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一、行政執法的現狀

行政執法機關是維護社會秩序，促進經濟發展，依法行使行政執法權的國家機關，在國家的正常運行中，起著重要的作用。但是行政執法中確實也存在著不容忽視的問題。表現在行政執法行為隨意性太強，執法人員即是法律，行政處罰不受監督，執法人員執法行為不受制約，執法中主觀武斷，徇私枉法，執法不嚴，瀆職失職，，甚至執法犯法。從全國案例看，確實存在不可忽視，甚至嚴重的問題。例如廣東毒米案、江西食用油案、山西、廣西的礦難、安徽劣質奶粉案等等，無不反映出行政執法的混亂狀態和負有執法職責的部門行政執法嚴重失職和軟弱混亂的問題。

造成行政執法機關執法行為出現問題的原因是多方面的，其中對行政執法行為的監督不力，也是主要原因之一。行政執法行為，是否合理、合法、適當，行政執法行為受不受監督，如何進行監督，由哪個部門進行監督，怎樣限制、規范行政執法行為、防止行政執法權的濫用，防止對當事人的侵權等等，對這些問題的探討，由來已久，但真正落到實處，還需要相當長的時間，因為依法治國的目標并非短期能夠實現。在行政執法行為中，除當事人依法提出復議申請引起行政復議程序，或向人民法院提出行政訴訟主張，引起行政訴訟程序外，其他行政執法行為，基本處于無外部監督的狀態，對這些執法行為的監督，主要通過內部規章制度的制約，然而從上述案例可以看出，這些內部制約機制發揮了多大作用，已足以說明問題。"權力失去監督，就會產生腐敗"，永遠是一條真理。

二、檢察機關對行政執法監督的現狀及監督不力的原因

檢察機關對行政執法機關行政執法實施法律監督的狀況總的來說還不能令人滿意，涉及人民群眾利益的偽劣產品問題、食品安全問題、醫藥衛生安全問題、建筑安全問題、環境衛生安全問題、工商、稅費、稅流失問題等等，一個也沒解決好，監督乏力。

正因如此，近幾年來，檢察機關自覺加強了對這些領域的法律監督力度，通過開展立案監督專項行動制止"以罰代刑"的問題，通過加大查辦職務犯罪懲治行政執法機關中的腐敗犯罪分子，對犯罪起到警示、震攝作用，通過扎這實開展職務犯罪預防，防患于未然，對行政執法行為的正確、公正、嚴格、規范行施起到了促進作用，可以說上述工作均取得了一定的效果，但監督的任務仍任重而道遠。從當前檢察機關的監督手段看，主要有以下兩種：一是對涉嫌構成犯罪而行政執法機關處以行政處罰的案件進行立案監督。近幾年來，高檢院相繼推出對經濟領域犯罪案件實施立案監督的專項行動，意在加強對行政執法中有案不立、有罪不究，以行政處罰代替刑事處罰的監督力度，發揮打擊犯罪，遏制犯罪，維護經濟正常健康發展的目的。專項行動取得了一定的成績，但總體發展仍需加強，機制建設尚不配套，受主觀因素的影響大，工作制度不到位。二是通過查辦職務犯罪案件來達到監督的目的，但從統計情況看，自偵案件中查辦行政執法人員貪污賄賂犯罪案件比例比較低，而因庇護行政違法案件當事人而受到查處的公職人員職務犯罪案件則更少。

