導語：如何才能寫好一篇不動產權，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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一、房地產估價的理論依據和原則

房地產估價是指房地產專業估價人員，根據待估房地產的估價目的，遵循房地產的估價原則和程序，在充分了解和掌握待估房地產的基本情況、房地產市場資料和深入分析房地產價格影響因素的基礎上，選擇科學而合適的估價方法，并結合估價人員的經驗，對房地產在一定產權狀態和一定時點的市場價值所做出的推測和判斷。根據房地產的概念可知，房地產估價包括地產的估價、房產的估價以及房地結合體的估價。

市場經濟中，房地產是一種商品，但它和一般的商品又有本質的區別。這種區別主要是由于房地產自身的特點決定的。房地產包括房產和地產，而房產(也即建筑物)是固著于土地上的人工建造物，房產的許多性質和特點取決于其所占據的土地，尤其是房地產的價格更是受土地區位的絕對影響。因此，房地產的特點主要取決于土地的特點，房地產估價的相關理論依據也由此而產生。本節主要分析土地的特點，由此而推導出房地產估價的理論依據。

（一）土地空間位置的固定性

土地的空間位置，即是土地的自然地理位置，其空間位置的固定性源于土地本身是不可移動的物質。由于土地空間位置的固定性，也隨之決定了固著于其上的建筑物的不可移動性，最終形成了位于一定空間位置的房地產。從物的形態來看，房地產是不可移動的，但是，在市場經濟中房地產既然是一種商品，它就必然具有流動性。房地產的流動是房地產相關權益的流動而非實體的流動。此外，由于房地產空間位置的固定性，房地產市場中的消費者和投資者對當前及未來的房地產市場行情、走勢通常缺乏必要的了解和認識，且房地產是一類價值量較大的商品，進入的門檻較高，因此，從市場理論來講，房地產市場是一類典型的不完全市場。

因此，進行房地產估價，必須熟悉市場理論，并深入分析房地產市場的特殊性。由此可見，以研究市場要素及其規律的市場理論是房地產估價的理論基礎之一。

（二）土地數量的有限性

土地是不可移動的物質，而地球的表面積是有限的，不管人們如何提高土地利用水平和利用程度，都不可能超越地球表面積這一極限。對于一個國家、一個區域或者一個城市而言，具有同樣的土地面積約束。因此，土地數量是有限的，它是客觀實在，不隨人們的意愿而發生改變。土地數量的有限性以及人口數量的無限增長，導致了人們對土地的獨占性和壟斷望，即人們期望能占有土地并獲得收益，由此產生了土地權利。這表明，以研究物為基礎的產權類型、特征的產權理論是房地產估價的又一理論基礎。

（三）土地使用的耐久性，即土地使用價值的永存性

一般說來，無論是生產資料，還是生活資料，它們都會在使用中喪失其使用價值，然而土地則能被人類永久使用，并不喪失其使用價值。而且在正常使用和保護下，土地的肥力還會不斷提高和改善，即使土地的肥力喪盡，土地還可以改作他用，所以土地的使用價值是永遠不會消失的。由于土地使用的持久性，加上人口數量的不斷增長，土地在使用過程中就會保持持續的效益并且不斷地增值。土地使用的持久性、收益的持續性、增值性表明，研究商品價值規律的價格理論在房地產估價中具有重要的作用，這是房地產估價的又一理論基礎。

二、房地產估價的原則

（一）合法原則

房地產估價是對房地產價值的一種推測和判斷，這其中必然帶有估價人員一定的主觀意志，因此必須減少這種主觀性。行之有效的措施就是制定相應的法律、法規。這些基本法規有《土地管理法》、《城市規劃法》、《城鎮國有土地有償出讓、轉讓暫行條例》等。估價人員不僅要熟悉這些法規，而且要做到依法評估。

（二）最佳利用原則

最佳利用原則，是基于經濟學中的利潤最大化原理，是指房地產的使用給所有人帶來的長期經濟效益。因此，在進行房地產估價時，對于合法前提下的最佳使用，就不應該受現實的使用狀況所限制，而應對在何種情況下才能最有效使用作出正確的判斷。比如，市區中的荒地，其最佳使用方式可能是住宅用地，所以就不能用荒地的估價法來評估這塊土地的價格。

（三）公平原則

公平原則是指評估人在進行估價時，必須堅持公平、公正的原則，嚴格按照規定的規范、程序和方法，客觀地判斷房地產的價值。

（四）替代原則

替代原則是基于經濟學中的替代原理。該原則是房地產估價的三個主要估價方法(市場比較法、成本法和收益法)的基礎。

三、房地產估價方法概述

（一）市場比較法

依據市場理論，在人們購進或售出房地產這一重大商品時，總是試圖在同一地區或臨近地區尋找與購進或售出的房地產相類似的房地產，以作為其購進或售出該房地產的參照物，并在認真分析交易對象的特殊性的基礎上，通過交易雙方的談判，最終形成交易價格。可見，房地產價格是在房地產交易雙方理性經濟行為下形成的雙方都能夠接受的價格。房地產估價應遵循理性經濟主義的這一假定，模擬正常的交易行為，以獲得客觀公正并為大家所接受的房地產價格。這一經濟思想即是經濟學中的替代原理，由這一基本原理出發而逐漸形成的以市場為基礎的估價方法，稱作市場比較法。

1.市場比較法的概念

房地產估價的市場比較法，又稱比較法，是指將待估房地產與同一供需圈內近期已經了交易的類似房地產進行比較，并根據后者已知的成交價格，修正得到待估房地產在一定時點、一定產權狀態下市場價值的一種估價方法。這里所述的類似房地產，又稱比較案例，是指在用途所處地區等方面與被估房地產相同或相似的房地產，類似房地產在市場比較法中通常被稱為交易實例房地產。因此，市場比較法適用于有較多可比案例，且要求房地產市場比較發達、比較案例與待估房地產具有替代性的情況。

2.市場比較法的估價步驟

市場比較法的估價步驟主要有:

(1)搜集交易案例

搜集大量的房地產市場交易案例資料，是運用市場比較法評估房地產價格的前提和基礎。如果資料缺失，則難以保證評估結果的客觀性，甚至無法采用比較法進行估價。因此，在搜集案例時要作到:

①搜集的交易案例資料內容應該全面，不能缺項漏項;

②交易案例資料的搜集要注意平時的積累;

③要注意案例資料搜集的多種途徑。

(2)選擇比較案例

在運用市場比較法進行房地產估價時，必須在眾多的案例資料中進行篩選，以選

取與待估房地產具有相當替代性的交易案例作為比較案例。案例的比選有以下標準:

①比較案例與待估房地產要具有相同的用途;

②比較案例房地產的價格類型與待估房地產的估價目的要相同;

③交易案例應該是正常的交易，或者是可以修正為正常交易的交易;

④比較案例與待估房地產的建筑結構要相同;

(3)比較項目修正。

（二）成本法

房地產投資與一般商品投資一樣，在投資過程中最重要的任務是要分析投資物的成本。作為房地產開發商，在其對房地產的開發過程中必然要發生一定的成本，如土地使用權取得費、土地開發費、建筑物建設費、稅金即利息等。在開發商進行交易時，必須以這些成本(包含正常利潤在內)為基礎，即其交易價格不能不能低于這一成本，否則開發商不能實現其預期的收益;同樣，作為投資者在購買房地產時，他也會考慮成本因素，他所能接受的價格不應比高與其本人開發同一房地產所付出的成本。因此，在進行房地產交易時，建筑成本是買賣雙方所能接受的價格。這一基本思路即是商品價格的生產費用理論，基于這一理論而發展起來的房地產估價方法，稱為成本法或成本估價法。

1.成本法的概念

房地產估價的成本法，是指以待估房地產開發所必須而且正常的成本為基礎估算待估房地產在一定時點、一定權狀態下的價格的一種方法。這里的成本是指現實的、正常的、完全的成本。由于任何房地產都可以從成本和費用角度進行估算，因此成本法適用于所有房地產的估價。

2.估價公式

根據成本法的概念和房地產開發過程，成本法估價公式包括三種情況:新開發土地估價公式;新開發房地產估價公式;舊有房地產估價公式。

①新開發土地估價公式

新開發土地的成本主要包含:土地取得成本、土地開發成本、正常利潤、稅金以及土地增值收益等。因此，運用成本法估算新開發土地價格的估價公式可以表示為:

土地價格=土地取得成本十土地開發成本+正常利潤十稅金+土地增值收益

②新開發房地產估價公式

新開發房地產的成本有:土地價格、建筑物成本以及正常利稅。因此，運用成本法估算新開發房地產價格的估價公式可以表示為:房地產價格(P)=土地價格(C1+建筑物成本(C2)+正常利稅(C3)

③舊有房地產估價公式

舊有房地產相對于新開發房地產已經有一定的使用時間，對原建筑物應進行折舊，運用成本法估算舊有房地產價格的估價公式可以表示為:

房地產價格＝土地價格十建筑物現值＝土地價格+建筑物重新建造價格一累計折舊＝土地價格十建筑物重新建造價格×新度

（三）收益法

在商品社會中，人們投資于某一行業或產品，總是基于該行業或產品在可預見的將來會帶來一定的收益，并且這種收益大于其為此而付出的成本。這就是人們投資的預期收益原理，基于該理論而建立起來的房地產估價的方法，稱為收益法現值法，簡稱收益法。

1.房地產估價收益法的概念

房地產估價收益法:又稱房地產估價收益現值法、房地產估價收益資本化法、房地產估價收益還原法，是指通過預測房地產未來各年的正常純收益，并利用適當的資本化率將這種預期收益折現求和，以求取待估房地產在一定時點、一定產權狀態下的價格的一種估價方法。

由房地產估價收益法的定義可知，該估價方法的重點是:準確預測房地產未來各年的正常純收益以及選取適當的資本化率。因此，收益法主要使用于有收益或潛在收益的房地產。

四、小結

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1、不需要。按照國土資源部的相關工作安排，2017年5月1日起全國所有市縣停發舊證、頒發新證。

2、早在2016年年底，全國大部分地區就已經不再頒發房產證，而改發不動產權證。

3、據國土資源部官網消息，截至2016年年底，全國實現不動產統一登記“頒發新證、停發舊證”地市已經達到100%，除西藏部分縣外的所有省(區、市)的縣，全部實現“頒新停舊”。

