境污染等嚴重問題。保護和改善生態環境，提高資源利用效率，是實現可持續發展的客觀要求。以法律的形成確立人與自然和諧的基本原則，抑制和制裁破壞自然環境的行為，是建成生產發展、生活富裕、生態良好社會的必由之路。

（3）、依法治國為協調各種社會利益關系和矛盾創造有利條件。社會公正是社會文明進步的標志，也是和諧社會的價值取向。維護和實現社會公正，關鍵在于妥善處理和協調各種利益關系，在全社會形成合理的利益格局。改革開放的深化和社會主義市場經濟的發展，帶來了我國利益主體和利益需求的多樣化，使社會利益關系更加復雜。如果各種利益關系和矛盾不能及時有效地得以調整和解決，就會在各個社會階層和群體之間造成對立，甚至引發社會不穩定。以最廣大人民的根本利益為出發點，通過在民主基礎上制定的法律法規，確定利益主體、界定利益范圍、指導利益分配、協調利益關系，并對生活困難群眾給予救助，就能維護社會公正，避免社會利益之爭的激化，使各個社會階層實現共贏共榮，共享社會發展進步的成果。

（4）、依法治國為人們之間的誠信友愛創造良好環境。沒有人與人之間的誠信，就沒有相互的合作和普遍的社會認同，也就沒有社會和諧。和諧社會要求社會成員之間團結友愛、和睦相處。法治社會可以創造誠信友愛所需的社會環境，有利于培養人們內心的寬容、謙讓和互助友愛地相處。

參考文獻

[1] 《十報告輔導讀本》 人民出版社

[2] 《科學發展觀重要論述則要》中央文獻出版社

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【關鍵詞】行政裁量；法治；行政法治；規范主義；功能主義

法治最基本的標志就是以客觀的標準作為裁判的依據，行政裁量則是行政主體在做出具體行政行為過程中的自我內心考量。前者盡可能地排除主觀的因素，而后者充滿了一定的“人治”色彩。二者主客觀的沖突導致了法治之下的行政裁量成為了一個矛盾相對突出的問題。本文擬通過分析二者關系，借鑒美國成熟的行政裁量理論，探討將行政裁量成功納入法治理念之中的路徑。

一、美國法治理念之下的行政裁量制度

行政裁量的理論并非一成不變，而是在不斷的發展，由于我國行政法起步較晚，并沒有獲得較為完整的發展，因而在研究過程中需走出國門，研究國外的成熟理論。美國作為發達的法治國家之一，其法治理念和成熟的法律技術影響深遠，因而筆者選擇分析美國的行政裁量制度，尋求一些借鑒的意義。

1、規范主義控權模式

在現代國家形成早期，源于自由主義的政治意識形態，當時的法治理念強調個人的消極自由和有限的政府。“他根源于對分權理想以及使政府服從法律必要性的理念。這種風格強調法律的裁判和控制功能，并因此而關注法律的規則取向和概念化屬性” 。在此理念的影響下，人們認為行政裁量是行政主體將自己意志強加于他人并強迫對方服從的一種政治權力。為防止權力的濫用，根據孟德斯鳩的理論，要求給予行政權力明確的界線，防止其走向專制。

在此階段，美國的法律制度根據“禁止授權性立法原則”和“法律保留原則”而強調法律之上的地位，要求行政部門的活動嚴格限定在議會所制定法律的規定范圍之內，壓制行政的裁量權限。并在司法領域當中，法院發揮著“紅燈”的作用，其有權審查行政主體的裁量行為是否處于法律允許的范圍之內。根據斯圖爾特等人的描述，此階段的美國行政裁量的傳統模式有以下幾個特征：（1）針對私人的行政強制行為必須通過立法機關頒布的某個法律及相應的規范獲得授權和引導方可實施；（2）需要有能保證做出一套使得具體行政行為正確、公平以及合理的適用相應的行政法律法規的決定程序；（3）通過司法審查可以保證行政機關的行政行為符合法律的要求；（4）行政行為的決定過程可以明確的提供給司法機關以供審查使用。

2、功能主義建構模式

由于社會不斷地發展和文明不斷地提高，對于國家的要求也在隨之變化。隨著新自由主義的思潮泛起，要求政府提供實現公民積極自由的環境和促進社會公共福利的不斷提高，新的功能主義建構模式在美國開始逐步興起。其不再將法律視為獨立于政治的另一種事物，而是將法律與政治融合在一起視為實現國家目的的共同工具。這種理念認為行政裁量是一項專業性較強的活動，需要由相關領域的專家來實施，因而不再要求議會和法院去關注行政行為過程中的細節問題，允許行政主體在合理范圍內結合具體的情況依自身意志做出最終決定。

正如在《美國法律史》一書當中的描述：“福利國家已經征服了美國法律，就像已在社會其他領域發生過的情況一樣。亞當?斯密無形的手已經被征服及其機構所確定的日益增多的‘公共利益’所取代”，美國逐步給予行政裁量一定的自治范圍，供其依照自身內部的規范自由做出決定。法律不再盲目的為一個個具體的行政行為做出獨立的規定，而是轉向要求在行政行為作出的過程中，行政機關具備明確的行為目的、充分的事實認定、公平合理的決定程序、不同利益有效表達意見的平臺等要素。

二、符合中國法治的行政裁量

在當代，廣泛存在的行政裁量已經證明其是法治社會下必然存在的法律制度，但是由于我國的現代法學的研究不僅起步落后并且發展過程曲折，因而解決將行政裁量納入法治當中需要我們從理論和實踐兩個層面來論證。

1、理論層面的應對

法治國家的基本要求是“依法行政”，也就是要求將政府的行政行為納入到法律的規范當中，使得行政行為具有形式上的正義。形式正義是在西方啟蒙運動時提出的，無論是根據洛克或者盧梭所強調的消極自由理念，還是根據亞當?斯密的著名理論“政府僅僅是一個守夜人”，當時政府的行政行為往往涉及領域較窄且采取一種消極管理的態度。但是隨著社會不斷向“福利”型發展，法治在要求的“形式正義”的同時開始強調 “實質正義”，機械的行政行為已不能滿足社會的需求，增強管理過程中行政行為的能動性成為一種新的潮流。在此背景之下，更加積極與主動的行政行為開始大量出現。行政裁量則為能動的行政行為提供了可能性和施展的空間，使得行政行為因具有更強的合理性而滿足實質正義的需求。

通過上述分析我們認為現代社會要強調一種個案正義。德國著名的哲學家哈貝馬斯在論述法治時曾說道，“說一個規范是顯而易見的，僅僅意味著它已經被公平的論證過了；只有這個規范的公平運用，才導致一個案件的有效判決。普遍規范的有效性還不能保證單個案例中的正義”。因而“個案正義”也是法治理念中的重要組成部分。由于社會生活當中存在著復雜多變的情形，抽象的法律語言難以給出窮盡全部情形的有效性概括。如果機械的適用抽象的、一般的行政法律法規，忽視個案中的不同情況，顯然不能獲得“個案正義”的效果。因而需要給予行政機關在做出具體的行政行為之時有一定的裁量空間，使其結合個案中的具體情況在給定的裁量范圍內獨立的做出一個合理的決定，從而實現個案的正義。