分析原因主要有：一、案件線索少。據某縣統計，幾年來因涉嫌偽劣商品等犯罪而被行政處罰的案件，向檢察機關進行控告、舉報的一件也沒有。面對線索的匱乏，檢察機關只能依靠自已發現線索，而其他工作的繁忙（該項工作主要有偵查監督部門負責），又難以拿出人力、精力去深查線索。舉報線索少的原因是不言而喻，被處罰的當事人本來可能涉嫌犯罪，而被行政執法機關處以較輕的處罰（相對刑罰而言），當然會息事寧人；而行政執法機關對此已作罰款（主要形式）或其他形式的處罰，也必將受到經濟利益驅使（嚴格不應出現這種情況，但現實必竟存在）而得罰便罰，不會再去追究當事人其他責任了，這也正是以罰代刑現象存在的本質所在。當然，群眾意識淡薄也是原因之一，但群眾對案件的了解不會很深，并且當今社會下，"事不關已"而主動"管事"的人又有多少呢！二、立法上的漏洞。檢察機關作為國家的法律監督機關，享有對國家法律正確實施進行監督的權力和職責。但相比較而言，檢察機關的監督主要體現在刑事法律的監督上，也就是說刑事法律監督是比較成熟的，而對行政執法的監督則相對弱化，主要原因筆者認為：在于立法上的漏洞和不完整。從法律的比較可以非常清楚的看出來，在刑事法律監督中，刑事訴訟法非常明確地規定了檢察機關在刑事訴訟中享有的職權，例如批捕權、公訴權、自偵案件立案、偵查權、檢察權、立案監督權、偵查活動監督權、對法庭審理的監督權、抗訴權、對監管機構監督權等等，非常具體，非常明確，這是檢察人員履行職責的依據，是以國家強制力作后盾的，是憲法規定的檢察權的具體體現，因而在履行監督職責中工作有力度，監督機制也成熟；而對行政執法的監督，除自偵部門依法對涉嫌職務犯罪的行政執法工作人員進行立案、偵查的權力外，法律的規定則幾乎是個空白。例如開展的立案監督專項行動中，檢察機關對行政執法機關的案件線索能否進行檢查，查到什么程度，行政執法機關有沒有義務配合、在不配合時又怎么辦，檢察機關如何建議行政執法機關移送涉嫌犯罪案件等問題，法律沒有明確規定，也沒有嚴格的程序。從現實執法情況看，只是檢察機關通過加強與有關行政執法部門的聯系，達成共識，簽訂會議紀要等形式來開展監督工作，筆者認為，這種"協調"形式的監督是達不到法律規定的效果的，工作也是難以開展到位的。并且以文件建立起來的監督在貫徹中同法律規定的監督權是無法并論的。三、監督手段弱。從當前情況看，對經濟領域犯罪打擊不力的主要原因在于有的行政執法機關"以罰代刑"現象的存在和案件線索無法被司法機關發現并追究。而檢察機關作為法律監督機關，對行政執法機關的監督又缺乏有力的手段，《人民檢察院辦理行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第十二條規定，檢察機關對涉嫌犯罪的案件，在行政執法機關不移送時，也僅能提出"檢察建議"，從手段上分析，比較弱，并且提建議的前提，必須是涉嫌犯罪的案件線索。但從現實情況分析，經濟領域犯罪案件法律規定的構罪標準一般數額較高，而行政執法機關一次查獲和發現的當事人的物品（犯罪對象）則很難達到犯罪的數額和標準。對此情況，檢察機關怎么辦，也無從下手。因為檢察機關也無法再進行初查，從人力、物力上也難以保障，并且行政執法機關是否支持也可見一斑。

三、建議和對策

行政執法機關存在隨意執法的現象比較嚴重，極大地損害了國家行政機關的形象，破壞了人們的法制觀念，損害了經濟的健康發展。落實檢察監督權，防止打擊不力，關鍵在于依法履行檢察監督職責，建立合理機制，完善法律規定，補足漏洞和空白，深挖犯罪線索，加大打擊力度，實現公平正義的要求。

第一，完善法律規定。這是解決對行政執法機關監督不力問題的根本方法，要通過制訂、完善、落實檢察監督權的具體法律規定，使檢察機關監督權更具體、更具操作性，使檢察機關的法律監督任務與能夠實施的監督手段相統一。檢察機關依法對行政執法機關進行法律監督工作，不再僅僅依靠雙方的建立聯系制度和協商來完成，而是監督有依據，建議有根據，工作有力度。

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關鍵詞：新聞輿論監督；法制建設；互動關系

一、引言

近年來，在我國民主法治建設不斷完善的情況下，新聞輿論監督在我國法治建設中也具有了更為顯著的作用。這其中包括積極的作用，也包括一定的負面作用。如何辯證地看待兩者之間的關系，對兩者間的沖突進行妥善的處理，則成為現今法治建設中需要重點解決的一項問題。

二、新聞輿論監督對法治建設的積極作用

（一）促進立法機關完善法規對于新聞傳播來說，其具有傳播范圍廣以及及時性強的特點，對于部分嚴重違反倫理道德且暫時沒有法律規范的問題，在經過新聞報道之后則能夠在社會中形成較大的輿論，以此促使立法機關及時給出回應，并在后續法規建設中對相關內容進行完善。

（二）促使司法機關正當行使司法權要想國家公共權力以有效、正當的方式行使，則需要設置強有力的監督機制。如果這種公共權力沒有得到正確的行使，在經過新聞媒體報道后，則會形成較強的輿論壓力，并讓相關部門在這種壓力下改正錯誤。而社會公眾通過新聞輿論的方式，則能夠對我國司法權的運作以及行使情況進行有效的了解以及監督，并對該過程中存在的不足以及不合理情況進行回應，以此在對司法權行使產生制約的情況下實現司法公正。