（來源：文章屋網 ）

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筆者直接參與了推進不動產統一登記制度落地的具體工作，有一個問題引起了思考。即雖然此前依法頒發的土地證、房產證等證書（下文稱其為老證書），實行不變不換，不強制更換，但實際肯定會遇到持老證書的權利人，因個人喜好要求更換為新版不動產權證書的情況，這不僅是權利人的順勢而為，更體現出其對自身權益的重視。而這種情況在《不動產登記暫行條例》（以下簡稱《條例》）和《不動產登記暫行條例實施細則》（以下簡稱《實施細則》）中都沒有明確具體的規定。想到這個問題后，遂拿出來和同事一起討論該如何辦理，出現了兩種意見。一種意見認為過去的老證書，沒有經過不動產登記的首次登記，如要求換發為不動產登記證書，就得按首次登記的要求辦理。另一種意見認為可適用《細則》第二十二條關于不動產權屬證書換發的條款辦理。

持第一種意見者認為，實行不動產統一登記后，按照《條例》和《實施細則》頒發的不動產權證書和不動產登記證明才能稱之為不動產權屬證書，在此之前的土地證、房產證則不能，即從狹義上理解不動產權屬證書的概念。

《條例》和《實施細則》明確規定，在《條例》和《實施細則》施行前依法核發（頒發）的各類不動產權屬證書繼續有效。如此規定，是從廣義上界定不動產權屬證書，無論是過去依法頒發的土地證、房產證等老證書還是以后頒發的不動產權證書，均按不動產權屬證書對待。持第二種意見的，正是按這種思維來認識和把握不動產權屬證書的概念。

筆者支持第二種意見。因為從廣義上來界定不動產權屬證書，據此處理群眾登記申請，不僅能夠最大限度地方便群眾辦事，而且有利于保持不動產登記工作的穩定性、連續性，也有利于保護權利人的合法權益，符合《條例》的立法宗旨。

由于不動產統一登記是新事物，法規、規章規定比較原則、籠統，配套制度尚不健全，不可能與今后實際工作中所遇到的情況一一對應，這就需要我們準確把握立法精神，當找不到明確條文時，要遵循方便群眾、保護權益、穩定連續的法律原則，適用最接近的條款，有效解決工作中的一些具體問題。唯如此，才能避免因思想僵化導致出現給群眾帶來不便的做法，讓群眾真正體會到不動產統一登記的高效便捷，從而支持、擁護、配合不動產統一登記工作。

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2、辦理房產證過戶手續要到被繼承人戶籍所在地的派出所注銷戶籍，辦理死亡證明。

3、辦理房產證過戶手續要到區或市公證處(原外銷商品房到市公證處)辦理繼承權公證，房產繼承分兩種：遺囑繼承和法定繼承。

4、辦理房屋過戶登記，申請人是繼承人或者受遺贈人。申請人應當向登記機構提交下列文件：《房地產登記申請書》(原件)、身份證明(復印件)、房地產權證書(原件)、繼承權公證文書或者遺囑公證書和接受遺贈公證書(原件)、契稅完稅憑證(原件)。

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一、不動產登記模式和不動產物權變動模式概述

不動產登記，指將不動產物權變動的事實登載于特定國家機關簿冊上的行為。當代各國在確立不動產登記制度時，立法上存在差異，大體可歸納為以下三種模式：(注：柴強：《各國(地區)土地制度與政策》，北京經濟學院出版社1993年版，第153-155頁；梁慧星主編：《中國物權法研究》(上)，法律出版社1998年版，第201-204頁；王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第154-159頁。)

1.契據登記制(又稱法國登記制)。該模式中登記是公示不動產權利狀態的方法，不動產物權變動非經登記不得對抗第三人。登記機關進行登記時，僅根據法律規定應當提交的有關契據所載的內容予以登記，故此稱為契據登記制。其特點是：(1)采用形式審查主義；(2)登記無公信力；(3)采用任意登記主義，不動產物權變動無須登記即可生效；(4)登記簿采用人的編成主義，登記簿的編制不以不動產為準，而依不動產權利人的登記順序先后而作成。登記完畢后僅在關于不動產交易的契約上注記登記的經過，不發權利證書；(5)注重不動產權利的動態。登記簿上反映的只是一筆筆的不動產交易，看不出某個特定時刻一宗不動產上所存在的各種權利的整體狀況。采用這種模式有法國、意大利、西班牙、日本等，美國大多數州的不動產登記制度也屬此類。

2.權利登記制(又稱德國登記制)。該模式中登記不僅是公示不動產權利狀態的方法，而且是不動產物權變動的要件，未在登記簿上登記的不動產物權即為不存在，故此稱為權利登記制。其特點是：(1)采用實質審查主義；(2)登記有公信力；(3)采用強制登記主義，不動產物權變動不經登記不發生效力；(4)登記簿采用物的編成主義。登記簿的編制以不動產為中心，依土地的地段、地號等事項的先后次序編制而成。登記完畢后也是僅在關于不動產交易的契約上注記登記的經過，不發權利證書；(5)注重不動產權利的靜態。登記簿上反映的是當前每一宗不動產上所存在的各種權利的總體狀況。采用這種模式有德國、奧地利、瑞士和北歐的一些國家等。

3.托倫斯登記制(又稱澳洲登記制或權利交付制)。該模式為澳大利亞法官托倫斯爵士(Sir Robert Thomas)根據權利登記制改良而來。其特點是：(1)采用實質審查主義；(2)登記有公信力；(3)原則上采用任意登記主義；但某一筆土地一旦申請過第一次登記，此后的有關交易即進行強制登記，否則不發生物權變動的效力；(4)交付權利證書。當某一筆土地因有關的交易申請第一次登記時，登記機關依其權利狀態制成權利證書(又稱“地券”)一式二份，一份交申請人收執以供確認權利之用，一份存登記機關以編成登記簿。所以權利人持有的權利證書實際上就是登記簿的副本，其內容與登記簿的相應部分完全一致。此后有關的不動產再進行交易時，當事人間另作成讓與證書，與權利證書一起交給登記機關。登記機關經審查后在登記簿上記載權利的移轉，并對受讓人交付新權利證書(所有權移轉時)或在原權利證書上記載權利的變化情況(設定他物權時)，從而使第三人能夠從權利證書上清楚地得知有關不動產的當前權利狀況；(5)注重不動產權利的靜態；(6)設置專門的賠償基金。以上第(1)、(2)、(5)點與權利登記制相同；其余幾點則與權利登記制和契據登記制均不相同。不動產登記制度屬于這種模式的國家包括澳大利亞、新西蘭和其他一部分英美法國家和地區如英格蘭、愛爾蘭、加拿大以及美國的少數州等。(注：在法制史上，還有個別地區存在一種在不動產登記效力采所謂“形式的確定主義”的立法例。在這一立法例下，登記具有絕對的法律效力；對交易相對人而言，不論其為善意或惡意，登記內容均視為正當與完全，以資保護。十九世紀德國統一前的梅克倫堡、呂貝克、漢堡、薩克森等邦都采用過這種立法例(見史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第43頁)。顯然，“形式的確定主義”的不動產登記和不動產物權變動立法與本文中各種不動產登記模式和不動產物權變動模式均不相符，它實際上是以登記作為不動產物權得喪變更的唯一要件。)

不動產物權變動模式，指由法律行為引起的不動產物權的得喪變更需要符合何種法定要件方能發生效力的法律規范模式。(注：嚴格地說，不動產物權變動可分為基于雙方法律行為的物權變動和基于雙方法律行為以外其它法律事實的物權變動兩類，但由于社會經濟生活中發生的不動產物權得喪變更絕大多數都屬于前者，因此傳統大陸法系立法與學說中所重點關注的物權變動往往只是基于雙方法律行為的物權變動，本文也是如此。)通說認為，各國立法上的不動產物權變動模式可分為意思主義、形式主義和折衷主義三種。意思主義以法國民法為代表：物權因法律行為而變動時，僅須當事人的意思表示即足以發生效力，無須以登記作為其成立或生效的要件。在這種立法例之下，發生債權的意思表示就是引起物權變動的意思表示，兩者合一，一個法律行為可以引起債權發生及物權變動的雙重效果。形式主義又稱物權形式主義，以德國民法為代表：物權因法律行為而變動時，須有關于物權變動的意思表示以及履行登記等法定形式才能成立或生效。在這種立法例之下，一個法律行為不能同時引起債權發生及物權變動的雙重效果，關于發生債權的意思表示(債權行為)只能引起債權債務關系，關于物權變動的意思表示(物權行為)也只能引起物權的得喪變更，債權行為與物權行為彼此獨立，互不影響(物權行為的獨立性和無因性)。折衷主義又稱債權形式主義，以奧地利民法和瑞士民法為代表：物權因法律行為而變動時，除當事人的意思表示外，還須履行登記等法定形式，物權變動才能成立或生效。在這種立法例之下，發生債權的意思表示就是引起物權變動的意思表示，兩者合一(這點與意思主義相同)；但除此之外當事人還要辦理法定的登記手續才能夠使物權變動發生法律效力(這點與物權形式主義相同)。(注：謝在全：《民法物權論》(上)，中國政法大學出版社1999年版，第63-65頁。)

二、不動產登記模式和不動產物權變動模式的關聯

從前述可見，各國不動產登記制度的差異主要體現在：(1)登記審查方式；(2)登記是否有公信力；(3)是否強制登記(即物權變動是否須經登記才發生效力)；(4)登記簿的編制及其著重點；(5)錯誤登記賠償機制等方面。其中，公信力和強制登記涉及不動產登記及不動產物權變動兩個領域，但學界對此研究已較深入，本文從略，以集中筆墨分析不動產登記模式的其他幾方面與不動產物權變動模式的聯系。另不動產登記的申請程序也兼跨上述兩個領域，但對該問題研究不多，故一并討論。

(一)不動產登記申請程序與不動產物權變動模式的關聯

德國式物權形式主義與另兩種物權變動模式最為顯著的區別是，物權變動是否基于一個與債權行為彼此獨立且互不影響的物權行為而發生效力。學理上，對物權行為存在與否歷來爭論不休。筆者認為，爭論雙方往往忽略了一點，即以上兩種立場各有其相應的登記申請程序法律規定作為依據。

在德國的不動產登記制度中，如要轉讓或設定一項不動產物權，必須由雙方當事人在不動產登記官員面前同時作出彼此相對的轉讓或設定不動產物權的意思表示(這種意思表示特稱為Auflassung)。(注：德國民法典第873條第1項：“為轉讓土地所有權，為對土地設定權利以及為轉讓此種權利或對此種權利設定負擔，需要權利人和另一方當事人對發生權利變更成立合意和將權利變更登入土地簿冊，本法另有規定的除外。”)因雙方當事人在登記官員面前達成了一個與債權債務關系發生無關而僅涉及物權變動的合意，故將這一合意理解為一個與債權行為彼此獨立且互不影響的物權行為也是十分合理的。可以說，正是德國不動產登記制度中這一有關登記申請程序的規定造就了物權行為理論的成立，進而又決定其不動產物權變動模式會成為物權形式主義這一承認物權行為獨立性與無因性的立法例。