隨著改革開放，市場經濟的不斷完善，我國各方面的發展急需政府做出及時和有效的回應。倘若此時過當的給予行政裁量一定束縛，使得政府在采取措施過程中畏手畏腳、效率低下，勢必會阻礙社會的快速發展，因而我們不應過度的沉迷與“嚴格規則主義”的理想當中，而要打開思維，借鑒各國行政裁量的發展，尋求符合我國國情的法治之下的行政裁量制度。

2、實踐層面的應對

前文對于如何將行政裁量如何納入到法治當中做了理論上的分析，但是為了更具體的指導行政主體的行政裁量行為，在實踐層面有著以下思考：

首先是行政法規的權限問題。由于法律不可能窮盡所有的現實，所以在行政裁量過程中應該允許行政機關有一定的自主地位，通過自我約束（部門立法）和考量具體的案件情況，做出合理地裁決，實現個案的正義。但在此過程中行政機關嚴禁突破已有的法律范圍限定和種類限定做出裁量。

其次是構建利益表達和溝通的平臺。之所以允許行政機關有一定的自主裁量權限，就在于個案中存在著由于不同利益的糾纏所產生的不同情況。因而，合理的行政裁量需要構建一個聽取個案當中不同利益的表達的平臺并使其發言能有效的影響到行政裁量最終決定。

另外還有關于行政裁量的司法審查問題。司法作為法治的最后保障，必然與行政行為有所交集，但是正確的處理二者的邊際問題，則是將行政裁量納入法治當中的關鍵。基于行政行為專業化的趨勢，行政訴訟過程中法院無需對具體的行政裁量的結果做出是非判斷，而是注重行政裁量過程中是否存在越權、不符合程序等合法性范圍內的審查。

綜上所述，行政裁量的合理適用，不僅不會發生大多數人所擔心的法治被破壞的結果，而且有助于更好的法治建設。因而我們在適當限制的情況下可以通過積極發揮行政裁量的能動性，促進我國社會的快速高效發展。

【參考文獻】

[1][英]馬丁?洛克林.公法與政治理論.鄭戈譯.商務印書館，2002.

[2][法]孟德斯鳩.論法的精神.上冊，張雁深譯.商務印書館，1987.

【作者簡介】

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摘要：基本原則作為行政法領域“規則之治”轉而“原則之治”的時代課題，與正被學界廣泛關注的“軟法”概念，二者在生存背景、本質屬性等方面存在一定程度的重合，且二者是互動的。前者往往在軟法運行機制中扮演精神指導的角色，而后者亦以“無須司法作為保障”為優勢，成為我國行政法基本原則實踐應用的緩沖方法。

關鍵詞：行政法基本原則；軟法；精神指導

面臨日益復雜的社會環境，行政法學研究的面向需要有所改變，上世紀末至本世紀初行政法基本原則研究的興起以及晚近“軟法”現象的萌芽，便是理論對現實的呼應。在二者興起至僵化的變遷中，筆者觀察到這一現象：行政法基本原則與軟法在“生存背景、本質屬性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互動的，前者往往在軟法運行機制中扮演精神指導的角色，而后者亦可以成為行政法基本原則實踐應用的緩沖方法。

一、行政法基本原則與軟法互動基礎。

（一）研究困境與相互需求。

新世紀的國內行政法，基于秉承大陸法系“確定性”之要求，與正在全面滲透的“新公共服務理論”之間的矛盾已經日漸明顯，早期為緩和這一矛盾而興起的行政法基本原則研究，以及近日倍受質疑的“軟法”概念，二者在致力于“彌補”、“進化”的路徑上雖然有所成就，但同時亦遇到了自身困境：

1.替代“嚴格規則主義”的行政法基本原則理念，難以擺脫國內法律文化的約束，“法律解釋體制上的禁錮？？

以及真正意義上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得現階段將行政法基本原則與實踐結合所能做到的最大延伸，僅僅只是從一些經典案例的解讀中加以暗示，行政法基本原則研究面臨著理論與實踐嚴重脫節的困境，而學者基于這一觀察提出的“賦予法官解釋權”、“建立判例解釋制度”等一系列改革措施，因為涉及到司法改革這一沉重話題，成為現階段無法逾越的障礙，于是尋找可以規避司法改革的緩沖方法成為必須。頗有意味的是，這一內在要求與晚近興起的軟法理論品格恰好契合，與司法改革相對的是，軟法立法目的、價值取向的實現并不需要司法作為保障，軟法機制更多依靠“自愿規則”得以運行，它不需要強制力的介入，它強調的不是國家和個人之間的對抗關系，而是多方主體之間的協商合作。倘若利用軟法機制詮釋行政法基本原則的應用之道，可以很好地繞開“司法改革”的藩籬。

2.對于軟法而言。盡管批判逐漸減弱，理論界亦開始對其淵源、運行機制等方面予以一定程度的關注。然而，軟法理論本身深化的趨勢卻很緩慢，這主要是因為：（1）它沒有可靠的理論基礎，國家和司法實踐方面也少有支持；（2）“軟法理論通常以徹底的主觀主義的立法觀念為預設前提。依這種觀念，國家可以制定任何它們所希望制定的規范，軟法規范也是如此”，[2]這暴露了軟法機制的最大缺憾――精神指導的模糊性（非理性化）。

而更加為難的是：“軟法理性化”并不能依靠其自身，其更多取決于的統攝，但“”這一話語固有的不確定性，卻使得于此之下構建“精神指導”存在空洞的可能，于是在公法領域內尋找到一個具體替代機制便是當務之急。在眾多理論游說中，筆者觀察到行政法基本原則的適應性，正如學者所述：“行政法基本原則承載著人權、民主、法治基本價值和精神”，[3]（P146）如果我們將行政法基本原則作為軟法制定、實施的指導精神，一方面可以對軟法偏離法治原則、違背法治精神等不利現象予以源頭上的治理，實現理性化；另一方面亦可以避免“”話語的不確定，使其更具操作性。

（二）互動的合法性保障。

從邏輯學的角度來說，欲實現行政法基本原則與軟法之間的互動，前提條件是二者在本質屬性上應為一致，只有確立了此種前提，才能保證互動的合法性，才能保證互動不是由“法律規范”流向“其他社會規范”，不是變相的侵害人權。申言之，本質屬性是否一致的核心論調應該是：行政法基本原則與軟法皆應屬于法的范疇。對于這一問題的解答，大致分為兩個方面，其一是行政法基本原則與法的關系，對此，學術界并無爭議，一般認為原則是法的要素之一。而真正值得關注的是后者――軟法與法的關系。事實是，現階段軟法為法的本質認識，存在一定程度的困惑和擔憂，其中的根本原因在于，他們始終認為缺少“強制力”這一基本因素的軟法論調，很難取得傳統概念上的認同。于是，針對這一問題，軟法學者從法社會學角度做了細致的推演，他們認為，“在現代社會中，有些規則根本沒有使用武力或以武力相威脅的機會，（但是）人們沒有理由將這些規則視為非法律。”[4]比如行業自律規范，柔性法律文本等等；并認為法是“由那些旨在型構或裁定大量人類行為的模式或者尺度構成的，而不是由那些處理單一的個別情形的瞬變且具體的指令構成的。”[5]（P250）無論如何讓渡于靈活性之目的，軟法從本質上來說都是屬于法的范疇的，是不同于道德和習慣的。軟法規范人們的行為，規范社會關系，從而是人們的行為規則；軟法不是對人們的內在心理，而是對人們的行為具有約束力，從而這種約束力是外在的；軟法是一定人類共同體通過其成員參與、協商方式制定或認可的，從而其內容具有相應的民主性、公開性、普遍性和規范性。[6]軟法完全契合法的基本要素，軟法首先是法。

