導語：如何才能寫好一篇擔保法解釋，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

（一）對擔保法解釋第十二條第二款的困惑

擔保法解釋第十二條第二款規定：“擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。”該款應該說是借鑒了我國臺灣省民法的有關規定，臺灣民法第880條是這樣規定的，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人于消滅時效完成后，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。物權是一種形成權，一般認為其是不由時效來調整的，而是通過除斥期間來約束。因此我理解，擔保法解釋第十二條第二款中的“訴訟時效結束后的二年”和臺灣民法中的“時效消滅后五年”均應為除斥期間。

擔保法解釋對擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權予以了保護，但對擔保權人在訴訟時效結束后的二年之后行使擔保物權的，是否予以保護，該解釋沒有明確。從該條款的行文字眼中所表現出來的意思，應該說是否定的，即不受保護。這里就有點讓我困惑，上述臺灣民法對抵押權除斥期間的規定，其五年后消滅的是權利的本體，即抵押權歸于消滅。所以訴訟時效結束后的五年以后抵押權不受保護是理所當然的。我國沒有規定物權的取得時效或消滅時效（該消滅時效是相對于取得時效而言的，是指物的所有權人對物怠于管理使該物被他人占有，經一定時期而失去該物所有權），雖說梁慧星教授負責起草的物權法草案建議稿將物權的取得時效載入，但至今我國民法的相關條文中應該說還是排斥物權的取得時效或消滅時效的。我國擔保法第五十二條規定：“抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。”我們知道訴訟時效超過后消滅的是債權的請求權，債權并沒有消滅，抵押權是依附于債權的。擔保法五十二條規定債權與抵押權同時存在，債權消滅，抵押權也消滅。訴訟時效超過后，由于債權還存在，依附于債權的抵押權也存在，并沒有消滅。抵押權屬于物權，理論界普遍認為物權是不適用訴訟時效的，物權具有支配性和排他性，所以在物權（包括抵押權）沒有被消滅的情況下，權利人是有權行使物上權利的。擔保法解釋該條款在物權（抵押權）還存在時否定權利人實現物權上的利益，這是和物權理論相悖的。擔保法解釋確立了抵押權行使的期間，應該是個積極的進步，它對防止物權處于“睡眠”狀態，加速物資流通，維護交易安全起了一定的促進作用。但由于其是建立在我國還沒有確立物權取得時效或消滅時效的基礎上，好像在法理上是說不通的。

（二）對擔保法解釋第三十四條的不解

擔保法解釋第三十四條的內容為：“一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。”

該條是對擔保法第二十五條第二款的規定所作的解釋，擔保法第二十五條第二款規定：“在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，  保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，  保證期間適用訴訟時效中斷的規定。”

我對擔保法第二十五條第二款的理解：一般保證是有先訴抗辯權的保證，一般保證的保證人是有先訴抗辯權的保證人。所以在一般保證的保證期間內，債權人直接向保證人主張權利是沒有意義的，因為保證人可以以先訴抗辯權拒絕承擔保證責任。債權人若要一般保證的保證人承擔保證責任，就必須在合同約定的保證期間和法律規定的保證期間內，對債務人提起訴訟或者申請仲裁，并要有就債務人財產依法強制執行仍不能履行的這樣一個法律事實存在的前提下，保證人才承擔保證責任。若債權人在約定或法定的保證期間內未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除責任。由于訴訟或仲裁要經過一定的期限  ，有可能待訴訟或仲裁了結，并經依法強制執行債務人財產仍不能使債務得到清償時，原來約定的保證期間或法律規定的保證期間已經屆滿了。所以本條款要規定：“債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，  保證期間適用訴訟時效中斷的規定。”關于訴訟時效中斷，《民法通則》第一百四十條規定：“訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行而中斷。從中斷時起，訴訟時效重新計算。”也就是說在保證期間內，如果債權人對債務人提起訴訟或者申請仲裁，則保證期間就中斷，以前經過的保證期間歸于無效，  保證期間需要待訴訟或仲裁的事實（我認為應包括就債務人的財產依法強制執行完畢的事實）結束后重新計算。為什么說訴訟或仲裁的事實要包括就債務人的財產依法強制執行完畢的事實？一是，若以判決或者仲裁裁決生效之日作為重新起算的時間，由于還沒產生債務人的財產被依法強制執行完畢的事實，此時債權人若要求保證人承擔保證責任，保證人還可以以擔保法十七條進行抗辯；二是，若沒有就債務人的財產依法強制執行完畢的事實，則保證人所要承擔的實際責任無法確定，也要待就債務人的財產依法強制執行完畢后，才能明確保證人所要承擔的責任（即保證人僅對債務人財產被強制執行后不足清償債權人債務的部分承擔責任）；三是，判決或者仲裁裁決生效后，對債務人的財產依法強制執行完畢還需要一定的時間，有可能債務人的財產被依法強制執行完畢后，重新起算的保證期間已屆滿，此時要保證人承擔保證責任也不可能了。所以訴訟或仲裁的事實要包括就債務人的財產依法強制執行完畢的事實。保證期間重新計算后，原來是法定保證期間的，重新計算后還是六個月，原來是約定保證期間的，重新計算后還是雙方原約定的期間。即債權人應在債務人的財產依法被強制執行完畢的事實結束后的六個月或原雙方約定的期間內要求一般保證的保證人承擔債務人經強制執行后仍不能清償的那一部分債務。顯然，擔保法的該條款是保證期間適用（也可以說借用）訴訟時效“中斷”這一特征，而不是說將保證期間變為訴訟時效。擔保法解釋第三十四條卻拋開擔保法第二十五條規定的保證期間，很突兀地冒出個訴訟時效來，讓人不可理解。

（三）對擔保法解釋第五十六條第二款的理解

擔保法解釋第五十六條第二款規定：“法律規定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任。”

篇2

第三組《催收貸款公函》及郵件詳情單，證明國通支行向鐘輝麟主張權利的證據材料。

第四組是證明國通支行向華信公司主張權利的證據材料。1、20xx年4月10日和20xx年8月22日國通支行向華信公司發出《要求履行擔保責任函》、《武漢廣場業主欠息清單》及郵件查詢單;2、華信公司向國通支行發出回購清單的傳真;3、1998年12月17日華信公司收到國通支行催款公函回執。

第五組是證明鐘輝麟已還和未還本息的憑證。1、《中國工商銀行貸款對帳單》表明,未還本金港幣461,826.03元;2、《國際業務部按揭貸款卡片帳》表明，已還本金145,506.97港元。

被告鐘輝麟提交4份證據材料：1、中電德信發展有限公司出具的收款收據，證明鐘輝麟還貸本息港幣222,017.41元。2、《武漢廣場工程風險承包合同書》，證明房屋竣工時間遲于購房合同約定的交房時間，而貸款人未予審查;3、湖北省高級人民法院(20xx)鄂民四初字第3號民事判決書、最高人民法院(20xx)民一終字第24號民事判決書，證明華信公司逾期交房，房屋買賣合同解除;4、國通支行工商登記資料。