然而，這種不動產登記的申請程序為德國所特有，其他國家通常不要求雙方當事人同時作出讓與或設定不動產物權的意思表示，甚至在與德國相近的奧地利、瑞士等國也是如此。瑞士民法理論認為，不動產物權變動必須有法律原因、登記承諾、登記三者相結合，才能夠發生效力。所謂登記承諾，指不動產所有權人(即債權債務關系中的債務人)對不動產物權讓與登記予以無保留的同意的意思表示。債務人只要將自己的登記承諾作成文書交付于債權人，就算作履行了交付標的物的義務，債權人憑此證書再向不動產登記機關申請登記。(注：史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第27頁。)理論上，固然可以將債務人的登記承諾和債權人的登記申請作為兩個相對的意思表示，從而認為存在著一個物權行為。但是，由于不動產物權變動還需要有法律原因——以移轉或設定物權為內容的債權行為，即使可以認為瑞士民法上有物權行為，考慮到它并不能夠像德國法那樣僅與登記相結合即構成不動產物權變動的完整要件，承認其存在也沒有多大的理論價值。至于法國和受法國民法影響的國家乃至英美法國家，其不動產登記的申請程序與德國相差更大，不但沒有雙方當事人同時在登記機關為意思表示的規定，連債務人方面的登記承諾也不需要，僅有債權人一方提出登記申請即可。因此存在于德國經濟生活中的物權行為，往往在其他國家被認為是理論上過度抽象的產物，甚至斥為無稽之談，也就不難理解了。

由此可見，上述不動產登記申請程序的差異，是導致德國與其他國家的不動產物權變動模式不同的重要原因之一。

(二)不動產登記審查方式與不動產物權變動模式的關聯

不動產登記機關對登記申請的審查方式有形式和實質審查主義兩類。前者登記官吏對于登記申請只做形式上的審查，如申請手續完備，即依照契據內容記載于登記簿即可；至于契據上所載權利事項有無瑕疵則不予過問，以法國法為代表的契據登記制采此形式。后者登記官吏對于登記申請，不僅須對形式而且對權利變動原因是否真實也要審核。不動產物權變動必須經過登記機關實質審查確定并履行法定登記形式才發生效力，未在登記簿上登記的不動產物權即為不存在，這類形式為權利登記制和托倫斯制所采用。但屬于權利登記制和托倫斯制的國家，其不動產登記的審查方式還有區別：在德國法上，不動產登記官員審查的是雙方當事人在其面前所為的關于物權變動的意思表示是否真實——即當事人是否具有相應的行為能力以及有無詐欺、脅迫等情況。至于當事人做出關于物權變動的意思表示的原因(原因的原因)——即以物權變動為內容的債權行為真實與否，登記官員不予過問。但根據瑞士民法理論，登記全過程并不需要債務人參與，登記官員無法僅憑“登記承諾”判斷債務人意思表示的真實性，因而必須審查雙方當事人就發生債權債務關系所達成合意的真實性，方能夠認定當事人間確實存在關于物權變動的意思表示合致。根據同樣的原因，托倫斯制國家是做法與瑞士相同。

綜上，德國法上登記機關所審查的“物權變動的原因”是物權行為，瑞士法上登記機關所審查的“物權變動的原因”是債權行為，法國法上登記機關根本不審查“物權變動的原因”。如此差異，是導致各國在不動產物權變動模式不同的又一重要原因。

(三)登記簿的編制及其著重點與不動產物權變動模式的關聯

在登記簿的編制上，有物的編成主義與人的編成主義之區分。前者注重不動產權利的靜態，為權利登記制所采用；后者注重不動產權利的動態，為契據登記制所采用。采用物的編成主義，以不動產為中心進行登記簿的編制，意味著不能遺漏有關不動產上任何一項權利的存在與變化，否則登記簿上記載就不可能全面地反映當時不動產權利的整體情況。因此有關國家的物權變動模式立法就應采不動產物權不經登記不發生效力的物權形式主義或者債權形式主義，以促使當事人將各種不動產權利的變動及時提交登記。相反，采用人的編成主義，登記簿依不動產權利人的登記順序先后而不是以不動產為中心作成，登記機關無須了解不動產上各項權利的全貌，也不必要求當事人將所有不動產權利變化情況都申請登記。其結果是，有關國家物權變動模式可采不動產物權變動因當事人意思發生效力的意思主義。

至于托倫斯制的登記簿編制，雖在登記對象上沒有覆蓋可流通的全部不動產(對從未申請過登記的不動產當事人可以選擇繼續不登記)，但對已登記的不動產而言，登記簿編制仍屬物的編成主義，注重不動產權利的靜態。同理，有關國家物權變動模式立法也應采物權形式主義或者債權形式主義(受其他因素的制約，實際上僅采后者)。

(四)不動產登記的登記錯誤賠償機制與不動產物權變動模式的關聯

不動產登記的公信力所解決的主要是，不動產登記制度針對物權變動中的能動方即交易相對人的法律效力問題。但對于物權變動中的受動方即真正權利人而言，不動產登記的公信力不同，所造成的反射性后果也就不同：在采用契據登記制的國家，不動產登記無公信力，交易相對人不能夠依據登記簿所載內容取得物權，真正權利人的權利也不會因此受到影響；在采用權利登記制和托倫斯制的國家，不動產登記有公信力，信任登記簿所載內容的善意第三人則可以據此取得有關不動產物權，真正權利人的物權也將相應地喪失或受到限制。為了在保護善意第三人的同時兼顧真正權利人的利益，在不動產登記具備公信力的國家，即建立了不動產登記的登記錯誤賠償機制。其中，采用權利登記制的國家將不動產登記機關作為國家機關(行政機關或司法機關)，如果因登記機關的過失或違反法律造成登記錯誤，從而間接地損害到真正權利人權利的，登記機關以國家賠償的方式向真正權利人予以賠償。采用托倫斯制的國家則設立了專門的賠償基金，其資金來源系從登記機構收取的每筆不動產登記費用中按一定比例提取，凡登記錯誤導致真正權利人損失的，均由賠償基金予以賠償。

比較不動產登記制度對交易相對人和真正權利人的法律效力，可看出兩者存在如下關系：不動產登記制度對交易相對人的法律效力越強，其反射效力對不動產真正權利人造成損害的可能性也就越大，為了同時保護后者的利益，登記錯誤賠償機制所覆蓋的范圍也就應當更加廣泛。相反，在未建立登記錯誤賠償機制的契據登記制國家，不動產登記不應當具備公信力，在物權變動模式上應采用意思主義，否則就是對真正權利人的忽視；在建立了不動產登記的登記錯誤賠償機制的權利登記制和托倫斯制國家，不動產登記就應當具備公信力，在物權變動模式上應采用物權形式主義或債權形式主義，否則就是對善意相對人的不公。

行文至此，可做一個簡要的小結，即每種不動產登記模式都各有一種與之相適應的不動產物權變動模式(但絕非簡單的一一對應)。

換言之，不動產物權變動模式隨不動產登記制度模式而定；反之亦然。兩者間的這種相互制約的關系實際上限制乃至決定了立法者在設計本國有關法律時所能夠作出的具體選擇。

三、我國不動產登記制度的現狀

我國目前還沒有一部統一適用于各種不動產物權的不動產登記法。國家土地管理局制定的《土地登記規則》適用于國家所有權以外的各類土地權利(《土地登記規則》第2條第1、2款)，其他不動產(房屋、林木等)登記的有關法律規定則散見于《城市房地產管理法》、《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》、《土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《土地管理法》、《森林法》、《草原法》等法律法規中。近年來，隨著我國物權立法進程的加快，制定一部“統一法律依據、統一登記機關、統一登記效力、統一登記程序、統一權屬證書”的不動產登記法已提上了立法議程。(注：梁慧星等：《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社2000年版，第139-141頁；孫憲忠：《中國物權法關于不動產登記制度的基本考慮》，載孫憲忠：《物權法論》，法律出版社2001年版，第472-476頁。)筆者認為，由于不動產登記制度與不動產物權變動模式存在上述相互制約的關系，在立法上設計前者就須同時考慮后者，反之亦然。不能設想，在不動產物權變動模式的選擇上仍存在分歧時就能夠設計出一套嚴密和諧的不動產登記制度；(注：眾所周知，在我國不動產物權變動模式的選擇上，梁慧星研究員主張債權形式主義而孫憲忠教授主張物權形式主義。然而，梁慧星研究員主持起草“中國物權法草案建議稿”時，由孫憲忠教授負責起草的總則部分雖然也盡可能地確立了債權形式主義的不動產物權變動模式，但其中某些內容卻仍然在有意無意間滲入了德國式權利登記制(與物權形式主義相對應的登記制度)的因素。例如，孫憲忠教授在對有關條文的意旨進行闡述時有“雙方當事人雖然沒有書面合同，但他們在履行口頭合同之后，雙方出席不動產登記機關提出登記的申請，并直接回答登記官員的詢問……”(見梁慧星等：《中國物權法草案建議稿》，(社會科學文獻出版社2000年版，第147頁)的提法，而這種程序正是德國式權利登記制的重要特征。)更不能設想，在主張采用某種不動產物權變動模式的同時又主張確立與另一種不動產物權變動模式相適應的不動產登記模式。(注：王利明教授近年來在不動產物權變動模式上主張意思主義、在不動產物權登記制度上主張權利登記制(見王利明主編：《物權法專題研究》，吉林人民出版社2002年版，第314頁以下)。盡管王利明教授對于在不動產物權變動模式上采用意思主義的觀點進行了相當充分的論證，但考慮到權利登記制并不是與意思主義相適應的登記制度，因此除非他同時支持契據登記制，否則該觀點即難以成立。不過，由王利明教授主持起草的“中國物權法草案建議稿”并沒有出現這一矛盾(參見王利明等：《中國物權法草案建議稿》，中國法制出版社2001年版，第6-7頁)。)考慮到我國不動產登記法律淵源的復雜多樣而有關規定又大體相似，筆者主要以《土地登記規則》為藍本分析我國不動產登記制度的現狀(其他法律法規中的類似條文以注釋形式附后)，然后在基礎上論述當前我國不動產登記與不動產物權變動立法間的關系以及未來立法對兩者的協調思路。我國現行不動產登記制度的特征是：