二、行政法基本原則與軟法互動的既定存在分析。

通過以上分析，行政法基本原則與軟法互動具有其必要性和可行性。但是同時需要注意，這一互動事實并不以本文為起點的，事實上，在過去發生行政活動中，就已經存在著。

（一）行政法基本原則對軟法的隱性精神指導。

一般認為，軟法淵源主要包括：政法慣例、公共政策、自律規范、專業標準以及彈性法條。[7]（P189-201）筆者認為，在既已存在的軟法規范中，“行政法基本原則”時常扮演軟法規范制定的精神指導角色：

（1）要求軟法規范的制定必須具備相應程序，如征求意見、召開聽證會、草案討論等等。“衛生部辦公廳的征求《關于全面推行醫院院務公開的指導意見》（征求意見稿）的通知”，對于“征求意見”本身為硬法制定的必經程序，但在《關于全面推行醫院院務公開的指導意見》這一軟法制定中亦有相應體現；

（2）在軟法規范中直接規定基本原則的內容。

如國務院《全面推進依法行政實施綱要》中明確規定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信等。”其分別體現了行政法定、行政均衡以及行政正當原則；（3）作為軟法實施的過程指導。

如南通市工商局港閘分局《南通工商局港閘分局二〇〇七年法制工作意見》中就規定：“在執法過程中所有的內部程序、外部程序要符合法律法規的規定。”這一軟法規范明確規定了行政機關參照軟法規范執法，要遵守“告知”、“送達”等程序，這實質上是“行政正當原則”對軟法實施的滲透。

（二）軟法作為“基本原則實踐操作”的緩沖方法——以“禁止過度原則”為例。

由于社會現實的復雜性，如果否認軟法機制的存在，基本原則在實踐中往往難以得到合法性支持，于是它會主動將軟法機制作為其鏈接實踐的緩沖方法，這里我們選取行政均衡原則之子原則——“禁止過度原則”為例加以說明，“禁止過度原則”主要包含兩個要素：“必要性原則”和“比例性原則”，我們所說的軟法緩沖亦是在此二者中發生：（1）、就“必要性原則”而言，其要求如果國家還可以采取其他具有同樣效果但使公民負擔更輕的手段的話，則現行手段即為不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）對此以軟法視角加以理解，即在實現行政管理目的時，可以采用典型行政行為的方式，同樣也可以采用非強制行政行為（行政指導、行政合同等）之軟法方式，即軟法手段可以作為“禁止過度原則”鏈接實踐的考慮方向。例如福建省泉州市德化洵中有7個加油站沒有營業執照，當地工商局并沒有依照傳統做法加以取締，而是運用行政指導的方法要求停業整頓。最后，有5家加油站完善了手續，恢復了營業，得到當地政府的充分肯定；[9]（2）、就比例性原則而言，其要求行政主體“若有必要采取行動，其行動手段應該盡可能柔弱，其嚴厲程度應與其要達到的目的相稱或成比例，而不能輕易而隨意地動用嚴格法手段”。[10]（P138）應當盡量運用“合作”、“協商”等軟法手段實現行政管理的目的，因為軟法手段固有的靈活性、協商性等特點，可以使得過程和結果之間的比例達到最優，如近日“江蘇省無錫市強拆1241個報刊亭，導致市民無法買報”，便是一個典型的反面教材。①

三、精神指導的限度與緩沖方法的擴展。

（一）行政法基本原則對軟法予以精神指導的限度。

從學科分野的角度來說，行政法基本原則才真正屬于公法的視野，而“軟法”僅僅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念。“公法關注與類的價值、等級秩序、正當程序、規則與標準、體系的一致性、制度實踐的方式與穩定性。而新公共管理則關注靈活性，它假定國家太大、花費太高。”[11]（P142）羅豪才先生在總結軟法存在非理性狀態時也這樣說道：“軟法先天的非理性其實只是潛在的、微弱的”[12]（P79）這提醒我們：行政法基本原則與軟法追求的價值存在明顯的緊張，我們一方面需要以基本原則為指導，將軟法納入社主義法治軌道；同時也要察覺軟法與傳統公法之間存在的差異，尊重軟法本身的屬性空間，軟法“外在”的非理性，并不等于基本原則的精神指導可以無孔不入。相反，我們要尊重軟法靈活、協商、主動糾錯等方面的價值，只有在軟法違背自由、公平等基本法律價值時才予以干涉。如果我們在這種互動關系中過于苛刻，會直接影響到軟法本身之靈性，那么互動的實質便成為對軟法的否定了。

（二）行政法基本原則軟法緩沖方法的擴展。

必須承認，上文所述的抽樣分析僅僅只是對實踐的深度解剖，大部分的執法主體并沒有主動意識到這一點。因此，應當允許軟法其在合理范圍內延伸，擴大對實踐的操作。

1.軟法對“行政法定原則”的擴大詮釋。隨著二戰德國形式主義的法治國走向實質主義的法治國，法治國的工具主義思想早已融入了實質主義的法治國思想之中，從“形式主義”走向“實質主義”，已是行政法定原則的必然趨勢。然而，“實質主義法治”的外延究竟有多大，“實質”之意是否包括政策？是否包括行政慣例？是否包括專業標準等等？如果說否定這些軟法淵源，是否意味著行政機關在沒有依照法律、法規，而依照上述軟法淵源所作行為便有悖于“行政法定原則”呢？從傳統理論上來說，這一推論是成立的，但這并不符合社會發展的需求。例如2006年三月，江蘇省南通市下屬的啟東市公安局出臺了一個具有軟法性質的規范性文件：《出租、客運車輛駕駛員維護社會治安有功行為獎勵辦法》（簡稱《獎勵辦法》），文件規定駕駛員如果協助公安機關進行社會治安管理，可以根據立功程度相應扣減其交通違章處罰記分，從傳統理論角度分析，這一規定和行政法定原則相違背的，因為《道路交通安全法》規定違章必須扣分，《獎勵辦法》本身有悖《立法法》。但事實上該行為得到了很好的效果，在全國很多地方都有類似做法。這便需要以社會需求為基點，從軟法角度擴充理解行政法定原則的內涵。筆者認為，于公共治理模式下的“行政法定原則”，其行為依據不僅包括“硬法淵源”，在軟法淵源完全具備基本的理性要素時，應當將“軟法淵源”納入其中。只有這樣，才能更好地滿足實踐對“行政法定原則”的理解。

2.軟法對“行政正當原則”的理念更新。在法律對行政控制模式的選擇上，“行政正當原則”以其過程監控為優勢而倍受青睞。按照傳統理解，行政正當原則主要包括程序中立性、程序參與性和程序公開性三項內容，具體表現為聽證、避免偏私、告知等程序。筆者認為，在硬法模式下的行政正當原則，由于過程和結果之間的分割，實質上是很難調動相對人的積極性，如每年舉行的價格聽證會以及《行政處罰法》聽證制度的僵化等等。