被告華信公司提交2份證據：20xx年11月14日《企業登記信息表》、《情況說明報告》，證明國通支行與國際業務部之間沒有法律關系。

原告國通支行、被告鐘輝麟、被告華信公司提交的上述證據材料，經庭前交換、庭審質證，雙方當事人發表質證意見如下：

鐘輝麟對國通支行提交的第二組證據材料中房產抵押擔保借款合同、借據的真實性不持異議，但認為不能證明貸款已劃至華信公司帳上;第一組證據不能證明國通支行與國際業務部的關系;第三組證據催款通知書,沒有說明國通支行與國際業務部的關系，且鐘輝麟未收到催款通知書;第五組證據對帳單及按揭貸款卡片帳計算的還款金額有誤，不予認可，應以答辯狀為準。

華信公司對國通支行提交的證據材料的真實性除第四組證據“傳真” 外均不持異議，但認為第一組證據即便能夠證明國通支行的設立與其承接國際業務部債權債務的行為屬于債權轉移法律行為，但因未通知保證人華信公司，因而債權轉移無效;第二組證據不能證明放貸主體合法有效;第三組證據與華信公司無關;第四組中的郵件證據，郵件查詢單“華信管理收發章收”，不能證明華信公司收到此郵件，即便收到也不能證明郵件內容就是《要求履行擔保責任函》;第五組證據確定的利率不符合法律規定，不予認可。

國通支行對鐘輝麟提交的4份證據材料真實性不持異議。但認為其證據1已印證了國通支行已履行貸款義務，國通支行委托中電德信發展有限公司代收還款并不違反合同和法律規定;證據2《武漢廣場工程風險承包合同書》是開發商與承包商之間的文件，與銀行貸款無關。銀行在按揭貸款前，根據中國工商銀行外匯貸款暫行辦法有關審查范圍規定，對開發商的審查，主要對是否具備開發資質、是否取得相關房產開發證照、開發項目是否真實進行審查，而無義務審查開發商與承包商之間承包關系;證據3民事判決書所確認的事實及判決結果，與國通支行無關

華信公司對鐘輝麟證據真實性不持異議,但認為證據3與本案無關。

國通支行對華信公司證據真實性不持異議，并認為華信公司提交的《情況說明報告》已印證了國際業務部與國通支行主體之間的名稱變更。

篇3

二二年十一月二十三日

山東省高級人民法院：

你院魯法民二字?2002?2號《關于擔保法適用有關問題的請示》收悉。經研究，答復如下：

一、最高人民法院法發[1994]8號《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》，適用于該規定施行后發生的擔保糾紛案件和該規定施行前發生的尚未審結的第一審、第二審擔保糾紛案件。該規定施行前判決、裁定已經發生法律效力的擔保糾紛案件，進行再審的，不適用該《規定》。《中華人民共和國擔保法》生效后發生的擔保行為和擔保糾紛，適用擔保法和擔保法相關司法解釋的規定。

二、擔保法生效之前訂立的保證合同中對保證責任方式沒有約定或者約定不明的，應當認定為一般保證。保證合同中明確約定保證人在債務人不能履行債務時始承擔保證責任的，視為一般保證。保證合同中明確約定保證人在被保證人不履行債務時承擔保證責任，且根據當事人訂立合同的本意推定不出為一般保證責任的，視為連帶責任保證。

篇4

1政策性融資擔保機構將逐步演化為包含政策性擔保功能的商業性擔保模式

從世界范圍來看，目前運作比較成功的擔保模式大多具有很強的政策性，純商業性的擔保模式成功較少。原因主要在于，像美國、加拿大、日本、韓國等這些建立在純自由市場經濟基礎上的融資擔保機制，本質上是政府以擔保方式通過動用公共資源干預、彌補市場化融資體系的失靈或不足。但我國經濟體制以公有制為主，私營企業以及混合經濟雖然為社會提供了絕大多數的就業、稅收，但從經濟總量來看，特別是在一些關系國際民生的關鍵性行業中，仍然不是主導。這種經濟結構決定了政府對中小企業融資擔保事業的扶持和資助，其目標主要是獲取促進中小企業發展的溢出效應，而非獲取資本收益，也不是為了解決提供某種特定社會功能的需要。這些溢出效應包括因中小企業發展而帶來的就業崗位增加、繳納稅收增加、經濟總量增加等等。融資增加對于中小企業的生產經營有較大的乘數效應。一定額度的融資將匹配相關比例的投資，最終增加若干倍數的產出規模。這些新增經濟總量，既是對社會的貢獻，更是對地方政府的直接貢獻。在二十世紀九十年代初，政府在推動地方經濟發展過程中，特別需要做大非公有制經濟增加國民生產總值的增量。面對制約作為非公有制經濟核心構成和主要代表的中小企業融資問題，地方政府在我國市場經濟體制還相對不完善的條件下，最直接有效的方法就是通過政府直接投資組建擔保公司的做法，來彌補這種擔保服務的市場缺位問題。這就是本世紀前幾年，在政府的推動下，政策性擔保機構快速興起的根本原因。

但是，經過多年的發展，特別是進入“十一五”以來，我國不但在經濟總量上迅速增長，而且在市場經濟體制、機制與制度方面，也快速成熟。體現在融資擔保領域，政策性融資擔保模式出現了難以持續的問題。一是政府受財力支出限制，無法持續投入融資擔保事業；二是向金融機構提供融資擔保屬于市場化行為，一旦失敗需要按市場原則承擔損失，這對于政府而言是超出其社會管理職能的額外負擔，難以承擔；三是融資擔保產生的溢出效應，相對政府直接投資資助而言，是一種潛在難以度量的、非排他性獨享的間接效益，不可能吸引政府的更多積極性。面對這些根本性問題，2005年以后，政府由直接組建投資擔保機構，轉變為采取“政府引導、民企控股、市場運作”的思路，通過給予優惠政策來間接支持擔保發展，包括營業稅的減免、擔保余額的獎勵、代償損失的補償，以及再擔保的風險分擔等等。實際上，隨著大量政策性擔保機構的增資擴股，以及政策性擔保機構的重組整合，許多政府性資金開始相對收縮，大多已經傾向于退居非控股地位。

目前，我國融資擔保業仍然伴隨非公有制經濟發展水平由東向西不斷發展，但是，在這種新的發展思路下，政府逐漸轉變對融資擔保行業的支持方式和手段，由直接投資轉向政策引導。這些在政策引導下成立的商業性擔保機構，在向中小企業提供市場化融資擔保服務的同時，通過享受政府優惠政策，事實上履行了政府間接支持中小企業發展的目標。也就是說，過去獨立運作的政策性融資擔保功能，已經能夠由政府優惠政策支持下的市場化商業性融資擔保機構履行并替代。