1.不動產登記的申請程序和登記機關的審查方式。《土地登記規則》第6條：“土地登記依照下列程序進行：(一)土地登記申請；(二)地籍調查；(三)權屬審核；(四)注冊登記；(五)頒發或者更換土地證書。”《城市房地產管理法》第60條也強調房地產權屬登記須經土地管理部門“核實”。由此確認，我國現行不動產登記制度采用的是實質審查主義。第26條第1款：“以出讓方式取得國有土地使用權的，受讓方應當在按出讓合同約定支付全部土地使用權出讓金后三十日內，持土地使用權出讓合同和土地使用權出讓金支付憑證申請國有土地使用權設定登記。”對于其他不動產權利變動的情況，《土地登記規則》第27條至第30條也分別規定了權利人須持有關合同和證明交易真實性的其他文件申請登記。(注：類似條文有《城市公有房屋管理規定》第11條；《城市私有房屋管理條例》第7條；《城市房地產轉讓管理規定》第7條、第15條；《城市房地產抵押管理辦法》第32條；《城市房屋租賃管理辦法》第15條。)可見，我國法律是將債權行為理解為不動產權利變動的原因，且登記機關應當審查債權行為的真實性。

2.強制登記。《土地登記規則》第22條：“設定土地使用權、所有權和土地他項權利，必須依照本章規定向土地管理部門申請登記。”第32條：“依法變更土地使用權、所有權和土地他項權利，必須依照本章規定向土地管理部門申請登記。”第62條第2款第一句：“土地使用權轉讓、抵押和出租應當以土地登記文件資料為準。”再結合《城市房地產管理法》第60條、第61條和《擔保法》第41條的規定來看，我國現行不動產登記制度采用了強制登記主義，不動產物權變動不經登記不發生效力。(注：類似條文有《土地管理法》第11條、第12條；《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第25條、第31條、第35條、第36條、第41條；《城市公有房屋管理規定》第10條、第12條；《城市房地產轉讓管理規定》第7條；《城市私有房屋管理條例》第6條；《城市房地產抵押管理辦法》第30條、第31條、第35條；《城市房屋租賃管理辦法》第13條、第14條；《森林法》第3條第2款；《草原法》第4條第3款。我國法僅僅對集體土地承包經營權采用了任意登記主義(《土地管理法》第14條、第15條)，可以說是一個重大的例外；但如果認為現行法制下的集體土地承包經營權是債權而非物權，則這一例外也不復存在。)

3.登記簿編制及其著重點。《土地登記規則》第60條：“土地登記卡以街道(鄉、鎮)為單位，按街坊(村)及宗地號順序排列組裝土地登記簿。”“宗地分割的，在原土地登記卡順序上按宗地分割后支號的順序排列”，“宗地合并的，以合并后的宗地號順序排列。”(注：類似條文有《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》第15條、第16條。)顯然，我國現行不動產登記制度是以“宗地”亦即人為分割而成的一筆筆土地為準對登記簿進行編制的，屬于物的編成主義，其注重的是不動產權利的靜態。

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論文摘要 《物權法》對非法律行為引起的不動產物權變動，特別是法院執行裁定引起不動產物權變動的效力問題進行了規定，本文首先闡明對執行裁定引起不動產物權變動的理解，進而探討這一規定在執行程序中的適用，但《物權法》仍沒有解決當前債務人肆意轉移不動產而侵害了債權人權益的問題，最后提出解決這個問題的辦法，即構建不動產交易回避制度。

論文關鍵詞 《物權法》 執行裁定 不動產物權變動

一、準確理解執行裁定引起的不動產物權變動

（一）法院執行裁定是物權變動公示原則的例外和補充

關于不動產物權變動，近現代各國民法無不實行公示原則 。順應國際潮流，我國《物權法》也強調了基于法律行為引起的不動產物權變動以登記為公示方法，未經公示，物權變動不發生效力。把登記作為不動產物權變動的公示手段，雖然具有使權利關系明晰和保護交易安全的優點，但因其要求過于嚴格，也會給當事人帶來不便，不盡符合交易便捷性的要求 。為保證交易更加方便、快捷，《物權法》規定三種基于非法律行為的原因引起物權變動的情形即人民法院、仲裁委員會制作的法律文書、人民政府的征收決定、繼承以及事實行為等。由此可見，我國對于兩類引起物權變動的原因采取了不同的規則。筆者認為基于非法律行為特別是法院做出的執行裁定引起不動產物權的變動不以登記為其生效要件，是“物權公示”原則的例外和補充，而不是對這一原則的破壞。因為在執行程序中法院的執行裁定是對物權的強制分配，不依當事人的意思發生效力，具有了公法上的強制效力，已經具有了公示性。

（二）宣示登記是對執行裁定引起不動產物權變動的限制

執行裁定引起不動產物權的變動和基于法律行為并登記所產生的不動產物權并無本質的區別，仍然具有對世性，宣示登記僅僅是對執行裁定引起不動產物權變動事實的一種確認。是否進行登記，并不影響其已經取得的不動產物權，因為裁定一經生效，不動產物權就發生轉移，不以登記為要件。但需要強調的是，如果權利人要對該不動產物權做進一步的處分，就應該進行宣示登記，未經宣示登記，不動產物權再行處分就受到兩方面的限制，一方面是物權法本身規定的限制，通過執行裁定取得的不動產物權的權利人，再行處分需辦理宣示登記的該不動產物權時，應當先辦理宣示登記手續，然后再進行處分，否則不發生物權效力；另一方面物權公示公信屬性的限制，如前所述執行裁定引起不動產物權變動是物權變動公示原則的例外，這種例外“引起實際權利狀態與登記或占有所體現的權利狀態不一致，造成所謂的事實權利與法律物權的分離。” 在這種情況下，如果不動產物權所有人在沒有登記的情況下再進行物權交易，由于此時的物權變動沒有公示，不為社會民眾所知曉，加之物權的占有狀態與登記所體現的權利狀態不一致，第三人一般基于信賴登記薄記載而為之交易，畢竟不動產登記的公信力遠遠大于占有的公信力，我們認為應該注重保護第三人的這種合理信賴，為此，如果第三人基于對不動產登記薄記載的合理信賴，與所有權人進行了交易并辦理了相關登記手續而且在此過程中不存在過錯，應適用善意第三人制度進行處理，最大限度的保護第三人的利益，維護不動產交易秩序的安全和穩定。

二、執行裁定引起不動產物權變動的法律適用

筆者認為在執行程序中做出執行裁定直接引起不動產物權的變動無非是通過兩種執行程序，一種是拍賣程序，另一種是拍賣以外的程序。

（一） 拍賣程序

執行過程中，拍賣成交裁定能夠直接引起不動產物權的變動，是由拍賣程序的特殊性決定的，首先，在拍賣之前，執行法院已經對不動產進行了查封，有由有關機關協助不予辦理轉移過戶手續、收存產權證照、張貼封條或張貼公告這三種，該方法已經具有公示性，也即經由執行法院查封行為的實施適足達到讓他人知曉債務人對該項不動產處于其不能處分之狀態。 其次，公開是拍賣程序的一個重要原則，拍賣應當先期公告，以讓社會民眾知曉，由此可見拍賣程序中的公告也具備了較強的公示性；最后，執行法院拍賣成交裁定或者以物抵債裁定做出后就辦理原查封手續的解除，執行裁定一經生效，承受人和債權人即取得不動產物權的所有權。因此，從整個拍賣過程來看，承受人和債權人取得不動產物權的所有權程序上并不存在障礙。但是，隨著物權法的出臺，在執行過程中，法院還應注意告知取得不動產所有權的承受人和債權人再處分該不動產時，應先辦理登記手續，否則將不發生物權效力。

（二）拍賣以外的執行程序

執行過程中，對涉及不動產所有權變更的問題，為體現意思自治的原則，可以由當事人雙方協商同意，不經拍賣程序，直接以物抵債，如最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知第26條就確認了這種執行程序：“經申請執行人和被執行人協商同意，可以不經拍賣、變賣，直接裁定將被執行人以出讓方式取得的國有土地使用權及其地上房屋經評估作價后交由申請執行人抵償債務，但應當依法向國土資源和房地產管理部門辦理土地、房屋權屬變更、轉移登記手續。”但是，我們應該指出的是該規定實際上是回避了不動產轉移的時間問題，根據權威學者解釋：“原則上人民法院做出的土地使用權和房屋所有權轉移的裁定雖然一經送達權利受讓人即發生法律效力，但僅賦予當事人以登記請求權，只有經登記后方產生物權變動的效果；同時，當事人一旦進行登記，其物權變動的日期并非從登記之日起算，而是從人民法院所做出的權屬轉移裁定生效之日起計算。” 隨著物權法的出臺并確認執行裁定一經生效就發生不動產物權的變動，所以這一規定的“但書”實際上已經自動廢止了，這是我們應當注意的。

三、論不動產交易回避制度的構建

一直以來我國司法實踐長期沒有解決的一個問題是：債務人在執行依據形成時就以逃債為目的將自己所有的不動產通過各種手段轉移給他人而侵害債權人的債權，限于當前執行法律和司法解釋并無可以追加不動產承受人為被執行人的規定，承受人也以有合法交易為抗辯理由，執行法院對此苦無良策，這不利于債權人的利益的維護，也損害法院判決的權威。而不動產交易回避制度一種限制債務人肆意轉移不動產的有效措施，可以讓債權人的債權得到最大程度的滿足。它是這樣的一種制度：執行依據確定之后，債務人仍然可以轉讓不動產，甚至還可以和親屬、關聯公司等關聯方發生不動產交易，但是和關聯方發生不動產交易卻可能面臨這樣的后果：一旦發生債務人財產不足償付債務，不動產的承受人就會為執行力所擴張，在承受不動產的價值范圍內履行債務。因為，與關聯方做交易總能使人感到逃債的嫌疑。 以下筆者擬從本國國情出發，嫁接外國相關做法并借鑒現行行政管理、審判制度以及公司法上的回避制度，對不動產交易回避制度的構建提出自己的看法。

1.明確其法律地位。為更好地發揮不動產交易回避制度在執行程序中的的功能與效用，我們應當把不動產交易回避制度作為執行法規的一項基本原則寫入法律，以指導執行工作。

2.適用前提。不動產交易回避制度下，債務人與關聯方發生不動產交易后，一旦發生債務人財產不足償付債務，承受人就應該在承受不動產的價值范圍內履行債務，以滿足債權人的債權。反過來也就是說如果債權人的債權得到滿足，也就無需也沒必要適用這一制度了。所以不動產交易回避制度適用的前提是，債務人和關聯方發生不動產交易后導致債務人的財產不足償還債務，危害債權人債權的實現。

3.適用階段。不動產交易發生的時間只能在執行依據形成后執行程序開始前這一階段。如果交易發生在執行依據形成前則就應交由訴訟程序解決，我們反對“訴訟帝國主義”的傾向，把執行程序的一切糾紛交由訴訟程序解決，但我們也要警惕執行權的濫用；而在執行程序開始后發生交易，根據現行的執行法律法規，對其直接處理并不存在什么障礙。