在行政管理理論中，“硬法”調控下的法的程序結構是反應型的、防衛型的、封閉型的，相對人所謂的“參與”，實質是“協作”，而不是“合作”。②協作的實質是相對人配合行政機關的工作，被動地、機械地完成行政機關的程序要求，從而使行政機關避免由此而造成的訴訟事件。但是，“合作”是不能被強制的，合作所表明的是對生產關系、社會關系以及社會制度的主動建構。因此，我們需要補充對“行政正當原則”的認識，在傳統基礎上加入“軟法理念”，加入軟法實施機制中的“定期交流程序”、“學習和批評程序”、“自我評估程序”等等，從而將治理模式下的程序模式，構建為“前攝型的、事前的、開放的、寬容的”合作結構[13]（P138），變“協作”為“合作”，變“單向度的社會控制”為“合作式控制”，變“僵化程序”為“開放協調”。

3.軟法對“行政均衡原則”的實踐保障。“行政均衡原則”一般包括平等對待原則、禁止過度原則以及信賴保護原則，基于上文已經將平等對待原則進行抽樣分析，故而此處不獒。筆者從軟法角度對余下兩項子原則的實踐路徑予以重新探討：（1）平等對待的原則。在平等對待原則的邏輯框架中，存在著制定法與習慣法界分，從而構成“禁止恣意”和“行政自我拘束”兩項內容。筆者選取后者加以分析，所謂行政自我拘束是指行政主體如果曾經在某個案件中做出一定內容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施。[14]

其主要意義在于“要求行政主體在法律、法規未有明確、具體規定情況下，應受行政慣例的約束。”[15]（P218）可以看出，其實踐路徑并不涉及“硬法”內容，更多是依靠軟法淵源中的“行政慣例”。故而，在軟法話語未出現時，學者對此慎言道：“在公眾將行政機關視為自由的威脅而非權益的保護者，是異己的力量而非信賴的對象的情況下，引入行政自我拘束原則的社會效果是值得懷疑的。”[16]（2）信賴保護原則。信賴保護原則是誠信原則在行政法中的運用本質上屬于一種基本的道德準則。[17]（P228-231）其作為一種“法律義務”與道德之間存有密切聯系，對其實踐操作的終極手段依靠的亦是行政主體的道德感悟（如誠信政府）。盡管有學者提出以“民主機制”、“法制化”、“司法審查”三位一體模式，從外部環境上建構誠信政府，落實信賴保護原則。[18]（P276-285）但卻難以在“行政主體主動性”上有所作為，究其原因，在于硬法模式下法律與道德的清晰界分。然而，這一不足在軟法機制中卻是可以避免的，軟法規范是自我實施的，一定程度上“依靠社會認可、譏諷、信譽等來執行”，它大部分“可以轉化為個人道德，人們出于負罪感和羞恥感而自覺遵守它。”[19]（P265）因此，采用軟法機制的作用，可以使行政主體出于自身的道德律，主動遵守信賴保護原則。

四、結語。

總之，“行政法基本原則”與“軟法”是公法領域內兩個不同的理論主題，理論發現僅僅是對既定實踐的事后考察。筆者認為二者之間的互動研究具有雙重意義，其對于軟法而言，可以利用在判例中總結和成長起來的行政基本原則，予以全方位精神指導，提高軟法本身的理性精神，擴大軟法理論研究的范疇，更好地實施“公共治理”；同時，對于行政法基本原則而言，可以運用軟法無須“以司法作為保障”、“充分體現合作精神”、“完善行政主體的主動精神”等優勢，拓展基本原則的內涵理解，提高基本原則本身的可操作性。

注釋：

①2009年2月25日，無錫市城管局在沒有經過聽證程序的情況下，以“未經合法審批”為由做出決定，關閉、拆除市區1241個報刊便民亭，引起市民強烈不滿。參見“江蘇省無錫強拆1241個報刊亭，市民無法買報”[N].現代快報，2009-2-25.

②協作和合作之間存在很大區別：協作是強制性的，但合作不能被強制；合作是建構性的，而協作則是構成性的。合作表明的是對生產關系、社會制度的主動建構，而協作僅僅是發生在這些關系和制度之中的總體上被動的行為。參見張康之。論社會治理中的協作與合作[J].社會科學研究，2008，1，49—53.

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篇5

關鍵詞: 行政行為/公定力/正當性

一、引言：為行政行為公定力理論正名

在極度崇尚意思自治的私法領域，當法律關系主體雙方對意思表示發生爭議時，必須提交有權機關通過裁判加以認定。在此之前，當事人沒有必須承認、服從該意思表示的義務。倘若一方當事人試圖以強力推行其意思表示，則另一方當事人可利用其擁有的正當防衛權阻止不法侵害以切實維護自身的合法權益。然而，這幅法治圖景是否也能同樣地出現在行政法關系領域呢？換言之，當行政相對人對行政行為的合法性存在質疑時，能否在有權機關改變之前就對其拒絕承認和服從呢？進一步而言，行政相對人在正式啟動救濟程序之前能否以實際行動直接對抗行政主體的行政行為以表達其內心的不滿呢？

在大陸法系國家，上述設問實質上都是圍繞這樣一個基本命題而展開的，即行政行為一旦做出，法律上應對其做有效還是無效的推定。綜觀德、日諸國行政法學術及制度的實踐，幾乎一致認為，行政行為一旦做出，原則上即應推定其為有效，在被依法撤銷之前，包括行政相對人在內的任何組織或個人都不能以自己的判斷而隨意否定行政行為的拘束力量。這便是廣為流行的行政行為公定力理論。日本學者田中二郎早就指出：“行政行為最重要的特色在于，盡管是有瑕疵的行為，但這種行為也具有公定力，對方仍有服從的義務。”[1](P552)這一基本觀念同時為我國大陸及臺灣學界所接受，并成為傳統行政法學的經典課題之一。即便在英美國家，出于利益權衡的考慮，事實上也普遍接受行政行為公定力理論。“為了維護正常生活和穩定，英美兩國法律都假定一切行政行為是合法存在的。對此提出懷疑者，則要負舉證之責，如：越權、濫用權力、無事實根據，或發生誤解等。”[2](P435)

然而，近些年來，在海峽兩岸行政法學界，一種質疑乃至否定行政行為公定力理論的學術主張日漸泛起。在臺灣地區，受德奧等國學說的影響，以吳庚為代表的部分行政法學者對公定力用語提出了強烈質疑，主張不再繼續援用這一用語；在大陸地區，行政法學者劉東亮、柳硯濤等也先后撰文對公定力理論進行檢討，主張該理論應當退出行政行為效力領域。那么，源自日本、適用近百年之久的行政行為公定力理論是否真的如同學者所言是傳統行政法學上虛構的神話？公定力理論在現代社會是否已經喪失了存在的基礎？公定力理論的存在對于現代行政法具有何種意義？毋庸諱言，澄清這些問題不僅具有純粹的學術意義，而且對當下行政執法、行政審判領域諸多難題的化解也具有現實的指導意義。為此，本文不揣淺陋，圍繞概念厘定、社會基礎、理論依據及基本要求等四個問題展開論述，試圖為行政行為公定力理論“正名”。