2商業性融資擔保機構將在雙層監管體制下重組整合成為區域寡頭性的類金融機構

在我國，民營資本大量投資于商業性融資擔保機構的根本原因在于金融資源供給不足。在非公有制經濟比較發達的東部地區，金融資源相對其他要素始終處于短缺狀態，特別是中小企業由于自身經濟實力弱小、經營風險高以及信用信息缺乏而導致的融資問題更為突出。以提供信用增級有針對性解決中小企業融資難問題的擔保機構自然受到親睞。在其他中小企業廣泛生存的縣域經濟范圍，由于國有銀行在改制上市過程中，按照投入產出原則大量調整壓縮了縣域經濟以下地區的金融服務分支機構，造成對縣域以下經濟實體金融服務的絕對短缺，同樣促使融資擔保機構快速發展。在政府創新支持擔保業的思路后，大量商業性融資擔保機構如雨后春筍般快速發展起來。

近幾年，中國銀監會為提高金融市場服務功能和服務范圍，一方面鼓勵城市商業銀行改革發展，另一方面積極促進面向農村地區廣泛金融服務的村鎮銀行、農村信用社、小額貸款公司、資金互助社迅速發展。應該說，目前我國金融市場結構發生了深刻變化，金融機構之間競爭激烈。2011年以來，包括工商銀行在內的大型商業銀行，都宣布將進一步加大對中小企業融資支持力度，確保中小企業新增貸款規模和比例不斷提高。隨著金融服務不斷深化，服務層次日益豐富，中小企業融資擔保機構也面臨著巨大挑戰。一旦大量的銀行業機構將服務重心下移，融資擔保機構過去擁有的對微小經濟實體的信息優勢將不再明顯，以臺州商業銀行、包頭商業銀行等一批針對中小企業提供專業融資服務的銀行為例，其快速發展對該地區的融資擔保機構會產生一個強大的市場擠出效應。

未來，面對由于金融服務深化帶來的強大競爭壓力，專業的中小企業融資擔保機構將走向兩種分化。一是適應政策條件允許，通過適當方式轉型改革發展為小額貸款公司、村鎮銀行、社區銀行等金融類機構，以富有競爭性的專業能力向中小企業直接提供融資服務。二是適應當前以中央層面的聯席會議和地方層面的日常監管共同構成的雙層監管體制的要求，在以核發融資擔保業務經營許可證為核心的規范、整頓活動中，部分有實力、有市場的中小企業融資擔保機構在擔保行業重組整合過程中不斷強大，占據一定的區域市場，成為在雙層監管體制下規范運行的類金融機構，以提供有競爭力和規模經濟效應的融資擔保服務作為生存手段。

3互助擔保機構更為規范與普及，但難以超越自組織的內在關聯關系而擴大規模

中小企業融資難的另一個重要原因在于自身實力弱小、抵押不足、經營信息不透明而導致的信用短缺。在這個意義上說，解決中小企業融資難，關鍵問題是破解中小企業的信息不對稱。研究表明，實行會員準入制度可以減少信息不對稱帶來的逆向選擇和道德危害問題。互擔保正是基于這一制度優勢產生的融資擔保模式，它在獲取會員信息方面具有絕對優勢。由于各成員企業具有地緣、業緣的人際關系網，促使企業間、企業與擔保公司、企業與金融機構間更容易建立相互信任的關系，同一集群內的會員企業主思維模式更易接近、有利于達成一致看法。而且，由于地域“根植性”大大降低了企業違約成本，能有效控制風險，形成群體信譽機制，有較強的能力為會員提供互擔保以及反擔保控制。

在意大利、孟加拉等國家，互擔保已經比較發達，在解決微小企業生產經營發展、低收入人群創業發展等方面積累了成功經驗。在我國，以由政府機構、銀行、專業擔保機構和中小企業共同發起組建的深圳市中小企業信用互助協會，以及浙江蕭山“封閉式、會員制、非營利”封閉式擔保公司等為代表互擔保機構，也已經取得了很好的發展成效，是許多具有地緣、人緣、業緣的微小經濟體解決融資難問題的有效機制。

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關鍵詞：信息不對稱；鄉鎮企業；融資困境

中圖分類號：F830．56文獻標識碼：B文章編號：100－4392(2008)10－0020－03

一、信息不對稱與鄉鎮企業融資困境的形成

在古典經濟學近乎完美的完全信息假設下，貸款者完全了解借款者的信譽水平及借款項目的風險程度，他將針對不同借款者和借款項目分別制定一個“完全合理的”利率水平并愿意以這一利率滿足借款者的資金需求，而這一利率在借款者看來也是完全合理的（借款者知道貸款者提出的利率與自身項目的風險程度是相稱的）。因此，“看不見的手”將自動使市場上資金供求達到均衡。

然而，現實世界卻是一個非完全信息的世界：在商品或勞務市場上，交易雙方往往對交易對象具有不對稱的信息。交易的一方對于交易對象具有信息優勢，而另一方則在信息上處于劣勢。信息不對稱的直接后果是：處于信息劣勢的一方為了進行交易將不得不付出更高的信息成本和交易成本，而當處于信息劣勢的一方由于信息成本和交易成本的提高而提出更加苛刻的交易條件甚至是終止交易時，處于信息優勢的一方同樣會產生損失。這是一個典型的囚徒困境：當交易雙方都在試圖做出理性決策時，雙方都不愿意看到的結果出現了。正如斯蒂格利茨（Stiglitz）、赫爾曼（Hellmann）、穆多克（Murdock）等人指出，不完全信息導致的信息成本往往使市場偏離帕累托最優狀態，導致市場失敗。

具體到信貸市場，信息劣勢導致了信息成本和監督成本的提高，貸款者在貸出資金前不得不考慮借款項目的經營風險和對借款者進行監督所需的成本而要求借款者承擔一定的風險溢價，而這一風險溢價往往大大高于借款者對借款項目風險程度的評估。因此，在借款者看來，貸款者提出的條件過于苛刻。更為嚴重的是，貸款人面臨著一種逆向選擇問題：隨著貸款利率的提高，那些壞帳可能最小的借款者將會放棄借款，在高利率下仍愿意借款的將是那些甘冒巨大風險的人和風險巨大的項目。許多時候，面對一個借款者，貸款者所要考慮的問題不是要求多高的利率合適，而是借款者能否償還貸款。這意味著在貸款者收益與貸款利率構成的坐標系中，貸款者收益在隨貸款利率的上升而上升到一定水平后，將隨貸款利率的上升而下降。在這種情況下，在預期收益最大點鎖定利率而有選擇的滿足借款者的借款需求成為貸款者的理性選擇。而借款者則不得不面對更為嚴峻的事實：愿意提高利率也無法從正常渠道借得資金。