篇7

某基層人民法院受理了這樣一起離婚案件。李某男與張某女經人介紹于1999年1月25日結婚，婚后由于雙方性格不和，經常發生爭吵。張某遂于2000年7月27日向法院提出離婚訴訟。雙方均同意離婚，但對其現在居住的房產分割上發生糾紛，不能達成一致意見。該房產原屬李某單位所有，在1999年5月按國家政策進行了房改，向單位繳納了房改購房款25000元，但由于涉及房改戶較多，手續繁雜等原因，至離婚訴訟時仍未辦理完產權過戶手續，尚未取得房屋所有權證書。

原告方張某認為，雖然尚未取得房屋所有權證書，但該房屋的買賣符合國家房改政策，已經經國有資產管理局、市住房制度改革辦公室等政府機構批準，并交納了房改購房款，各種手續齊全合法，僅只等產權產籍管理部門審查后即可取得產權證，應認定該房產為夫妻共有財產進行分割。

被告方李某認為，根據我國法律規定，房屋買賣須經登記后，領取產權證，買賣合同生效，產權方發生轉移。現在雙方居住房屋尚未完成登記，產權仍未發生轉移，仍應屬單位所有，對于沒有產權的房屋雙方自然也就無從談分割。在訴訟期間，被告又以生活困難為由，撤回了房改申請，并收回了已經交付的購房款。

這個案件中涉及到一個關鍵的問題就是房屋產權登記的效力，由于房屋產權產籍登記和不動產登記是屬種關系，不動產登記包括房地產權屬登記。也就是不動產登記的效力問題。具體說是如何理解我國現行相關法律是怎樣規定不動產登記的效力，這是理清本案的關鍵。原被告雙方同被告單位達成的房屋買賣合同，在未進行產權產籍轉移登記前，是否生效，如果生效，則訟爭的房屋自然應該屬于共同財產，應該分割。如果不生效，那就不能分割，不能直接受到物權法保護，只能求得債法上的保護，根據《合同法》的規定，可以認為這類合同屬于成立未生效的合同，但合同成立和生效的問題歷來就有不同的學說，有的認為是不可分的，有的認為是可分的，司法操作亦存在困難和不清楚的地方。筆者認為此類問題應在不動產登記制度中給予規定，但我國尚未制定物權法，不動產登記制度屬于物權法范疇，在現行法律中，對不動產登記效力的規定又不盡完備，因此造成司法實踐中的混亂，使此類案件的判決不盡相同。在制定物權法時，應改變這種狀況，對不動產登記的效力給予明確，并視不同情況對登記效力給予區分。

二、 我國不動產登記效力的現行規定

不動產登記制度屬于物權法范疇，我國物權法尚在制定當中，現行民法中尚未采用物權這一概念，僅在《民法通則》等法律中規定了一些“財產所有權”之類的物權性權利。不動產登記制度主要規定在《城市房地產管理法》、《土地管理法》及相關法規中。《房地產管理法》第60條第三款規定，房地產權轉讓或變更時應當向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請房產變更登記，并憑變更后的房屋所有權證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權變更登記，經同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或更改土地使用權證書。如果將這一規定中的“應該”理解為房地產轉讓、變更的必要條件，那么從法理上講，我國的房地產登記就是采取的登記要件主義，即不動產權屬的變動不僅要求當事人雙方合意，而且要求必須登記，合意行為和登記行為共同決定轉讓、變更行為是否有效，非經登記不僅不能對抗第三人，而且在當事人之間也不生效力，但是，以上理解在《房地產管理法》中體現的并不充分。我國現行《土地管理法》第12條規定，依法改變土地權屬和用途的，應當辦理土地登記手續。此條規定將原土地管理法中的“依法改變土地的所有權和使用權的，必須辦理土地權屬登記手續”中的“必須”改變成了“應當”。其立法本意反映了對于不動產權屬變更這種民事行為，權利行使一般應有當事人自己來決定，不宜過多使用行政手段干預的基本思想。換言之，并不主張完全的登記要件主義。而更多的反映了登記對抗主義的主張即登記只是對抗第三人的要件，申請登記的權利只有在登記后，權利才能得到法律的保護，但在相對人之間即使未經登記，只要雙方當事人之間達成合意，合同適法，不違反社會公共利益，那么就當然產生效力，對當事人有約束力。

可以說我國目前在法的層次上，關于不動產登記的效力的規定是較為模糊的，存在不同的理解和解釋，導致不同的法律效果。比如上文所舉的案例，如果按登記要件主義理解法律，那么房產權屬的轉移尚未完成登記，所有權的變動就沒有生效，房屋所有權仍然屬于被告單位，因此，此時發生的離婚訴訟就不能對房產進行分割；如果按登記對抗主義理解法律，那么雖然尚未完成房產權屬變更登記，但被告單位已同原被告達成房屋買賣協議，且已經過相關部門審查、審批，合同適法，那么該合同對雙方是有效的，該房產已為原被告占有、使用并成為其共同財產，應該進行依法分割。

雖然在法的層面上對登記效力的規定不夠明確，但是在部門規章中卻明顯的主張成立要件主義的立法主張。在原國家土地局1995年頒布，1996年2月1日實施的《土地登記規則》第69條規定：“土地使用者、所有者凡不按規定如期申請初始土地登記的，按照非法占地的處理辦法論處；對凡不按規定如期申請變更土地登記的，除按違法占地處理外，視情節輕重報經縣級以上人民政府批準，注銷土地登記，注銷土地證書。”

三、 外國立法例的分析與借鑒

從歷史上看，18世紀法國的抵押權登記制度是現代不動產登記制度的直接原因、淵源。自19世紀歐陸各國民法法典化以來，不動產登記制度得到了廣泛采用和發展，主要形成了三種不同的立法主義，即成立要件主義、對抗要件主義和折中主義。成立要件主義主要以德國為代表的一些國家采用，該主義認為，僅有當事人之間的物權變動的意思表示而無法定的登記公示，則不動產物權的變動不生公信力，亦不生物權變動之法律效果，登記為不動產物權變動的成立要件。對抗要件主義主要為法國等國家所采用，即當事人之間只要形成物權變動的合意，即生物權變動之法律效果，只是未經登記不具有社會公信力，不能對抗善意第三人。折中主義在兼采兩種主張的同時，往往有所偏重。

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法院執行房屋開發商為被執行人、開發的房產為執行標的物的案件，常遇到這樣的問題：被拆遷人、購房人、建筑商、建材商等作為案外人，對開發商具有某種請求權，但未經裁判、仲裁或強制執行債權公證，無申請強制執行的依據，不能參與分配，但由于他們的權利的客觀存在，有的地位還很特殊，如被拆遷人與建筑商，他們的權利與案件申請人的權利沖突非常突出。法院在執行中顯然不能無視他們的現實利益，而如何設置一項法律制度來保護他們的合法權益，是值得我們研究的問題。

二、問題的分析

在現行法律制度下，上述案件申請人的權利與案外第三人權利沖突之所在，案外第三人可獲得何種保護，是我們討論的前提。我們試作如下分析：

（一）被拆遷人、購房人權利所處狀態。購房人的權利就是作為買方請求開發商交付房屋的權利，無須贅述。被拆遷人，是指在房屋開發商建造新房前原有土地上舊房的所有權人，在大多情形下，開發商承諾對其安置新房，補償拆遷的舊房。在此情況下，被拆遷人與開發商約定在以后開發商新建的房屋中獲取一定面積房屋產權，被拆遷人貼補開發商新房與舊房之差價。在拆遷合同、房屋買賣合同實現之前，當法院將房屋產權強制執行給申請執行人時，被拆遷人、購房人即成為物權（房產）變動中的第三人。上述第三人既不是當事人（在本文中指的是被執行人房屋開發商與申請執行人），也不能憑合同申請參加法院執行案件的分配，但是，案件的執行結果與其有密切利害關系，這就構成物權變動中第三人的法律地位特征。

（二）現行法律制度對作為物權變動中第三人的被拆遷人與購房人的權益給予了怎樣的保護呢？從被拆遷人與購房人所獲得的權利來分析，他們與房屋開發商分別簽訂有房屋拆遷安置合同和房屋買賣合同，根據合同，被拆遷人與購房人有從開發商處獲取房屋所有權的權利，有向開發商交付房款的義務，被拆遷人另有承擔受拆遷的義務。雖然被拆遷人與房屋開發商簽訂的合同似乎有特別之處，包含有一方在被另一方拆遷舊房之后有權占有另一方新房的約定，但是，與一般的合同并無本質上的區別，雙方的權利義務依然是通過協商一致簽訂合同的方式加以明確、固定的，而非法定的權利，依通常的內容看符合買賣合同的特征，可以歸為買賣合同一類。購房人獲得的是買賣合同中所享有的權利自不待言。因此，被拆遷人與購房人所享有的權利均是合同權利，是請求交付標的物的債權，統屬于債權的范疇。在被拆遷人、購房人與房屋開發商簽訂了不動產買賣合同之后，被拆遷人、購房人均可能已付出了一定的代價，包括舊房被拆讓及支付房款等，而對于開發商交付房屋的期待則只能通過買賣合同的履行來實現，一旦開發商違約，被拆遷人、購房人可依據合同行使債的請求權，該請求權有《合同法》為其保障的法律依據。但是，應當看到，該請求權的實現受到了前文所述物權變動的影響，根據物權法定、物權優先于債權保護原則的規定，再結合不動產買賣合同中并無擔保適用的實際狀況，可推知被拆遷人、購房人享有的權利受保護的狀態是處于相對脆弱的境地的。

（三）根據公平與正義觀念，有建立對被拆遷人、購房人特別保護的制度的必要。我們的理由如下：（1）被拆遷人對開發商所建房屋享有的權利是個比較特殊的權利，因為被拆遷人原先享有一個物權（即舊房），他與開發商在房屋建造前即有取得新建房屋物權的合意，也可以說，被拆遷人在開發商新建房屋上所享有的物權是與房屋建造相伴而生的，被拆遷與受安置是密不可分的，我們是否因之可將被拆遷人與開發商之間的交易形象地比成物物交換？其實，從實質上我們可以將它界定為一種不動產買賣行為，雖然它與一般的買賣有所區別。被拆遷人在失去原有舊房時即與房屋開發商有獲取新房屋產權的約定，開發商獲取了被拆遷人的舊房物權，并未支付錢款給被拆遷人，而是承諾給被拆遷人新房物權，如果此時對其房產權不予特別的保護，而將開發商的房產執行給他人，則對被拆遷人而言，他不僅失去了獲取新房的產權利益，連原有的用以交換的房屋也因拆遷而不復存在，失去了棲身之所。從物權保護角度看，他賴以取得新房的原有舊房物權并未受到特別的保護。因此，不僅被拆遷人利益確有受損，而且讓人感覺其中有不公平之處。（2）購房人利益受妨礙的情況與被拆遷人有所不同，他與開發商簽訂了購房合同，對合同履行基本有三種不同情況：一是購房人已付足全款并已入住，但尚未取得房產證；二是購房人已預付部分房款或定金；三是雙方僅簽訂了合同。由于合同履行情況的不同，在法院將房產執行給他人時，購房人受到的具體利益妨礙也不同，有的是雖已入住但不得不退出，有的是付了房款但得不到房屋，有的是所訂合同得不到實際履行，追究違約也成為不實際。在現實生活中，發生第一種情況下的受損尤為讓人不能接受，也引得人們對如何實現不動產交易安全感到困惑。雖然情形不同、受損程度不同，但總的可歸納為購房人對開發商請求交付標的物債權實現的受損。