二、概念厘定：何為行政行為公定力

關于行政行為公定力的概念，日本及我國大陸、臺灣學者已多有論述。如日本學者南博方指出：“行政行為一旦付諸實施，除無效的情況外，在被有關機關撤銷之前，不僅對方，而且國家機關、一般第三者也必須承認其為有效，并服從之。這種效力便稱為公定力。”[3](P41)臺灣學者陳秀美將行政行為公定力定義為：“行政機關本于職權所作之行政處分，在原則上，均應受適法之推定，于未經依法變更或經有權機關加以撤銷或宣告無效前，任何人均不得否定其效力，即系有強制他人承認其效力之謂。”[4](P131)大陸學者葉必豐教授則認為：“公定力是指行政行為一經成立，不論是否合法，即具有被推定為合法而要求所有機關、組織或個人予以尊重的一種法律效力。”[5](P155)從表面上看，上述三個代表性的定義似乎并無多大差別，但細察之后卻能發現其蘊涵的不同：其一，日本及臺灣地區學者均以“無效除外”或“在原則上”對公定力理論加以限定，表明公定力并非是無所不在的；大陸學者則未加任何限定，個中隱含著對公定力絕對化的認可。其二，在對公定力主旨的理解上，尚存在“有效推定”、“適法推定”和“合法推定”等三種不盡相同的認識，反映出公定力的核心理念尚未獲得社會的廣泛認同。

針對上述各定義之間的分歧，筆者認為，一方面，行政行為無效與公定力是須臾不可分割的兩個基本范疇，這不僅已是絕大多數學者的共識，而且也為大陸法系國家和地區實定法及司法判例所認許。否認無效行政行為對公定力的節制作用，其結果必然導致公定力理論自絕于現代法治社會。另一方面，由于公定力本來就與實體法上的合法、違法毫無關系，因而以合法性推定來詮釋公定力極易引起誤解。退一步而言，即便行政行為事實上是違法的，在法律上既不能也不應“推定”其合法；而行政行為本身若是合法的，更無需“假定”其合法。因此，“將公定力理解為違法行政行為有合法性推定的觀點，是不符合法治主義原理的。”[6](382)其實，作為行政行為效力組成部分之一的公定力只是一種臨時性推定而已。具體言之，不論行政行為合法與否，都具有程序法所賦予的暫時拘束力量。基于此，筆者將行政行為公定力概念表述為：行政行為一經做出，除自始無效外，即獲得有效性推定，在未經有權機關依法撤銷之前，要求任何國家機關、社會組織或公民個人對其給予承認、尊重和服從并不得根據自己的判斷對其無視、否定或抵抗的效力。這一定義由以下四個基本要素所構成：

第一，公定力的發生前提。公定力的發生必須同時滿足兩個基本條件：一為積極條件，即行政行為已經做出而成為客觀存在的事物。換言之，行政行為若尚未最終形成，就無法為外界識別，更無公定力可言。二為消極條件，即行政行為做出之后并非自始無效。無效的行政行為雖已成立，但自始至終都不具備法律效力，任何人在任何時候對其都無需服從，且行政相對人對其還擁有直接抵抗權。因此，無效的行政行為斷然沒有公定力。

第二，公定力的實質內涵。公定力傳遞著這樣一種理念：不管行政行為是否合法，都能被推定為有效而對外界產生拘束力量。作為一種預設的效力，公定力并沒有被法律所明確規定，但它卻始終隱含于實定法條文之后，在觀念上支持著諸多現實的制度安排。只要行政瑕疵、行政爭議一日尚存，公定力即有繼續存在的必要。公定力所蘊含的有效性推定絕不意味著該行政行為已經當然地具備了實質效力，而只是表明其在形式上暫時被假定為有效。至于該行為能否最終取得實質效力，還應當視其是否具備一切法定要件而定。可見，公定力只具有臨時效用，它反映了行政行為效力在程序上的不間斷性，無怪乎日本學者稱其為“有關行政行為效力的程序上的概念。”[7](P178)

第三，公定力的適用對象。借用民法學上民事權利對世權和對人權劃分的原理，行政行為公定力是一種“對世”的效力，即公定力可以適用于所有國家機關、社會組織或公民個人。具體言之，既包括行政行為所針對的行政相對人及其他利害關系人，也包括與該行為無利害關系的其他社會組織及公民個人；既包括做出行政行為的原行政機關，也包括其他同級或上、下級行政機關及法院。可見，公定力的適用對象是極其廣泛的，它充分反映了全社會對國家公權力行為的理解和尊重。

第四，公定力的基本要求。簡言之，公定力要求受其拘束的對象承擔兩項基本義務，一為先行服從義務，這主要是針對行政行為的相對人而言的。它要求相對人將對行政行為的異議訴諸事后的救濟渠道加以解決，而在此之前只能對其表示服從。否則，有關機關可直接動用強制手段迫使其履行相應的義務。二是不容否定義務，這主要是針對國家機關及其他社會組織或公民個人而言的。基于對國家機關之間權力配置、分立秩序尊重的考慮，當行政機關執行法律做出行政行為時，其他行政機關及法院就必須保持克制和容忍，不得無視甚至否定該行政行為的事實存在。其他的社會組織和公民個人也應對其予以正視，不得以自己的行為破壞該行政行為所確定的社會關系。

三、社會基礎：公定力存在的社會正當性

作為一項預設的法律效力，公定力并不取決于人們的主觀喜好，相反地，它的存在具有廣泛的社會基礎。具體而言，公定力是以下面三個客觀事實的存在為其邏輯前提的：

第一，行政瑕疵的不可避免性。在現代法治社會，依法行政已被公認為政府活動的基本準則。相應地，行政行為的合法與適當也成了全體社會成員對行政權力行使者的強烈期盼。然而，現實卻遠非人們想象的那么簡單。行政違法、行政不當的層出不窮便是明證。原因在于，行政活動的多樣性、社會關系的復雜性與人的認識能力的有限性之間始終存在著無法消弭的矛盾。受環境、知識、技能等諸多條件的限制，行政主體及其公務人員對事實的認定和法律的選擇本來就難以盡善盡美，更遑論其自身尚存在濫用職權的不良意圖。因此，行政瑕疵注定是不可避免的。而行政瑕疵的輕重程度又恰是影響行政行為效力的直接因素，二者之間始終存在著明顯的正比關系。易言之，無行政瑕疵的存在，行政行為的實質效力就不會受到任何影響，作為形式效力的公定力亦無存在的必要。反之，只要行政瑕疵存在，在行政行為是否獲得實質效力之前，就會出現暫時被視為無效還是有效的問題。可見，公定力的設定首先是由行政瑕疵的廣泛存在所決定的。