對于貸款者而言，其貸出一筆100萬元額度的資金和貸出一筆500萬元額度的資金所負擔的對借款者進行審查監督的成本差別是極其微小的。因此，相對而言貸款者更愿意將資金投向大企業、大項目，中小企業面臨的信貸配給更為嚴重。這一原理在我國則明顯表現為鄉鎮企業融資困境。嚴重的信息不對稱必然加大銀行貸款的信息成本和監督成本。

由此，我們可以得出一個一般性的結論：我國鄉鎮企業融資困境產生的重要根源在于農村信貸市場上的信息不對稱；解決鄉鎮企業融資困境也必須從信息不對稱著手。

二、化解鄉鎮企業融資困境的兩種基本思路與途徑選擇

對于鄉鎮企業融資過程中資金供求雙方的信息不對稱問題的解決，有兩種基本思路：一種思路是從根本上解決資金供求雙方的信息不對稱；第二種思路是承認信息不對稱的現實性和長期性，進而在這一現實環境下探討如何使鄉鎮企業盡可能的獲得資金支持。與這兩種思路相對應的是兩種典型的解決途徑。

（一）第一種思路：加強農村金融市場的對內開放，培育新的非國有金融組織

國內一些學者對原城市信用社組建城市信用總社進而成立商業銀行后紛紛放棄服務中小民營企業的初衷，轉而熱衷于為大型企業服務的現象予以了特別關注。他們擔心，在農村組建新的金融組織后，會出現類似于城市出現的“喜大厭小”的情況，并以此對這一方案解決鄉鎮企業融資困境的可行性和效果提出質疑。其實，這恰恰從側面印證了開放農村金融市場，培育新的金融組織的必要性。追求利潤最大化是市場經濟下企業經營的重要甚至是唯一目標。當作為“理性人”的金融企業從一個市場轉向另一個市場時，必然是因為它看到在另一個市場有更高的利益可圖。解決這一問題的方法不是靠行政命令將其束縛在原有市場，而恰恰是開放金融市場，給金融企業以流動的機會，也給更多的經濟主體以進入市場的機會。當市場競爭主體達到一定數量后，利潤水平就會平均化，金融企業自然會細化其經營戰略，市場最終將造就一批心甘情愿為鄉鎮企業服務的金融機構。美國中小企業金融服務體系健全，很大程度上正是得益于其金融機構的數量優勢。

邁入WTO之門的中國經濟，金融業將逐步走向全面對外開放，既然外資準入不是問題，非國有成分的準入也不應有什么問題。非國有金融的發展是競爭的必然要求，培育農村非國有金融主體，發揮競爭機制的巨大作用，使民間蘊藏的巨大生機和活力得以釋放，使國有金融機構與國有商業銀行之間競爭與互補，是我國金融業運行活力的重要來源，也是解決鄉鎮企業融資困境的理性選擇。不能懼怕金融開放，只有開放才能培育新的金融市場競爭主體，發展和健全我國農村金融市場，從根本上解決鄉鎮企業的融資困境。

（二）第二種思路：積極推進利率市場化

長期以來，國有企業以低于市場利率的官方利率獲得信貸資金支持，事實上是在變相享受政府津貼。這就導致國有企業樂于圍繞利率和信貸資金展開尋租活動，而喪失了改善經營管理的動力。與此形成鮮明對比的是，在信貸資源相對有限的情況下，鄉鎮企業即使有好項目，即使愿意按市場利率甚至是比市場利率更高的利率籌借資金，也很難從正式渠道獲得貸款。鄉鎮企業通過更新改造提升技術層次和進一步發展壯大的熱情受到嚴重打擊。同時，以高利貸為典型代表的非正式金融活動嚴重擾亂了農村金融秩序，已成為危害我國金融體系安全的重大隱患。利率改革，勢在必行。

（三）既有思路存在的問題

1．關于利率市場化。毫無疑問，完全市場化的利率生成機制下，一部分借款者可以以相對較高的利率獲得貸款。但問題在于，鄉鎮企業為什么就要承擔遠遠高于借款項目本身風險期望的利率水平呢？況且，如果放開市場利率后，一些鄉鎮企業即使愿意承擔高利率也無法獲得貸款怎么辦？

與發達國家不同，發展中國家金融深化作用的發揮受制于其實體經濟市場化改革進程。如果發展中國家金融深化進程超過其實體經濟市場化進程所能承受的水平，一旦銀行能夠自主決定貸款對象和貸款利率而又發現其要服務的對象中真正的效益良好的現代部門經濟相對短缺時，其理必然是降低利率以爭奪優質客戶；另一層面上，對那些非“現代部門經濟”，銀行寧肯將資金沉淀也不愿冒巨大風險貸出，“惜貸”或“慎貸”現象由此而生。大量金融資源在金融體系內部循環或沉淀，融資困境非但沒能緩解，反而更加惡化。

2．關于培育新的非國有金融組織。在國有商業銀行逐漸撤離農村，新建區域性股份制商業銀行均在經濟發達地區開展業務的情況下，為填補農村金融市場的空白，在鄉鎮培育新的非國有金融組織，組建有鄉鎮企業參加的股份制、股份合作制和合作制的金融機構，成為解決鄉鎮企業融資困難的根本選擇。而且，新的金融組織較之原四大國有商業銀行在農村的分支機構有許多優勢：地處鄉鎮使其對社區內企業的財務和經營狀況了解較深，從而可減少貸款的信息成本和監督成本；鄉鎮企業參與其中可使彼此的利益沖突弱化；非國有的股份制、股份合作制或合作制的制度形態使產權明晰，治理結構合理有效；新建使不良資產干擾得以免除。

問題在于，專心為鄉鎮企業服務的金融機構決非一蹴而就。而且，在目前機制沒有完全理順的情況下，往往出現這些機構一旦成熟就想方設法脫離農村、脫離鄉鎮企業的情況。

綜上所述，理論層面，就兩種基本思路而言，從根本上解決資金供求雙方的信息不對稱只能作為一種長期追求目標。實踐層面，就兩種化解途徑而言，利率市場化是一個漸進的過程；專心為鄉鎮企業服務的金融機構并非短期能夠造就。短期內有效化解鄉鎮企業融資困境，還需理論和實踐上的突破。由此，我們想到了化解鄉鎮企業融資困境的第三種思路：通過在資金供求雙方加入中介機制化解信息不對稱。與之相對應，在實踐層面，開放信貸擔保市場則是短期內更為有效的舉措。

三、化解鄉鎮企業融資困境的第三種思路：開放民間信貸擔保市場

（一）信貸擔保市場發生作用的基本原理

如前所述，農村信貸市場上資金提供者“惜貸”、“慎貸”也好，鄉鎮企業籌資渠道不暢、籌資成本高昂也好，其根本原因在于由于信息的不對稱，資金供需雙方對風險的評價產生偏差。而一個信貸活動中介組織、特別是一個對資金需求者具有較充分信息的信貸活動中介組織的存在，無疑將大大降低這種偏差從而促進了農村信貸市場的活躍和鄉鎮企業融資困境的化解。