三、問題的解決——建立不動產先取特權制度

分析了不動產物權的變動可能造成的對被拆遷人、購房人利益的影響，我們由此可得出結論，不動產物權的變動中，對第三人的利益影響是客觀存在的，如何處理調整好此中種種利益關系，確定公平合理的清償規則，則需要建立一個法律制度來加以調整，即規定有哪些權利是應予優先保護的、保護的范圍是什么、享受優先權利保護的順序是怎樣的等等。只有建立了這樣的法律制度，才能對一些確有優先保護必要的權利提供切實的保障。據此，筆者建議在我國民法中建立不動產先取特權制度，在上述權利沖突中，平衡保護各方利益。同時，為維護交易安全，提供制度保障。

不動產先取特權，是債權人所享有的就債務人的特定不動產先于其他債權人受清償的權利。關于不動產先取特權，在我國現行法律中并沒有規定。但有國外的立法例可資借鑒。《日本民法典》第八章有先取特權之規定，規定因不動產的保存、工事、買賣等原因所生債權，于債務人的特定的不動產上有先取特權；先取特權未經登記，可以對抗無特別擔保的債權人；但經過登記的不動產先取特權，可以先于抵押權而行使。日本《不動產登記法》對先取特權的登記作了規定。我們提出建立不動產先取特權制度的理由除前文所述必要性分析之外，還有如下：

1、不動產先取特權，是就將來的不動產設立的。由于設立權利時不動產還未形成，故抵押、讓與保證制度不能取代先取特權制度。功能上的差別是我們應特別注意之點。

2、通說認為不動產不適用留置權之規定，但實務中對因建造費未得受償而拒不讓出占有不動產的建筑商，強制其將建筑物交與他人而置其利益于不顧，與社會通常的公平觀念不合。而建筑物土地上之原有房屋所有人即被拆遷人、購房人已付款并入住者，其權利與申請人之權利沖突時，社會公認的處理原則也是應當保護其利益。

據此，筆者建議，在先取特權制度中應當明確規定以下主要內容：1、因不動產的保存、不動產的建造、不動產的買賣等原因所產生的債權，于債務人的特定不動產上有先取特權。2、不動產先取特權就同一不動產相互競合時，其優先權的順序是不動產的保存、建造、買賣。3、就同一標的物，同一順序的先取特權人有數人時，如先取特權經過登記的，以登記時間較早的為先，如先取特權未經登記的，按其各債權額比例清償。4、房屋拆遷安置作為不動產買賣的特殊情形，被拆遷人就其被拆遷的房屋價值部分，對合同約定的房屋有比不動產保存、建造和一般買賣更為優先的先取權利。5、不動產保存、建造的先取特權，經登記的，可先于抵押權而行使。不動產買賣的先取特權早于抵押權登記的，則先于抵押權而行使。

四、制度的應用——對拆遷人、購房人權益之保護

建立不動產先取特權制度，對解決被拆遷人、購房人利益保護問題，是十分有力的。但是，在不動產先取特權制度建立之前，目前如何調節好申請人與被拆遷人、購房人的利益則是刻不容緩之事。筆者主張，總原則是根據法院強制執行案件中申請人享有的權利的類型不同，依不動產先取特權制度理論，對第三人采取相應的保護措施。

目前在執行實務中已經注意到，由于權利類型的不同，在各種權利同時出現時，在確定優先次后的順序上應當是不同的，即物權請求權優先，其次是一般債權。根據實體法確定的物權，要優先于根據程序訴訟、公證確定的債權，不得以進入執行程序的先后來確定受償順序。這一原則在最高人民法院公布施行的《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》相關的規定中有體現。如《規定》第88條第2款規定：多個債權人的債權種類不同的，基于所有權和擔保物權而享有的債權，優先于金錢債權受償。所謂的“基于所有權和擔保物權而享有的債權”正是通常所稱的物權請求權。從本條規定內容上，我們或多或少地可以感覺到最高人民法院要根據權利性質的不同規定執行程序中權利受償的順序，以解決執行程序中權利沖突的調節問題，但限于司法解釋的職權，未能從法律制度建設高度，創設解決上文所述現實問題的制度。此外，依據該《規定》，根據權利的不同確定執行優先次后順序的適用前提，限于各種權利已經由法律文書確定了的情形，其中之缺陷在于對許多未經法律文書確定的特殊權利未予以特殊有效的保護。

應用不動產先取特權制度來解決上述不足，區分申請人權利的不同，采取不同的保護措施。將申請人的權利分為物權請求權與債權請求權兩類。根據物權請求權優先的原則予以保護，申請人所獲得的物權請求權包括因基于物的所有權所生請求權、先取特權和擔保物權。對房屋具有所有權，據此權利所生請求權的保護自不待言。申請人對房屋開發商有擔保物權的情形，也已普遍形成共識。問題是，實踐不乏建筑商是申請人的情況，此時我們應特別注意到應確認建筑商享有本文所述的不動產先取特權，給予其應有的保護。同時也應注意，當建筑商、被拆遷人、已付房款并占有房屋的購房人是執行案件的案外人時，在執行中對他們享有的先取特權也應予以特別保護。本文著重論述對被拆遷人、購房人保護措施如下：

1、關于對被拆遷人權益的保護。從建立科學的不動產先取特權的角度，筆者在前文將被拆遷人所享有的權利明確的規定為比一般不動產買賣享有更為優先清償的先取特權，這樣規定是在充分考慮了被拆遷人權利的特殊性基礎上作出的。

基于被拆遷人不動產先取特權這一權利的特殊性和在執行案件中法院對被拆遷人權利存在的已知性，筆者認為，在執行案件中，因不存在申請人對房屋有所有權的情形，也不存在申請人對房屋的擔保物權有早于被拆遷人不動產先取特權產生的情形，因此，可以推論，無論申請執行人是基于其他物權請求權還是債權請求權提出的對開發商的強制執行申請，法院均不得將開發商房產中安置給拆遷人的房產部分強制執行給申請人，從而給予被拆遷人以特別的物權保護，這樣既符合執行案件應注重社會效果的要求，也與公正公平的法理不悖，實現了不動產先取特權制度的目的。這也是目前在相應制度建立之前，人民法院對拆遷戶予以特別保護的理論依據，是以追求社會正義和公平為目的的。 挑房網

2、關于對購房人權益的保護。購房人根據與開發商簽訂的房屋買賣合同，取得一項債權，即請求開發商移轉標的物（房屋）所有權。但如果購房人已支付了價款的，則購房人就其所支付的價款及利息在債務人的特定不動產上存在先取特權，因此，在執行案件中，根據購房人與開發商合同履行情況的不同，對購房人應有的保護分述如下：

A當購房人已向開發商付足房款并已占有房屋，雖然此時因種種原因購房人尚未取得房屋產權證，但并不表明購房人有怠于行使權利的事實，同時作為法律關系狀態來考慮此時已處于相當穩定狀況，即根據合同，雙方的權利義務已基本履行完畢，債的關系即將消滅，只差履行不動產物權登記手續。筆者認為：（1）如果此時執行案件中申請人所依據的債權請求權無特別擔保的，則不能對房屋有比購房人優先受償的權利。因為權利依其性質，屬可以享有不動產先取特權的權利，申請人不比購房人具有優先性，此時顯然不可將房產執行給申請人。（2）如果此時執行案件中的申請人依據物權請求權的，則根據物權的類別、當事人設定物權時間先后區別對待。總的原則是所有權優先于先取特權，對于擔保物權，則根據設定權利的時間先后順序來確定優先受償的順序。值得注意的是，在依法優先保護申請人享有的其他物權的情形下，對購房人的權利也應予保護。

B當購房人與開發商簽訂了合同僅支付了定金或部分預付款的情況下，購房人僅就已經支付的定金和預付款部分對向開發商訂購的房屋有先取特權，其應受保護的情形與上述相同，只是縮小了受保護的價額。

在上述情形中，如果是申請人與開發商簽訂有購房合同且早于第三人購房人已交足房款，據此要求開發商交付房屋的，緣于開發商的“一物二賣”，申請人則比購房人無論在實體權利的獲得還是法律程序的啟動方面均有優先性，對其權利的保護當然應優先，即應將房產執行給申請人。

C如果購房人與開發商僅僅是簽訂了購房合同，未交付任何代價的，則購房人對開發商的房產不存在先取特權，其權益不受特別優先保護，即法院可將開發商房產執行給申請執行人。

另外需要特別說明的，在執行案件中應注意甄別購房人與開發商購房合同的簽訂與房款的交付時間，因本文所論述的對購房人權利的保護，前提條件為該購房人是在執行案件開始前已經與開發商簽訂了購房合同并支付了代價，如果是在執行案件開始后簽訂合同、支付代價的，則不應予以前文所述的保護。

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一、法律上關于利害關系人的界定

利害關系人是法律上的一個術語，散見于各部法律條文中，實體法、程序法都有利害關系人的表述。如：《民法通則》第19條第1款規定：“精神病人的利害關系人，可以向人民法院申請宣告精神病人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人。”《民事訴訟法》第119條規定，必須符合下列條件：“（一）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；……。”《行政訴訟法》第27條規定：“同提訟的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。”這些法律條文對利害關系人都沒有一個明確的界定，而且在不同的部門法律、不同的法律關系中利害關系人的范圍也不同。比如：根據《民法通則意見》的規定，《民法通則》中的利害關系人通常指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他與當事人有民事權利義務關系的人，如債權人、債務人等，還可能包括同事、朋友、基層自治組織（居委會、村委會等）等。而根據《行政訴訟法若干問題解釋》第13條的規定，行政訴訟法上的利害關系人包括下列幾類：“（一）被訴的具體行政行為涉及其相鄰權或者公平競爭權的；（二）與被訴的行政復議決定有法律上利害關系或者在復議程序中被追加為第三人的；（三）要求主管行政機關依法追究加害人法律責任的；（四）與撤銷或者變更具體行政行為有法律上利害關系的。”