第二，行政糾紛的客觀必然性。法社會學的研究表明，有社會就有糾紛，糾紛是在特定的社會條件下，在特定的主體之間發生的。具體到行政法關系領域而言，行政相對人與行政主體之間的爭議是最為典型的行政糾紛。行政糾紛起因于行政主體的行政行為，且糾紛關系人的行動始終都圍繞該行為展開。個中原因是，作為連接行政主體與行政相對人之間關系紐帶的行政行為是行政權的外化形式，而行政權尤其是行政自由裁量權又極像一把“雙面刃”：既有可能保障公民私益，促進社會公益，同時又存在侵犯私益、危及公益的負面效應。對于行政法律關系主體雙方而言，其各自的利益往往處于對立的狀態，這在負擔行政行為中表現尤為明顯。按照經濟分析法學的觀點，行政主體如同個人一樣，都是理性的“經濟人”，出于追求自身利益最大化的潛在考慮，他們都會對行政行為做出利己的解釋與判斷。而行政瑕疵的客觀存在，又進一步加劇了行政糾紛存在的機率。在現代法治社會，希冀行政相對人對行政主體所作的任何行政行為一味地容忍和接受，既不合乎道德要求亦不可能成為現實。為權利而斗爭就是為正義而斗爭，權利歷來就是因爭取才得以實現的。誠如學者所言：“擁有近代的人格主體性的人，不僅意識到為了對抗侵害權利而主張自己的權利是問心無愧的正當行為，甚至會感到只有主張權利和為權利而斗爭才是肩負維護這種秩序的權利人為維護法律秩序所應盡的社會義務。所以對他們來說，默認侵害權利的行為，或對此置若罔聞是難以忍受的痛苦，而且甚至被當作不履行社會義務來意識。”[8](P57)此外，現代健全的行政訴訟機制又為行政糾紛的最終化解提供了足夠的制度空間。因此，行政行為做出以后，行政相對人往往會通過某種積極的或消極的手段來表達其對該行為的異議，從而引發現實的行政糾紛。既然雙方當事人對行政行為的效力發生了爭執，隨之而來的問題便是該行為在紛爭最終求得解決之前是否繼續保持有效，亦即所爭行政行為是否具備公定力。由是觀之，公定力的存在與行政糾紛的客觀必然性也是緊密相連的。

第三，糾紛解決的非合意性。既有社會糾紛，就需要化解糾紛的場所、機構及相關的規則。大體來說，糾紛的處理方式主要有兩種，一種是由當事人合意解決，另一種是由第三人居于糾紛當事人中間處理糾紛。按照日本學者棚瀨孝雄的說法，就是根據“合意”及根據“決定”的糾紛解決，前者指的是“由于雙方當事者就以何種方式和內容來解決糾紛等主要之點達成了合意而使糾紛得到解決的情況”，和解、調解、妥協即屬這種情形；后者指的是“第三者就糾紛應當如何解決做出一定指示并據此終結糾紛的場面”，審判即是最為典型的情形。[9](P10～18)糾紛處理的具體方式的選擇往往取決于糾紛的性質、糾紛當事人之間的力量對比關系以及“成本——收益”的考量等多方因素。就行政糾紛而言，由于行政權的不可處分性以及糾紛當事人之間實際地位的懸殊，糾紛雙方不可能通過自由的討價還價和私下公平的交易達致妥協，因而行政糾紛的解決具有典型的非合意性特征。各國的實踐已表明，行政復議及行政審判才是解決行政糾紛的正途。而且，即便在這些糾紛解決方式的運行過程中，體現合意精神的調解與和解一般也是被排斥的。基于此，在糾紛解決機關做出最終“決定”之前，行政糾紛雙方當事人就不可能對糾紛對象——行政行為的效力做出某種協定，而行政相對人更不可能對其隨意加以否定。同時，行政活動的不間斷性又無法容忍行政行為在獲得最終“正名”之前長期保持效力的不確定狀態。因此，行政行為效力推定問題便取得了其應有的生存空間。可見，糾紛解決的非合意性也是決定公定力存在的重要因素之一。

四、理論依據：公定力存在的法理正當性

（一）相關學說之述評。

關于行政行為公定力存在的理論依據，國內外學者已進行過研究，大致形成了如下八種代表性的學說：

一為“自己確認說”。此說為德國行政法之父奧托·麥耶所持，他認為，有爭議的行政行為之所以具有法律效力，是因為做出該行為的行政主體在做出時自己是確信該行為符合法律的；行政主體享有國家賦予的行政權，因而行政主體也具有像法院確信自己的判決為合法一樣，確信自己的意思表示為合法的權力。[7](P178)

二為“國家權威說”。此說為德國學者福斯特霍夫所持，他認為，行政處分不論是適法或有瑕疵，在任何場合均系表明國家之權威，并要求此一國家權威應受尊重。從而，信賴行政處分之有效性者是值得法所保護。日本學者美濃部達吉、田中二郎、田上穰治等均承襲了德國學者所提出的這兩種學說。[10](P48)

三為“法安說”。此說為日本學者杉村敏正所持，他認為，“假如行政處分之適法妥當性有了問題，有權限之行政機關或法院固然可以隨時準備撤銷它，但是，如果任何人都能否認行政處分之拘束，則行政處分必無以發揮其功能，應用行政處分來實現公益的方式亦將顯著延宕下來，行政法上關系終將陷于一片紛亂。職是之故，就如上所述，縱使行政處分有瑕疵，仍然需要承認它具有拘束力的力量，亦即必須承認它具有公定力，這種必要性是無以否定的。在這一層意義之下，行政處分公定力的合理根據，可以說是在于行政法關系的法律安定性。”[7](P180～181)

四為“既得權說”或“信賴保護說”。此說為日本學者南博方所持，他認為，“行政行為不同于私人的意思表示，它是作為行政權的擔當者行政廳對法律的執行，其權威來源于法律。因此，不僅從授益行為中獲得直接利益的對方對行政行為的信任，而且從侵益行為中獲得間接利益的一般公眾對行政行為的信賴，都必須得到嚴格保護。如果允許隨意否定行政行為的效力，將會嚴重危及、損害行政行為信任者的權益。只要重視保護相對人及一般公眾對行政行為的信任，就不得不肯定行政行為的公定力。”[4](P41～42)

五為“實體法承認說”。我國臺灣學者大多持此說，如陳秀美即認為，“行政處分之公定力存在與否，應視實體法是否承認行政權賦予人民以義務，同時為確保該義務內容之履行而賦予自力強制執行之力而定。”[4](P132)

六為“社會信任說”。此說為我國學者葉必豐教授所持，他認為，公定力是基于社會對行政主體及其意思表示的信任。原因在于，行政主體是公共利益的代表者、維護者和分配者，而公共利益高于個人利益。行政主體的上述資格一旦取得，就發生了行政主體的地位及其意思表示的效力高于相對人的效果。[11](P88)

七為“公務連續說”。我國學者劉莘教授主張借用法國行政法上的公務連續性原則來解釋公定力理論。她認為，具體行政行為也是適用法律的行為，公眾對其信任是基于這樣一種理念，即法律是保護他們在內的所有人的利益的、法律是公正的、要遵守法律等。公定力仍基于公共利益，是公共利益使公務不能中斷，因此需要將具體行政行為全部推斷為合法。[12](P51)

八為“法律推定說”。此說為我國學者劉東亮先生所持，他認為，推定是法律的一種技術性規則。當行政行為成立后，其合法還是違法、有效還是無效尚處于不明狀態時，擺在我們面前的價值和利益一方面是保護公民的權利，一方面是促進行政目的及時實現、維護法律關系的安定性、保護相對人和社會公眾的信賴，經過立法上的權衡和考量，我們只能假定行政行為一經做出即合法、有效。[13](P494)

綜觀上述學說，“自己確認說”及“國家權威說”均過分推崇行政權威而易導致專制，顯然與現代法治的基本精神背道而馳，因而遭到了學者的一致批判，自然不能作為公定力存在的理論依據。其他六種學說雖各具不同程度的解釋力，但也都存在值得商榷之處：