（二）實踐中的問題

當其它償債保障機制不健全或者不可能得到時，或者當當事人感到其它償債保障工具使用成本過高時，信用擔保是一種簡便易行的保障工具。

然而，受傳統管制思維的局限，我國長期以來一直對信貸擔保實行嚴格控制，而且禁止非公有形式信貸擔保機構的建立。公有形式的信貸擔保機構面臨著和國有商業銀行在農村遇到的相同問題，而且，隨著國有商業銀行的撤出，為國有商業銀行和鄉鎮企業牽線搭橋的公有制信貸擔保機構正在消失。

（三）開放民間信貸擔保市場：邏輯演繹的必然結果

就信貸擔保組織而言，公有形式的信貸擔保機構面臨著和國有商業銀行在農村遇到的相同問題。而正如非國有信貸組織在農村具有國有商業銀行所不具備的優勢一樣，民間信貸擔保機構同樣具有公有制信貸擔保機構所無法比擬的優勢。因此，正式開放民間信貸擔保市場，是農村信貸擔保體系發展的重點，也是提高農村金融市場資金使用效率、化解鄉鎮企業融資困境的關鍵。

四、結論

信息不對稱導致信息成本和監督成本上升是鄉鎮企業融資困境的根本原因。基于此，作者指出化解鄉鎮企業融資困境的三個基本思路：從根本上解決資金供求雙方的信息不對稱；承認信息不對稱的現實性和長期性，進而在這一現實環境下探討如何使鄉鎮企業盡可能的獲得資金支持；通過在資金供求雙方加入中介機制變相化解信息不對稱。與這三種思路相符的典型解決途徑分別是：培育新的非國有金融組織、利率市場化和開放信貸擔保市場。

在三種化解思路和相應途徑的抉擇上，利率市場化是一個漸進的過程，專心為鄉鎮企業服務的金融機構并非短期能夠造就。因此，開放信貸擔保市場，最大限度的為鄉鎮企業融資創造便利，便成為邏輯演繹的必然結果。而其中，開放民間信貸擔保市場則是問題的關鍵所在。

由此，本文作為一項系統研究中承上啟下的部分，提出了又一個需要進一步研究的問題――如何培育民間信貸擔保市場。

參考文獻：

[1]黃樹青,2001:《發展中國家的信貸配給與我國鄉鎮企業融資困境的解決》,《福建論壇》第8期｡

[2]安合祥､黃樹青,2000:《鄉鎮企業融資與鄉鎮非國有金融組織的培育》,《現代財經》第12期｡

[3]楊咸月､何光輝,2000:《金融自由化､金融抑制與信貸配給》,《上海經濟研究》第11期｡

[4]斯蒂格利茨,1993(1998):《經濟學》(中譯本),中國人民大學出版社｡

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2016年，中船黃埔文沖船舶有限公司在中船集團的堅強領導下，面對船市寒冬堅定信心迎難而上，緊緊扭住供給側改革這個總開關，全年交船36艘，經營接單合同生效金額149億元，主要經濟指標保持基本平穩，實現了“十三五”良好開局。黃埔文沖發揚敢為人先、勇擔責任、低調務實、團結拼搏的作風，以優異成績向建廠165周年獻禮。

黃埔文沖以生產技術準備標準化管控為抓手，不斷完善優化區域造船模式，加強生產、工藝的過程管理，確保重點交船項目順利完成。公司長洲廠區全年交船12艘，其中成功交付兩型海警艦船首制船，成為國內完成任務最快、最好的單位，受到了中國海警局的表揚。公司建造交付的“南海救102”船是我國首艘深海救助作業母船，具備在6000米深水下的掃測定位的救助能力，是我國形成深遠海專業救助能力的標志性裝備。文沖廠區理順生產流程，優化資源配置，全年交船14艘，其中4型8艘支線集裝箱船的交付鞏固了全球市場份額。另外，首次建造的12800噸瀝青船首制船實現合同期內交船，為公司開拓特種運輸船舶市場奠定了良好基礎。龍穴廠區積極應對產品轉型升級的挑戰，全年交船10艘。50000噸半潛船、大型綜合勘察船、115米居住船、R-550D型自升式鉆井平臺等高技術、高附加值產品的完工，標志著黃埔文沖成功進入主流海工裝備制造的高端領域。

過去一年里，公司不但在艦船全壽命保障和維修改造、豪華游艇等業務面取得了突破性進展，而且經營接單更是再創歷史新高。黃埔文沖積極創新商業合作模式，以卓越的業績和實力贏得了船東信任，成功簽訂Z210多功能服務平臺、SE-300LB居住平臺、1500噸深潛坐底起重工程船等海工項目訂單，成為持續低迷的世界海工市場中為數不多的亮點。與此同時，公司以中船信息化重塑工程為契機，加大產品研發力度，成功訂4艘國內第一個滿足三級排放要求的1100TEU集裝箱船和4艘亞洲首個雙燃料支線集裝箱船――1400TEU集裝箱船訂單，在經濟性和環保性上實現了重大突破，鞏固了“文沖”支線集裝箱船品牌在全球市場的領先地位。此外，“大洋二號”科考船、南極磷蝦船等項目的順利簽約，填補了黃埔文沖在科考船和高端漁船建造領域的空白。

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一、 抵押權存續期間，抵押物被轉讓后，抵押權人和受讓人的權益保護

（一）抵押權人的權益保護

《擔保法》及其《解釋》對于抵押權存續期間，抵押人轉讓已經登記的抵押物，抵押權人的權益保護問題規定得比較全面：包括事前預防（《擔保法》第四十九條第二款規定：“轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保；抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。”）和事后救濟（《解釋》第六十七條第一款規定：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權……”）。而對于抵押人轉讓未經登記的抵押物，抵押權人的權益保護問題規定得就比較單薄，僅規定了事后救濟（《解釋》第六十七條第二款中規定：“如果抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。”），而沒有規定事前預防，這無疑是一個缺欠。那么，如何彌補這一缺欠呢？筆者認為，將來修改、完善《擔保法》及其《解釋》的時候，可以做出這樣的規定：抵押權人與抵押人可以在抵押合同約定或另行做出補充約定：抵押權存續期間，未經抵押權人書面同意，抵押人不得將抵押物轉讓；如抵押人另行提供價值相當的有效擔保的，抵押權人應該同意其轉讓。而在《擔保法》及其《解釋》沒有做出上述規定的情況下，在實務工作中，抵押權人與抵押人完全可以在抵押合同或在補充協議中這樣約定。因為現有的相關法律及司法解釋并沒有對此做出禁止性規定，本著民法領域內“法律不禁止，即視為許可”的原則，抵押權人完全可以通過如此約定來做到事前預防，從而更加有效地保護自身的合法權益。