《物權法》在“不動產物權登記”一節中涉及利害關系人的，一是第18條規定的利害關系人可以申請查詢、復制登記資料；二是第19條規定的利害關系人認為不動產登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記、異議登記。《物權法》在這兩個條文中使用了利害關系人這一術語，但是同樣沒有對利害關系人的概念和范圍沒有進行界定。雖然這兩條同屬于《物權法》第2章第2節，而且是前后條的關系，但從適用情形來看，這兩條所指的利害關系人的含義是不盡相同的。

二、更正登記、異議登記的利害關系人

利害關系人之所以申請更正登記是因為登記簿所記載的事項沒有真實地反映自己對登記的不動產享有的權利，目的是將自己對不動產的權利記載于登記簿。當登記權利人不同意更正時，其可以申請異議登記起到臨時性的保護，然后根據《物權法》第33條的規定“因物權的歸屬、內容發生爭議的，利害關系人可以請求確認權利”，通過行使物權請求權，針對登記權利人提起物權確認的民事訴訟。若法院支持了其訴求，那么可以根據法院的生效判決進行更正登記，恢復物權的真實權利狀態。因此，從權利救濟的途徑分析，申請更正登記、異議登記的利害關系人應是對登記的不動產享有物權請求權的人，即那些對登記的不動產可以主張權利的人。實踐中，更正登記、異議登記常見的利害關系人主要包括以下幾類。

（一）未登記的共有人

1.夫妻一方。根據《婚姻法》的規定，夫妻在婚姻存續期間購買的房產屬于夫妻共有財產，但現實生活中，夫妻共有的房屋往往登記在一方名下，這就造成了登記簿記載的物權狀況與實際情況不符。此時，登記簿未記載的夫妻一方雖然是“事實上的權利人”，但對于登記簿已記載的一方來說即為利害關系人。對于未登記的夫妻一方，筆者認為只要該方能提供有效的婚姻關系證明，證明該房屋屬于婚姻存續期間取得的，就應予以更正，而不論登記簿記載的一方是否同意。

2.具有同居關系的一方。根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第十五條的規定，當事人同居期間所得的財產，按共同共有處理。若房屋是“夫妻”在同居期間取得的，那么該房屋是屬于“夫妻”共有的。如果該房屋登記在一方名下，那么也造成了登記簿記載的物權狀況與實際情況不符，容易給未登記的另一方造成影響。因此，未登記的另一方也屬于利害關系人，可以申請更正登記、異議登記。對于這類更正登記，因為對于雙方之間是否屬于同居關系，登記機構無法判斷，所以筆者認為不能直接辦理。但為了保護潛在的權利人的利益，登記機構可以受理異議登記，為其提供臨時的救濟，待其向法院取得確認其對房屋享有所有權的生效法律文書后，再向登記機構申請更正登記。

3.其他繼承人、受遺贈人。根據《繼承法》的規定，所有的繼承人、受遺贈人都有繼承的權利，當其中某一或某部分繼承人、受遺贈人辦理了繼承登記取得了物權，其他繼承人、受遺贈人對此有異議時，可以申請異議登記，登記機構可以受理異議登記，待其向法院取得確認其對房屋享有所有權的生效法律文書后，再向登記機構申請更正登記。

（二）不動產實際出資購買人

不動產由某人實際出資購買，但不動產權利沒有登記在此人名下的情形有兩種：一種情形是甲委托乙購買房屋，但乙以自己的名義簽訂合同并申請將房屋登記在自己名下；第二種情形是甲借用乙的名義購買房屋，房屋登記在乙的名下。這兩種情況下，甲可以持相關的證明材料申請異議登記，登記機構可以受理異議登記，待其向法院取得確認其對房屋享有所有權的生效法律文書后，再向登記機構申請更正登記。

（三）不動產物權變動合同不成立、被撤銷或被確認無效的原不動產權利人

根據《合同法》的相關規定，合同不成立、被撤銷或被確認無效，因該合同取得的財產應予以返還。因此，這種情況下物權歸屬與登記簿記載不一致，應進行更正登記。但要注意申請人持法院、仲裁委員會生效的確認合同不成立、無效或撤銷合同的判決書、調解書或裁決書申請，登記機構應予以辦理更正登記。

三、不動產登記信息查詢的利害關系人

對不動產登記信息進行查詢的目的，在實務中主要包括兩大方面：一是為了確保交易安全；二是為了財產保全或訴訟取證。因此，從查詢的目的分析，不動產登記信息查詢的利害關系人主要包括以下幾類。

（一）交易當事人（包括潛在的交易當事人）

交易當事人與登記權利人之間存在以不動產為標的物的各類合同，為了交易安全，作為登記權利人的債權人當然可以進行查詢。如：甲購買乙的房屋，雙方簽訂了房屋買賣合同，甲支付了購房款成為乙的債權人，那么為了交易安全，甲是可以查詢、復制登記資料的。但如果甲只是有意向購買乙的房屋，雙方還沒有簽訂合同，即甲只是潛在的交易當事人，那么甲可否查詢登記信息呢？有的觀點認為，潛在的交易當事人不屬于利害關系人。如果某人與登記權利人有不動產交易的意愿，潛在的交易當事人可以通過取得權利人的授權進行查詢，無需以利害關系人的身份查詢。倘若權利人不愿意授權該潛在的交易當事人，實際上就以為其并不想從事交易。筆者認為，該觀點不妥，實際中潛在的交易當事人獲得權利人的授權是很難的，比如開發商會向購房人授權查詢嗎？而且權利人也沒有向潛在交易當事人授權的義務。不動產登記的主要功能是維護交易安全，因此，應允許潛在的交易當事人進行查詢。但在查詢制度上要進行技術設計，要注重保護權利人隱私，比如隱去年齡、性別、聯系方式、成交價格等信息。

（二）與登記權利人有法律上糾紛的人

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關鍵詞: 不動產登記/物權變動/法律行為/事實行為

引 言

新頒布實施的《中華人民共和國物權法》確立了因法律行為引起的不動產物權變動，要以登記作為必備要件。也就是說，因法律行為所引起的不動產物權的設立、變更、消滅、設立負擔，除了作為不動產物權變動的基礎行為——債權行為成立且有效，尚須到不動產登記機關踐行登記程序，不動產物權變動的法律效果方才發生。由此可見，不動產物權變動的登記在不動產物權變動中扮演著不可或缺的角色。鑒于我國不動產登記的傳統和現狀，人們對不動產登記的性質和功用在認識上發生一定的偏差，在登記的理論和實踐層面存在著一些分歧。辨清不動產登記的法律性質，正確認識不動產登記的功用，對我國不動產登記制度的完善，對不動產登記的統一立法，尤其對廣泛存在著的不動產登記的實踐，都具有十分重要的指導作用。

一、不動產登記是民事行為抑或行政行為

鑒于我國不動產登記的現狀，不動產登記由各類不動產的專門行政管理機關進行，比如土地物權變動由土地行政主管部門登記，房產物權變動由房產行政主管部門登記，林木物權變動由林業行政主管部門登記等。由各類不動產的行政主管機關對所管理的不動產進行登記，如若不申請登記，這些不動產或不動產權利不能發生變動。這種登記的現狀往往給人造成錯覺，主體之間就不動產或不動產權利發生變動，尚須相應行政主管機關的登記認可，行政機關的登記行為被看作是一種行政管理行為，這種觀點成為目前學界和實務界的通說。[1]某些行政法學者甚至認為，主管機關的審查登記行為是一種帶有行政職權性質的許可行為。[2]在學界與實務界之所以會出現這種認識，是由我國目前有關不動產登記立法的現狀所決定的。土地管理法、城市房地產管理法都是從對不動產進行行政管理的角度進行立法，不動產登記自然被納入到行政管理的范疇。

主體之間就不動產權利變動達成協議，以使不動產權利發生變動，實現財貨流轉和交易目的。不動產權利具體包括建設用地使用權、房屋所有權等是物權，物權具有支配性和排它性，讓任何第三人知曉該不動產上的權利狀況，有利于該不動產權利的行使和不動產效用的發揮，有利于該不動產的順暢流轉，以建立穩定有序的財產流轉秩序，這種主體之間就不動產或不動產權利發生變動的情況就必須借助一定的可足夠為眾人所知的公示手段彰顯出來。在諸如法國、德國、日本及我國臺灣地區被實踐證明了的最有效的公示手段即為不動產登記，即由一個有足夠公信權威的機構將不動產權利變動情況通過設置專門的薄冊的方式公之示眾，人人皆可以查詢，以知悉不動產上的權屬狀況。我國不動產權利變動情況與這些國家和地區的不動產權利變動情況相通，運作原理相同，所以將不動產權利變動登記看作是主體之間不動產物權變動情況的公示，是促進不動產的利用和實現財產穩定有序流轉的必備手段。登記最主要的功能就是不動產物權權利狀況的公示，登記所產生的法律效果只關乎不動產權利歸屬和變動狀況，登記服務于不動產的高效利用和有序流轉，不動產登記行為應是民法上發生民法效果的行為，所以應屬民事行為。

從上述論證可以看出，不動產登記的民事行為屬性，是由不動產登記的功能所決定的。《物權法》通過之后，確立不動產登記的公示功能具有十分重要的現實意義，不動產登記作為不動產物權變動的公示手段，主要功能即將不動產權屬狀況公之示眾，以利不動產的利用和流轉，任何欲在該不動產上設定權利之第三人即可根據公示出來的權屬狀況做出正確有效的交易決策，而要改變過去那種認為不動產登記是不動產行政管理機關對不動產行使行政管理職權的傳統看法。主體之間就不動產權利變動達到協議之后，只要該協議合法、有效，并按《物權法》和相關法律的規定提供了登記所需的材料，不動產登記機關在審查以后對符合條件的不動產物權變動就必須予以登記，以完成不動產物權變動的公示程序，而不能借對不動產進行行政管理為由對符合條件的不動產物權變動不予登記，這一點在《物權法》中也得到確認。

二、不動產登記是事實行為還是法律行為

對不動產登記的事實行為屬性或是法律行為屬性的探討，是建立在對第一個問題論證的基礎之上，即是以不動產登記行為屬民事行為為探討的前提。事實行為和法律行為同屬法律事實的范疇，都是引起民法效果的原因。但是，事實行為和法律行為引起民法上效果的作用機理不同。法律行為，是以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實。[3]主體欲要發生的民法上的效果，即民事權利和義務的產生、變更、消滅，受制于主體的意愿，只要該意愿合法、有效，意愿所達成的民法上的效果就會相應地發生，所以因法律行為所引起的民法上效果的發生要貫徹意思自治原則。事實行為則不同，事實行為無需考慮行為人內心意思，事實上有此行為，即產生相應的法律效果，行為人有無取得此種法律效果的意思，在所不問。[4]由此可見，事實行為所產生的法律效果是由法律預先規定好了的，與行為人內心意思無關，不受行為人內心意思的影響。不動產登記是事實行為還是法律行為，就要看不動產登記所要發生的法律效果——不動產物權的設立、變更、設定負擔、消滅，是否取決于不動產登記申請人的效果意思，若是則為法律行為，若否則為事實行為。