首先，對于“法安說”，有學者認為它只能是行政行為確定力的理論依據，而不是公定力的理論依據。[11](P87)其實，法律安定性只是公定力的功能目標之一，而據此推導出的保證行政法關系的穩定性則是公定力的功能外化。易言之，“法安說”只能用來說明公定力所產生的效果，它并不能反過來用作解釋公定力存在的理論依據。至于“既得權說”，批評者以一般公眾并未參加侵益行政行為所引發的行政法律關系為由，認為此類行為公定力旨在保護一般公眾權利的解釋過于勉強，并主張設定權利的意思表示只能在所設權利符合公益時才能取得社會的尊重和法律的保護。[11](P88)除此之外，“既得權說”也存在類似于“法安說”的缺陷，即以公定力的功能目標之一——信賴保護作為其存在的理論基礎。

其次，“實定法承認說”及“法律推定說”表達的只是公定力的形式依據，對法律為什么予以承認或推定等深層次問題則尚未觸及，因而它們也都難以正確地解釋公定力理論的正當性依據。至于用公務連續性原則來解釋行政行為的公定力，我們認為還存在兩點疑問：一是法國行政法上的這一具體原則僅適用于公務亦即提供服務的活動，具體指“行政主體為了直接滿足公共利益的需要而從事的活動，以及私人在行政主體控制之下，為了完成行政主體所規定的目的而從事的滿足公共利益的需要的活動”。[14](P480)而服務行政僅為現代行政的一種類型，上述原則能否涵蓋其他種類的行政活動則不得而知。二是公務的不可中斷性歸根到底還是由公務所體現的公共利益所決定的，因而將其視為公定力的理論依據尚缺乏應有的高度和深度。

最后，還有必要對“社會信任說”進行剖析。客觀地說，這一論點本身是很有見地的。原因在于，從人民主權的理念觀之，一切國家權力都來源于人民，人民在將自己的權利“讓渡”給政府之后，就應當相信其能保護自己的利益。但綜觀論者的具體闡發，卻不無可置疑之處：其一，該說認為，行政主體的資格一旦取得，其地位及意思表示的效力即高于相對人。這一說法實際上已經把公定力的依據簡單地歸結成了行政主體資格的取得。很顯然，主體資格的取得僅意味著某一組織有做出行政行為的可能，它與公定力的取得并無直接關聯。其二，當行政行為完全違背公益并因此而喪失其存在的倫理基礎時，仍然強調其效力來源于全社會的信任，這無疑有“粉飾”之嫌，且極易為政府隨意行使權力大開方便之門。其三，在單個社會成員的切身利益已遭受不法行政行為的實際侵害時，一味要求其對此行為保持信任并盲目加以服從顯然有失片面。照此推定，社會成員大多將淪為屈從權力的“啞巴”和惟命是從的“奴隸”，這與法治社會對公民獨立精神和權利意識的要求是不相吻合的。西哲有言，“（只有）通過學會對權力說‘不’的不從行為，人才能成為自由的人。”[15](P8)由此可見，“社會信任說”終究也難以對公定力的理論基礎做出令人信服的解釋。

（二）“秩序需求”——公定力理論依據的新闡釋。

筆者認為，以“秩序需求”解釋公定力存在的理論依據似更妥當。“秩序概念意指在自然進程和社會進程中都存在著某種程度的一致性、連續性和確定性。另一方面，無序概念則表明存在著斷裂（或非連續性）和無規則性的現象，亦即缺乏知識所及的模式——這表現為從一個事態到另一個事態的不可預測性的突變情形。”[16](F219～220)無論在自然界還是在人類社會，秩序都是普遍存在著的。一個個人、一個群體乃至一個社會的生存和發展，都離不開良好的社會秩序的維系和保障。歷史的經驗業已證明，有序的生活方式和狀態遠勝于雜亂的生活方式和狀態。對社會秩序的信賴和期待不僅是外在的客觀環境使然，而且還有著深層的心理根源。“許多人都是習慣的奴隸，他們愿意無怨言地或毫無質疑地承受現狀，盡管改變現存事態完全有可能對他們有益”，而人們對連續性的要求則基于這樣的認識，“即如果不依靠過去的經驗，他們就無法使自己適應這個世界上的情勢，甚至有可能無法生存下去”。[16](P227)由于人是社會的動物，單個的個體不可能脫離社會而獨立存在。穩定的社會秩序則為人們的相互交往帶來了極大的安全感，也為個人自主地選擇行為模式和生活方式提供了可能。因此，在這種前提之下，每個社會成員都能預測并確信其他人如同自己一樣，在既定的規則下做出近乎一致的行為。反之，如果人人都“率性而為”，則人人都會被反復無常和混亂不堪折磨得不知所措，社會生活的有序和安定也必將為無序和動蕩所替代，最終的受害者還是社會成員個人。可見對秩序的需求是貫穿于人類社會發展始終的永恒現象。

在法哲學上，秩序也被視為“與法律永相伴隨的基本價值。”[17](P45)具體到行政法領域而言，當作為社會公共利益的代表者——行政主體做出行政行為之后，在行政相對人存在異議且其未獲最終確定之前，行政行為的效力應作何種推定最終也是離不開秩序考慮的。作為執行法律的具體活動——行政行為一旦做出，或者舊的社會關系發生變更、消滅，或者新的社會關系因之產生，其實質都是對社會秩序的恢復與構架。從這個意義上說，行政行為亦可被視為社會秩序的載體。對行政行為的遵循與服從，也將為社會生活提供很高程度的有序性和穩定性。倘若每個個體都能代替國家權威機構對行政行為的效力任意施加否定，不僅糾紛解決機制會受破壞，行政秩序亦將蕩然無存。相應地，作為社會成員的行政相對人也將隨之失去最起碼的安全感，其生存和發展都會遭到巨大的現實威脅。可見，從維持社會秩序的角度觀之，行政行為一旦做出即應被推定為有效，對全體社會成員都具有約束力量，除非公權力失序即追求自己的獨特利益而必然引起整個社會的秩序紊亂時，才可對其效力予以先行否定。易言之，行政行為公定力的理論依據宜定位于社會成員的秩序需求。

五、基本要求：公定力內涵的邏輯展開

行政行為公定力不僅是行政法學的基本范疇之一，而且還是一個與實踐有著廣泛聯系的重大命題。作為一種對世的法律效力，公定力對不同的對象具有不同的要求。深入分析公定力的基本要求，有助于其實質內涵的展開，進而贏得社會的廣泛認同。

（一）對行政相對人的要求。

由于行政行為始終是連接國家和公民之間關系的紐帶，因而當作為與行政行為有直接或間接關系的行政相對人及其他利害關系人在知曉行政行為之后，就應當自覺接受其拘束作用。這是公定力理論題中首要之義。具體而言，公定力要求行政相對人對行政行為先行服從、不得公然無視其存在。例如，2001年6月13日，國務院曾發出緊急通知，要求關閉國有煤礦礦辦小井，所有鄉鎮煤礦一律停產整頓。然而，禁令發出之后，一些地方置若罔聞，湖南某鎮的八家小煤窯不僅沒有關閉，反而全面恢復生產。在這之后的半年時間里，小煤窯發生事故的消息不斷從全國各地傳來。這足以表明行政相對人對國務院行政權威的肆意挑戰，“責令關閉行為”的公定力受到了極度的漠視。

（二）對原作出機關的要求。

行政行為做出之后，行政主體自身也應對其尊重、受其拘束。一般來說，對于原行政主體，公定力要求其對于同一事項不能反復做出處理決定，尤其禁止做出比原行為更為不利于相對人的新行政行為。例如，倘若相對人已取得建筑許可執照，在事實與法律都未發生改變的情況下，行政機關事后就不得以建筑許可申請不合法為由而對其停工令。