（二）受讓人的權益保護

《擔保法》本身對于受讓人的權益保護問題沒有做出具體規定。《解釋》雖然在第六十七條中做出了相關規定，但是針對抵押權存續期間，抵押人轉讓已經登記的抵押物未告知受讓人的情況，只規定了事后救濟（取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。），而沒有規定事前預防，這無疑又是一個缺欠。對此筆者認為，將來的修改、完善《擔保法》及其《解釋》的時候，可以這樣來彌補這一缺欠，即規定：如抵押人未告知受讓人轉讓物已經抵押并登記的情況，最終因抵押權實現，而使受讓人喪失對該轉讓物的所有權的，抵押人應該向受讓人返還價款，如給受讓人造成損失的，還應該給予賠償。而在《擔保法》及其《解釋》沒有做出上述規定的情況下，在實務工作中，受讓人完全可以通過與抵押人在轉讓合同中做出如上約定來達到事前預防的目的。理由如前文所述。

二、抵押權存續期間，抵押物被抵債后，抵押權人和債權人的權益保護

（一） 抵押權人權益保護

抵押權存續期間，抵押物被抵債，抵押權人的權益保護問題《擔保法》及其《解釋》均沒有做出規定。那么抵押物被抵債，抵押權人權益如何才能獲得保護呢？筆者認為，雖然抵押人將抵押物抵債不同于將抵押物轉讓（轉讓抵押物抵押人可以獲得相應價款，可以使抵押權實現；而將抵押物抵債抵押人只能獲得債務的抵銷，不能獲得相應價款，不能使抵押權實現。），但是二者之間卻有著很大的相同之處，即同樣是抵押物所有權的有償讓渡（抵押人將抵押物轉讓給受讓人，受讓人取得抵押物的所有權；抵押人將抵押物用于抵銷債務，債權人取得抵押物的所有權。）。那么，是否可以通過適用《擔保法》第四十九條和《解釋》第六十七條規定，來解決抵押權人權益的保護問題呢？答案是肯定的。因為在抵押物被用于抵債的情況下，適用上述規定在法律上和實務上并不存任何障礙。只不過在將來的修改、完善《擔保法》和《解釋》的時候，需要對此做出明確規定。此外，為了更加有效地保護抵押權人的權益，還應該進一步規定：抵押權人與抵押人可以在抵押合同約定或另行做出補充約定：抵押權存續期間，未經抵押權人書面同意，抵押人不得將抵押物抵債；如抵押人另行提供價值相當的有效擔保的，抵押權人應該同意其抵債。而在《擔保法》及其《解釋》沒有做出上述規定的情況下，在實務工作中，抵押權人完全可以通過與抵押人在抵押合同或在補充協議中做出這樣的約定，來達到事前預防的目的。理由如前文所述。

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在簽訂正式合同的前兩天，該樓盤的發展商突然向已經交過定金的客戶聲明，該樓盤的公攤面積計算有誤，經過重新測算，每套房屋都增加了5-7平方米的公攤面積，正式合同要按新的面積來簽訂。

客戶當然不干了。以趙女士為代表的客戶們認為，交了定金，說明合同基本內容確定，發展商必須按原來的面積數簽訂正式合同。發展商也不含糊，聲稱寧肯雙倍返還定金，也不會按照舊的面積數簽約。碰到這樣問題應當怎么辦呢？

律師提醒：實質上，這是一個對主合同簽訂前定金的法律性質的理解及應用問題，實踐中這樣的問題非常多。

在商品房屋銷售中，最常見的是如下情形：在客戶交納定金后主合同簽訂前，由于種種原因客戶反悔而不愿簽訂購房合同；或者發展商收取定金后，對售房條件等作出改變，客戶難以接受而不能簽訂正式合同；還有就是定金給付后，客戶由于在主合同、補充協議條款等方面與發展商出現分歧，雙方都不讓步又難以調和，致使主合同難以訂立等。

這些都涉及到對定金的處理問題。過去，由于擔保法對定金的規定不夠詳細，缺乏可操作性，使得不同的當事人對定金的理解差別很大。

從發展商角度考慮，認為定金是一種擔保，客戶交納定金卻不簽主合同顯然構成違約，因此應當不返還客戶的定金。而從客戶的角度理解，定金是主合同的擔保，但是主合同還沒有訂立，因此也就無從談起什么擔保，不能按照擔保法的條款來適用定金罰則，應該退還客戶已經交納的定金。

這個問題的爭議非常大，但是由于沒有明確的法律法規，所以爭來爭去，最終還是糊涂賬，誰也說服不了誰。

2000年9月9日，最高人民法院通過《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》。該司法解釋已經自2000年12月13日起施行。其中對定金問題作出了詳細、明確的規定。該解釋第一百—十五條規定：“當事人約定以交付定金作為訂立主合同的擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立主合同的，應當雙倍返還定金。”

根據此規定，顯然是接受定金的發展商如拒絕簽訂主合同，那么他應該雙倍返還定金給趙女士。但是發展商在愿意雙倍返還定金的前提下，是有權利不按照原來的方案繼續簽訂合同的。趙女士希望發展商能夠按照原來的公攤面積數簽訂主合同的要求，恐怕難以得到法律上的支持。

此外在實際生活中，客戶在交定金時，一般都要簽訂一份認購之類的文書，內稱如果幾日內客戶不來簽訂購房合同，則發展商有權扣留定金云云。這個約定就是該司解釋所談到“以交付定金作為訂立主合同的擔保的”約定。

由于現在房屋買賣標準合同文本比較粗陋或者有很多需要協商之處，所以很多客戶要與發展商洽談補充協議。如果客戶由于補充協議或者主合同的若干條款與發展商談不攏，就不愿意簽訂主合同。但是這樣一來，發展商就完全有理由依據前述規定，不返還客戶交納的定金，客戶就處于比較不利的境地。

為了避免這種尷尬的局面，提醒廣大消費者要在交納定金時作出特別的書面說明，對雙方沒有談妥主合同條款或補充合同條款如何處理定金作出約定，以有效地保護自己的利益。

實踐中還出現這樣的情況，有些購房人士交納定金時，沒有書面協議，而在發展商開具的收據上卻標明“訂金”、“押金”、“保證金”等。對于這種情況，該司法解釋第一百一十八條規定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。”