不動產登記是法律行為抑或事實行為，必須在物權變動的不同立法模式下考慮。綜觀他國民法理論和實踐，因法律行為引起物權變動，主要有兩種立法模式，一是形式主義，二是意思主義。所謂形式主義，是指物權變動的完成除當事人的意思合致外，尚須登記、交付形式的做成為必要的立法主義。[5]根據物權變動是基于當事人的債權意思還是物權意思的不同，又可將形式主義分為債權形式主義和物權形式主義。債權形式主義要求物權的變動須當事人的債權意思合致，并且要履行登記、交付程序，如瑞士。物權形式主義要求物權的變動須當事人的物權意思合致，債權意思合致只是物權變動的原因，并不決定物權變動效果的發生。物權變動效果取決于物權意思合致，另外尚須踐行登記、交付程序，如德國。在形式主義立法模式下，就不動產物權變動而言，不動產登記是必備要件。意思主義，是指物權變動僅以當事人的意思合致為已足，不以任何形式的作成為必要的立法主義。[6]意思主義中的意思僅指債權意思，也就是說，物權變動效果的發生，僅以當事人債權意思合致為已足，登記、交付的形式要件不是物權變動的必備要件，但為了保護物權變動中的第三人，讓第三人知悉該物權變動的具體情況，意思主義規定登記、交付具有對抗第三人的效力，如法國和日本。不動產登記在不同的物權變動立法模式下顯現出不同的功用，是源于不同立法模式不動產登記性質的不同。

（一）物權形式主義立法模式下不動產登記的法律行為屬性

已如上述，物權形式主義立法模式下，物權變動取決于物權行為，債權行為只是物權變動的原因，不決定物權變動效果的發生。但是物權行為究為何物，登記是否就是一種物權行為，則眾說紛紜。“傳統見解認為，物權的意思表示（包括物權的合意）本身即為物權行為（單獨行為及物權契約），登記或交付則為其生效要件。”[7] 按照法律行為的一般理論，法律行為的核心要素是意思表示，法律行為包括效果意思和意思的表達方式，如口頭形式、書面形式、行為等。如若將物權意思本身等同為物權行為，單純的物權意思表示（物權行為）則不能引起物權變動實際效果的發生。某種物權的實際取得或喪失，端賴于另外的實際履行行為，即動產的交付和不動產的登記。如此一來，單有物權行為不能發生實際的物權變動，而這又與物權行為概念本身相矛盾。為了克服這種矛盾，有關物權行為的傳統見解在維持物權意思即為物權行為的基礎之上，把實際的履行行為——交付和登記看作是物權行為的生效要件，但此種嫁接讓人不免產生牽強附會之感。臺灣著名學者姚瑞光先生在洞悉物權意思即為物權行為的矛盾后指出：“物權行為者，由物權的意思表示與登記或交付相結合而成之要式行為也。……物權的意思表示，與登記或交付相結合，始能成立所謂物權行為。惟有完成此項方式后之物權行為，始能發生物權得喪變更之效力，始能不殘留所謂履行問題，亦即物權行為一經成立，即生效力，不可認為物權行為因意思表示而成立，登記或交付不過其生效要件而已。”[8]姚先生認為，物權行為是物權意思和實行履行行為——交付、登記的結合，交付、登記也是物權行為的內容，雖然此種觀點克服了物權意思本身即為物權行為的自相矛盾之處，但是關于物權意思和交付、登記之間的關系仍不甚明了，交付、登記的法律屬性仍不明確。

要探究物權行為的本質，弄清楚物權行為和物權意思之間的關系以及交付、登記的法律屬性，必須從物權行為產生的源頭上分析。物權行為理論的創造者德國法儒薩維尼在《當代羅馬法制度》一文中寫道：“私法契約是最復雜最常見的……在所有的法律制度中都可以產生契約，而且它們是最重要的法的形式，首先是在債法中，它們是債產生的最基本的源泉。這些契約人們稱之為債務契約。此外在物權法中它們也同樣廣泛地存在著。交付是一種真正的契約，因為它具備契約概念的全部特征：它包括雙方當事人對占有物和所有權轉移的意思表示……僅將意思表示本身作為一個完整的交付是不足夠的，因此還必須加上物的實際占有取得作為它的外在行為，但這些都不能否認它的本質是契約……。”[9]法儒薩維尼這段精僻的論述清晰地告訴我們：交付本身即為一法律行為，買賣中的交付，核心要素是當事人轉移動產所有權的意思，但該意思不是法律行為，其必須依附在交付這一有形的外觀之上，物權行為即為交付。

隨著交易規模的擴大和交易種類的多樣化，不動產交易在法理上和交易實踐上逐漸呈現出與動產交付不同的交易狀態，即被后來各國所廣泛確立的不動產交易要以登記作為表標方式。以薩維尼抽象出“交付也是一種真正的契約”同樣的論證出發，由于不動產登記成為不動產交易的常態表征，如理相同，不動產登記也是一種真正的契約，是一種能獨立發生物權變動的法律行為。以薩維尼物權行為理論為立法基礎所采取的物權形式主義立法模式下，就不動產物權變動而言，不動產登記即為一種能獨立發生物權變動的法律行為的觀點明晰可見。

（二）債權形式主義和意思主義立法模式下不動產登記的事實行為屬性

債權形式主義、意思主義立法模式與物權形式主義立法模式，雖然都有債權行為的存在，但債權行為在實際的物權變動中所起的功用不同。意思主義立法模式下，單有債權行為即可引起物權變動，連債權行為的實際履行——交付、登記等都沒有必要。債權形式主義立法模式下，債權行為是引起物權變動的決定因素，但只有當債權行為的實際履行——交付、登記完成后，方才發生物權變動。在這兩種模式下，債權行為對物權變動起著決定作用，債權行為無效、被撤銷，物權變動就無法發生。物權形式主義立法模式下，已如上文所述，債權行為只是物權變動的原因，實際的物權變動取決于物權行為，即使債權行為無效或被撤銷，只要物權行為有效，物權變動就能實際發生。

物權形式主義立法模式下，交付、登記是真正的契約，不動產登記作為法律行為的一種，遵從法律行為成立要件、生效要件等的判斷規則，適用法律行為一般原理。債權形式主義立法模式下，依債權行為達到物權變動的最終目的，端賴于當事人債的實際履行。債的履行完成，即動產完成交付和不動產完成登記可發生多重法律效果：一是當事人之間的債因當事人的實際履行而消失，二是當事人之間所欲達到的目的，就物權變動而言，物權變動的發生即可確定地實現，三是動產交付、不動產登記作為當事人之間物權變動的外觀，對不知交易實情的第三人來說，具有公示權利變動的效果。因此，債權形式主義立法模式下，交付、登記是債的履行行為，該履行行為產生既定的法律效果，是物權變動的必備要件，因而應屬于事實行為。

意思主義立法模式下，就物權變動的法律要件來說，交付、登記并非必需。但從交易習慣和日常生活經驗來看，不完成交付和登記，買方不取得對物的實際占有，物的使用價值無法實現。從另一個角度看，物權是支配權，具有排它性，物權的行使和變動不僅關涉物權人本人的利益，還關涉到該物之上其他權利人、欲取得該物之交易相對人等的利益，關涉交易安全和交易秩序，交付和登記扮演著十分重要的公示功能，并且此種公示功能在復雜的物權變動中尤為重要。基于此，意思主義立法模式雖不強求不動產物權變動必須辦理不動產登記，但規定未經登記的不動產物權變動不能對抗第三人，這就使得取得不動產物權之當事人如若未辦理登記，其所取得的不動產物權隨時有被他人取得的風險，正是此種風險的反激勵作用，當事人因顧及風險，在絕大多數情況下也不得不辦理登記，這一點從王茵博士的論文中可以清晰地得到印證，意思主義立法模式的典型——法國，于“1855年法就大多數所有權及其他不動產物權的設定、移轉，規定以謄記為第三人對抗要件，顯著地擴大了謄記范圍，幾乎所有的物權變動都要公示。”[10] 由此可見，意思主義立法模式下，交付、登記作為物權變動對抗第三人的公示要件，法律效果確定，因而也屬于事實行為。

結 論

在我國《物權法》制定過程中，就采取何種物權變動立法模式，是否采用物權行為理論等問題，眾說紛紜。就已實施的《物權法》相關條文內容來看，“不動產物權變動非經登記不發生效力”是一般規定，土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立，土地承包經營權互換、轉讓的，非經登記不得對抗善意第三人，地役權的設立非經登記不得對抗善意第三人，并且立法上未采用“物權行為”概念。由此可見，我國就不動產物權變動，立法上采取了以債權形式主義為主，兼采意思主義的立法模式。結合上文的論證分析可以看出，在我國，就不動產登記而言，一般情況下，不動產登記是不動產物權變動的生效要件，不動產登記的法律效力，法有明確規定，與當事人的意志無關。特定情況下，不動產登記起著“對抗善意第三人”的公示作用，其法律效力也為法所明文規定。由此可見，在我國，不動產登記的行為屬性應為事實行為。（原載《長春工業大學學報（社會科學版）》2009年第4期）

參考文獻

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[4] 趙勇峰，馬瑞娟.對民事法律事實體系的再思考[J].學術交流，2005，（10）。

[5] [6]肖厚國.物權變動研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.

[7] 王澤鑒.民法學說與判例研究[C].北京：中國政法大學出版社，1998.7.

注釋:

[1]田士永.物權行為理論研究[M].北京：中國政法大學出版社，2002.194；王利明.物權法論[M].北京：中國政法大學出版社，1998.50.

[2]應松年.行政法學新論[M].北京：中國方正出版社，1998.246；行政許可制度存在的問題及立法構想[C].中國政法大學科研處優秀論文選集.北京：中國政法大學出版社，1998.230.

[3]王澤鑒.民法總則[M].北京：中國政法大學出版社，2001.250.

[4]趙勇峰，馬瑞娟.對民事法律事實體系的再思考[J].學術交流，2005，（10）。

[5]肖厚國.物權變動研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.

[6]肖厚國.物權變動研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.

[7]王澤鑒.民法學說與判例研究[C].北京：中國政法大學出版社，1998.7.

[8]轉引自王澤鑒.民法學說與判例研究[C].北京：中國政法大學出版社，1998.5.