（三）對其他公民及社會組織的要求。

除了行政主體及行政相對人要受行政行為的直接拘束作用以外，其他社會組織及公民個人也必須承認并尊重行政行為的客觀存在。在這里，公定力的基本要求是，其他組織及個人不能無視行政行為的存在而自行做出與其相悖的行為。據報導，2001年4月，國家出版總署曾通報批評并責令中國地質大學出版社停止用書號出版《男生與女生》。但由湖南省報刊中心主辦的《校園與家庭》雜志卻無視批評，為《男生與女生》非法出版繼續提供條件，使之以“合法”身份繼續得以出版。經國家新聞出版總署批準，湖南省新聞出版局隨之對嚴重違反期刊管理規定的《校園與家庭》雜志做出停辦的處罰。在該案中，盡管《校園與家庭》雜志并非國家出版總署所作處罰行為的相對人，但它對該行為仍應持尊重態度。《男生與女生》既已因違法而停止出版，其他任何人就不能再隨意為其出版提供條件。否則，就是對前處罰行為公定力的公然挑戰，行為人也會為此付出代價。《校園與家庭》雜志最終遭受停辦處罰便是明證。可見，即使是與行政行為無關的其他組織或個人，也不能漠視行政行為的存在。

（四）對其他行政機關的要求。

當行政機關做出行政行為之后，其他的行政機關也應受到不同程度的拘束。具體來說，其一，與原行政機關平級的其他行政機關有義務將前者所做出的行政行為當作一個既定的事實而予以接受，并依法將其作為自身處理某項事務的依據。這就意味著“忠實與信任”是一個行政機關對其他行政機關所承擔的基本職責。行政行為公定力的這一要求源于維護國家行政機關之間既定的橫向權限配置格局。例如，根據我國《城鄉個體工商戶管理暫行條例實施細則》的有關規定，申請從事旅店業經營的個人或者家庭，應當持戶籍證明和公安機關審查同意證明向工商機關申請登記。在這里，當相對人持公安機關的戶籍證明和特種行業經營許可證向工商機關申請頒布旅店業經營執照時，工商機關就不能隨意懷疑甚至否定公安機關的頒證行為。相反地，它必須承認、尊重這兩個已做出的行政行為，并以其作為自己頒發旅店業經營執照的依據。其二，原行政機關的下級行政機關對前者所作的行政行為應予以絕對承認，且根本無權加以否定。其三，原行政機關的上級行政機關非經法定程序、法定事由也不得任意否定前者所作的行政行為。行政行為公定力的這兩項要求源于在國家行政權的縱向分配格局中，下級對上級的服從以及上級對下級的監控。

（五）對司法機關的要求。

行政行為的公定力是否也能適用于法院呢？換言之，當行政行為的有效性構成解決其他爭議的先決問題時，法院是否必然要以該行政行為的存在作為其裁判的基礎呢？諸如此類的問題異常復雜，它們不僅涉及到權力分立、制衡原則的運用，而且還因爭議類型的不同而互有差異。

第一，在一般的行政訴訟中，當行政行為成為本案的審查對象時，其對法院自然無約束力量可言，法院可依法定程序對其效力做出最終的肯定或否定評價。但是，當另一個未被提起行政訴訟的行政行為構成解決本案行政爭議的先決問題時，法院必須對其給予應有的尊重，從而滿足該行為公定力的內在要求。除非當事人另行起訴，否則法院不能主動進行審查。

第二，在行政賠償訴訟中，由于原告可直接單獨提出賠償請求，法院亦僅審查行政行為合法與否，只要確認其違法并符合其他賠償要件時即可做出賠償判決。因此，這種情形與行政行為公定力理論并無關聯。

第三，在民事訴訟中，當行政行為構成解決民事爭議的先決問題時，法院是否要將其作為自身裁判的基礎呢？易言之，民事爭議是否必然要以行政訴訟的先行解決為其前提呢？對于這一問題，學理上存在著不同的認識。例如，在我國，幾年前學界曾圍繞“高永善訴焦作市影視器材公司房產糾紛案”對上述問題展開過相關討論，并形成了兩種相互對立的觀點。①在日本行政法學理上，一般認為，當行政行為效力的有無在構成先決問題的民事訴訟和當事人訴訟中，法院不得做出與該行政行為效力相矛盾的判決。同時，判例也認為，“公定力涉及的范圍，根據各個行政處分的目的、性質，以承認它的合理且必要的限度為限”[18](P95～96)。筆者認為，基于行政權司法權相互分立的考慮，除非行政行為自始無效，否則，法院在處理以行政行為為先決問題的民事爭議時，都必須自覺承認該行為的客觀存在并給予必要的尊重，不得徑自做出否定其公定力的判決。

第四，在刑事訴訟中，當行政行為的有效性構成先決問題時，法院是否也應承認其公定力呢？換言之，在具體認定妨害公務罪時，法院是否有權對行政行為的效力直接予以判定并以此結果作為其最終判決的依據呢？在日本行政法學理上，二戰前的學者大多認為，在刑事案件中，當行政行為成為犯罪構成要件時，只要該行為并非自始無效，則刑事法院亦受其公定力的拘束，即必須以其作為本案判決的基礎。[10]如今，主流的觀點則認為這一問題與行政行為的公定力無關，而是“從刑法的立場來解釋具體刑事案件中的犯罪構成要件。”[18](P95)在德國行政法學理上，對此問題則存在“全面肯定說”、“全面否定說”及“折衷說”等三種觀點，其中，“全面否定說”為多數學者所贊同。[19](P588～589)筆者認為，從罪刑法定主義、正當法律程序及基本人權保障原則精神出發，在刑事訴訟中，作為行政行為形式效力的公定力對法院自無拘束力量可言，法院可以自行對其進行審查。道理很簡單，只有當一個行政行為符合法律規定的要求時，才值得法院通過刑罰手段加以保護。否則，作為刑事訴訟被告的相對人的基本權利就無法獲得最起碼的保障。可見，行政行為公定力適用空間的無限擴張也必然導致專斷、強權的滋生。值得關注的是，我國《刑法》第277條第1款即明確規定：“以暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員依法執行職務的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。”這一規定也從實定法層面就行政行為公定力對法院的拘束作用做了必要的限制。因此，無論就學理還是實踐而言，在刑事訴訟領域，行政行為公定力對法院并不能發生作用。

注釋:

①有關該案的詳細情況，可參閱王光輝整理：《一個案件，八份判決——從一個案例看行政訴訟民事訴訟的交叉與協調》，載《中外法學》1998年第2期。對于此案所引發的有關行政裁決行為的公定力問題，部分學者持肯定意見，認為民事爭議經過行政裁決之后，當事人不服只能提起行政訴訟，法院不能置該行為于不顧而徑行做出民事判決。參見應松年：《從焦作房產案看行政附帶民事訴訟》，載《法制日報》1998年2月14日。另有學者則持否定意見，認為對行政裁決不服的民事爭議當事人所提起的是單純的民事訴訟，法院對民事糾紛的處理不受行政裁決行為公定力的約束。參見葛云松：《在行政訴訟與民事訴訟之間》，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第2卷），法律出版社1999年版，第428頁以下。

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