提醒廣大消費者，如果確定所交付的款項是定金性質，那么應當明確“定金”二字，并明確說明在何種情況下不返還或雙倍返還等，以免因約定不明而出現糾紛。

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你院1953年6月24日院函（53）字第144號報告及附件都已收悉。你院給重慶市院關于聯營社對外擔保的責任問題的解答，基本上是正確的。茲將中央工商行政管理局函復我院關于聯營社性質的意見抄錄給你院參考。他們認為：“一、聯營如系臨時性質，不單獨計算盈虧者，可按對聯營投資比例額負其責任（對外實際負無限責任）。二、如系有一定資本，單獨計算盈虧的聯營，實際上等于設立新的企業，應按其核準登記時的組織方式，確定其清償債務責任。倘遇在核準登記時未有規定者，一律視同合伙，負連帶無限清償責任。至于聯營社對外擔保，應視其擔保內容結合具體情況決定其應負的責任。”你院批復重慶市院文件中的第三點意見，已解答了重慶市院要求明確的問題，核與中央工商行政管理局上述見解，也沒有分歧。但此類問題直接關系著對私人工商業的政策，必須慎重，各法院在明確對這類案件的處理辦法之前，尤其是在決定各聯營社員廠應負無限責任時，應適當向有關機關正確反映情況，請求指示。并與當地工商管理機關聯系征詢他們對此類問題的意見。你們對重慶市法院批復的第四點中所作的分析，我們認為是很重要的。這首先對下級法院重視全面地、深刻地掌握實際情況有其啟發性。希望你們繼續提供這方面的資料和意見，以便我們進一步研究。

附：最高人民法院關于聯營社對外擔保其社員廠應否負連帶責任問題征求意見函1953年7月11日法行字第4564號中央工商行政管理局：

接到最高人民法院西南分院關于重慶針織業聯營社對外擔保，其社員廠應否負連帶責任等問題，提出了他們對重慶市人民法院請示的答復意見，報請本院審核。

我們看后，初步認為西南分院這個批復是可以的。但因對聯營社的性質和作用知道的不全面，手下又無足夠的材料以資參考研究，茲將原報告及附件送請你局研究提出意見，以便批復西南分院。

附件一：中央工商行政管理局關于聯營性質的意見的復函（53）工商登字第2355號最高人民法院辦公廳：

1953年7月11日法行字第4564號函及附件均悉。關于聯營的性質，我們認為應視其聯營章程來決定：（一）如系臨時性質，不單獨計算盈虧者，可按對聯營投資比例額各負其責任（對外實際負無限責任）。（二）如系有一定資本，單獨計算盈虧的聯營，實際上等于設立新的企業，應按其核準登記時的組織方式，確定其清償債務責任。倘過去核準及登記時未有規定者，一律視同合伙，負連帶無限清償責任。至于聯營社對外擔保，應視其擔保內容結合具體情況決定其應負的責任，以上意見供參考。

1953年8月6日附件二：最高人民法院西南分院請示函院庭三（53）字第144號最高人民法院：

接重慶市人民法院報告請示關于針織業聯營社對外擔保，其社員廠應否負連帶無限責任問題，經我們研究后，已提出我們的初步認識函復市院，不知是否恰當？特報請你院審核，并請就有關聯營社的性質和作用方面的問題，給我們一些明確的指示。并介紹一些參考材料。

1953年6月24日附件三：最高人民法院西南分院函復院庭三（53）字第144號重慶市人民法院你院1953年4月28日法執字第2327號報告收到了，經我們研究后，認為：

一、聯營社的性質問題：根據私營企業暫行條例第五條規定，以及薛暮橋局長“起草經過說明”中“第二”段來看，聯營社本身對內對外的責任性質，法律上未作一律的肯定性的規定，你院報告中認為“各聯營社員廠對外是合伙性質，應負連帶責任”，在目前來說，我們尚未找到這樣認定的法律依據。而法院一經認定聯營社的責任性質以后，對于各社員廠的權利義務關系，非同小可，因此，你院報告中的認定，有再慎重考慮的必要，我們的初步意見，認為聯營社的責任性質，不能作一律的認定，最好是依各個聯營社訂立，并經主管機關核準的聯營章程來決定，（私營企業暫行條例第五條有明文規定，可比照研究）。如果某聯營社的章程規定是連帶無限責任，就可以認為是一種合伙性質，而由各社員廠負連帶無限清償責任，反之，其章程如規定各自獨立負責，則不能認為是合伙，從而也不能認為各社員廠應負連帶無限清償責任。

二、本案針織業第十三、十五、十七各聯營社的責任性質，可比照前項說明，詳細審查各該社的報經核準的章程來認定。

三、各該社的經理人超越其章程規定。擅自對外進行涉及該社權利義務的行為，因而影響社員及他人權益，應負法律責任，必要時，可給以法律制裁，（比照私營企業暫行條例第廿三條規定），但不能因此而抓著某一個社員廠（如你院報告中所提的劉昭德）不放，而令其負擔不合理的責任。

四、聯營社的組織，在重慶市來說，“可能”發揮了它應有的作用，（我們不很了解），但僅據我們接觸的一些案件來看，聯營社的組織，由于法令上未明確規定其對內對外的責任性質，致使不法商人鉆空子，借聯營社的幌子欺騙虧賴，有利可圖時，有權利享受時，他們以連帶責任的姿態出來享受權利，一旦需要承擔義務時，他們則說“我們聯營社是空架子，社員各負各的責，社里管不著”，推得干干凈凈，增加社會上經營交易中不少麻煩，（如木船聯營、汽車聯營、磚瓦聯營、土布聯營、針織聯營等等，我們都碰到過這類情形，你院報告中所提的不過是其中一例而已），因此，這種組織，對發展社會生產，也的確起了一定的破壞作用。我們準備將這類的材料，多搜集一些，報請中央參考，按薛暮橋同志的報告中說：“……因此，指示我們……準備實行兩三年，然后總結經驗，起草一個完整的私營企業法……”，本著這個精神，我們也有必要就我們處理案件中碰到的情況，報請中央參考。（注：本院已將這個復函另文報中央核示去了）。

以上的初步認識，希你院再加研究后，酌情辦理。

附件四：重慶市人民法院請示法執字第2327號最高人民法院西南分院：

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論文關鍵詞 混合共同擔保 責任承擔 《擔保法》

一、人的擔保與物的擔保并存時的責任優先問題

人的擔保與物的擔保間的關系，自現行《擔保法》公布以來，一直是爭論的焦點。綜觀各國民法之規定，對于人保與物保之間的關系，大體存在三種立法模式：

1.“物的擔保責任絕對優先說”。此說認為，債權人應當首先向物上保證人主張權利，在其未能得到全部受償時，才能再向保證人主張權利，保證人僅對物的擔保以外的債權額承擔保證責任。我國《擔保法》第28條第1款采此說。該說的主要理由是：物的擔保屬于擔保物權，相對于保證等債權來說，具有追及效力并可以優先受償。在債務人不履行債務時，債權人可以對擔保財產采取拍賣、變賣等方式直接實現其債權，相對于人的保證具有明顯的優越性。

2.“物的擔保責任相對優先說”。此說認為，債權人可以根據需要選擇行使擔保權利，保證人在承擔保證責任之后可向債務人求償，并代位行使債權人享有的擔保物權，債權人致使保證人可代位行使的擔保物權消滅的，保證責任相應消滅。在立法例上，《德國民法典》、《法國民法典》、臺灣地區“民法典”采此說。

3.“物的擔保責任與人的擔保責任平等說”。此說認為，債權人可以選擇行使擔保物權或者保證債權，擔保人在承擔擔保責任后可以向其他擔保人追償其應承擔的份額。《日本民法典》采用此模式。主張此說的理由是：人的保證與物的保證都應當是基于慎重的考慮而作出的決定，人的保證并非以物的保證為前提，基于公平理念，保證人相對于物上保證人享有先訴抗辯權是不公平的，債權人對債權的實現方式享有選擇的自由。

二、我國現行法律對三種立法模式的采納情況

從我國現行法律、司法解釋看，針對不同情況，我國采取了“物的擔保責任絕對優先說”和“物的擔保責任與人的擔保責任平等說”。

1.擔保合同中約定了擔保人承擔責任的順序的，債權人應當受該約定順序的約束。因為擔保合同涉及的是當事人之間的私有利益，并不關涉公共利益之維護，理當尊重當事人的意思自治，受到合同法的保護。我國《物權法》第一百七十六條規定的“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權”就采取了這個原則。

2.自物保與人的保證共存的情況下，采取物的擔保責任絕對有限說，絕對限制債權人的選擇權。物權法規定的“沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就物的擔保實現債權”采取了此原則。理由一是主債務人為最終的債務承擔者，擔保人是在擔保主債務人的債務的履行，債權人對主債務人的財產享有擔保物權而不行使，轉而主張對擔保人的擔保權，為我國通行觀念所不接受，亦違背公平精神；二是債權人如果優先選擇行使對第三擔保人的擔保權利，則會發生第三擔保人對主債務人的追償，這將增加社會成本。

3.他物保與人的保證共存的情況下，采取“物的擔保責任與人的擔保責任平等說”。人的擔保與物的擔保二種權利之間并不存在誰優先之說，主要有以下理由：⑴物權優先債權可比性的前提是兩種權利必須存在同一標的物上，不同標的物上的物權與債權不存在可比性。在人的擔保與物的擔保并存時，保證債權與物權往往是設置在不同標的物上的，他們之間沒有可比的前提基礎。⑵物的優先效力中物權與債權的負擔人即債務主體必須是同一主體。對于不同債務人（即保證人與物上保證人）不發生償還時間與償還順序上的優先問題。⑶物的優先效力中物權與債權的承受人即債權人必須是不同主體，只有針對不同債權人而言，才能產生物的優先效力。人的擔保與物的擔保并存時，物上保證人與保證人是為同一債權人提供擔保。物權法關于“第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任”的規定，采納了平等說。擔保法司法解釋第38條也作出了類似規定。《擔保法》第28條規定的“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。”已經被擔保法司法解釋作出了限縮解釋，而且物權法是后法，故應當優先適用擔保法司法解釋和物權法的規定。

4.關于物上保證人與保證人之間的追償問題，“物的擔保責任與人的擔保責任平等說”的學者認為，物上保證人與保證人地位相同，除合同另有約定之外，兩者間應連帶負保證責任，無論誰先清償，彼此之間均發生求償問題。擔保法司法解釋規定“當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。”物權法對此沒有作出規定。既然擔保法司法解釋的此項規定與物權法并未沖突，而擔保法司法解釋仍為有效的情況下，擔保法司法解釋的規定當然仍應當可以適用。擔保法司法解釋對于在當事人對擔保范圍已作明確約定時，是否存在追償權沒有作出明確規定，學術界對此規定頗有詬病。筆者認為，如無相反約定，無論當事人對擔保范圍是否有明確約定，保證人與物上保證人均應分擔責任，享有追償權，因為以當事人是否明確約定擔保范圍為標準來設計規則，明顯存在不合理之處。至于保證人與物上保證人責任分擔的計算，雖然法律沒有明確規定，但應該根據擔保物的價值與擔保債權額的關系不同而有別，嚴格根據公平原則予以處理。既然確定了物上保證人與保證人之間的追償權，則如債權人放棄物的擔保，保證人在物上保證人應分擔責任的限度內免除擔保責任，因為保證人只在該限度內才因債權人放棄物的擔保的行為而受到損害。如保證人因債權人的放棄行為而可免除超過該限度的擔保責任，則其顯然享有超額的利益。如債權人放棄人的擔保，物上保證人在保證人應分擔責任的限度內也應免除擔保責任。

三、物保無效或被撤銷后，保證人的責任承擔問題

擔保法司法解釋第38條第二款規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任。”該條規定并沒有區分物的擔保是債務人提供還是第三人提供，故債權人在物保合同無效后，仍然可以要求保證人承擔全部的保證責任。物權法對于不動產物權變動的原因和結果進行了區分，當事人之間設立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的不影響合同效力。按照物權法的規定，抵押合同未登記不再成為合同無效的原因，只是物權未能設立的原因，故物的擔保合同無效的情況將大大減少。對于物的擔保合同有效，但沒有設立物權的情況下，如何適用擔保法司法解釋第38條第二款，沒有明確法律規定。筆者認為，此種情形，并不能影響保證人的保證責任，因為按照物權法的規定，保證人系在債務人自己提供的物的擔保之外承擔責任，而在物權未設立的情況下，當然不會影響到保證人的保證責任。

有的學者認為，對于物保合同無效的情況下，應當區分債權人對于物保合同無效是否存在過錯。在債權人對物保合同的無效沒有過錯的情況下，債權人可以要求債務人或者保證人清償全部債權。 如果債權人對物保合同的無效有過錯的，應當根據債權人的過錯來確定保證人承擔保證責任的范圍。債權人與物保人的共同過錯行為導致了物保的無效，債權人的行為已經構成了在其應承擔的過錯范圍之內放棄了物的物保，依據《擔保法》第28條第2款的規定：“債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。”保證人應在債權人放棄物保的范圍內免除保證責任而只在此范圍以外承擔保證責任。筆者不同意該種觀點，債權人放棄物的擔保必須是在物的擔保已經有效成立的前提下才能放棄，物保合同無效，物權并未設立，就不存在物權的放棄，保證人當然應當在原保證合同的范圍內承擔保證責任。在物保合同無效情況下，根據債權人的過錯類推適用擔保法第28條第2款，沒有法律依據。最高人民法院在九江化學纖維總廠、中國信達資產管理公司、九江化工廠等借款擔保糾紛上訴案（[2003]民二終字第195號）中，就采取了這種思路：“根據本案保證合同記載的保證事項，保證人提供保證均沒有以抵押擔保成立為前提。而抵押物的登記屬于法律強制性規定，抵押物沒有登記，抵押合同不能生效，受損失的應當是權利人，是否設立抵押權這也是權利人選擇的結果，這與保證人無關。《擔保法》規定，只有抵押物登記合同生效后，抵押權人放棄了抵押擔保，保證人才能在其放棄的范圍內免除保證責任，在法律有明文規定的情況下，不可以作擴大解釋。因此，抵押權既不成立也就不存在權利人放棄的事實……免除保證人責任的理由缺乏事實依據……”。