（三）抑制司法腐敗在司法權行使中，司法腐敗可以說是最為嚴重的問題，是公正行使司法權的天敵。雖然我國近年來在司法公正方面已經進行了積極的改善，但司法腐敗情況依然存在。在我國司法隊伍中，少數人員依然存在素質不高，甚至存在同黑社會以及不法商人沆瀣一氣的情況，對我國司法公正的職權發揮產生了較大的影響。作為社會監督的重要力量，通過記者對相關案件的調查以及采訪，能夠為司法機構提供更多的違法線索，在將部分案件幕后交易進行曝光的基礎上使更多司法不公以及司法腐敗現象暴露在陽光之下，并最終得到及時的處理。可以說，輿論監督對我國的法治建設具有十分積極的作用。

三、新聞輿論監督對法治建設的負面作用

新聞輿論監督雖然能夠有效地推動我國的法治建設，但畢竟司法審判同新聞傳播兩者間具有不同的性質，在規則以及標準等方面具有較大的差別。從某種角度看來，輿論監督也是一把雙刃劍，雖然能夠對司法運作起到良好的監督、避免腐敗情況發生的作用，但如果沒有對其做好限制，則很可能因此對司法的公正性以及獨立性造成損害以及破壞。對于輿論效果的產生來說，其主要分為以下步驟：第一，媒體通過宣傳報道的形式幫助公眾對相關事件的起因以及過程等進行了解；第二，公眾在獲得信息后，則對目標事件形成屬于自身的意見以及看法。在這兩個步驟中，媒體不僅負責傳遞事件信息，同時也對公眾產生了一定的指引作用，即在媒體的引導下形成濃厚的社會輿論。對于該種輿論來說，其對于司法權力的公正應用具有十分積極的意義，但如果應用不當，則可能會產生相反的結果。例如，媒體在部分報道中摻入過多的主觀意愿以及情感，則可能使公眾先入為主地對事件形成刻板，甚至是錯誤的印象。這種情況不僅給司法機關的審判工作帶來了較大的壓力，且將對司法機關職權的獨立行使產生較大的影響，更有人將這種情況稱為“媒體審判”。

四、實現法治建設同輿論監督良性互動的方式

（一）依法開展輿論監督

1.要對新聞輿論監督原則進行合理的規范。就我國目前的法律來說，在媒體報道規則方面并沒有明確的規定，如何能夠對新聞輿論監督的合理界限進行界定，則成了現今新聞、法律界的一項重點以及難點。目前，有研究者提出，新聞輿論在監督司法活動方面需要遵循以下原則：第一，保證報道的全面以及客觀性，即在司法監督過程中，所發出的報道一定要實事求是，即以公正、客觀的方式反映司法活動的本來面目，不能主觀判斷、推理，隨意夸大事實，不得使用具有明顯傾向性以及煽情的語言；第二，對于未決的案件，不得作出具有傾向性的報道；第三，慎重對待訴訟過程，以謹慎的姿態對待未決案件，始終保持中立的立場，避免因發表具有傾向性的意見對公眾產生誤導，進而對司法人員開展工作產生壓力。

2.記者要具有必要的法律素養。作為新聞從業人員，要掌握基本的法律知識，在對相關法律文件進行充分了解的基礎上提升法律意識，克服法盲現象。同時，要樹立法律信念，避免因缺乏法律意識以及知識導致媒體不能恰當過濾公眾情緒，進而導致出現干擾司法公正的情況。

（二）司法機關恪守獨立公正

法律是國家意志的重要體現，法院則是對案件進行審理的權威機關。因此，司法機關在開展工作時，要高度重視來自新聞輿論的幫助以及提示，加強司法審判職能同輿論職能的內在銜接。同時，也需要嚴格恪守司法公正以及獨立性，在將事實作為工作依據的基礎上以法律為準繩開展司法審判活動，這不僅是我國依法治國方略的具體要求，也是實現法治建設同輿論監督良性互動的最佳選擇。為了實現該目標，首先就需要推進我國司法改革的步伐，通過司法改革實現我國的司法公正；其次，要積極倡導程序公正同實體公正并行，以此保證司法公正的完整性。

五、結語

新聞監督同我國的法治建設具有密切的聯系。在本文中，筆者對我國新聞輿論監督與法制建設的互動關系進行了一定的研究。在實際開展工作的過程中，新聞媒體要正視兩者之間的關系，應用科學的措施實現兩者之間的良性互動。

作者:王曉蕾 單位:香港商報

參考文獻：

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關鍵詞：警察權憲法制約憲法監督

當今社會，警察是國家維持統治秩序和社會安全的不可或缺的力量，任何一個社會及其人民都需要一個強有力的、能夠保障社會安寧的警察隊伍。但是，如果誓察所行使的權力一旦被濫用，反過來又會侵害社會及人民的合法權益。因為誓察權是國家公權力體系中最為重要的權力之一，它包括警察在行使的法定的行政職能和刑事職能中的一切權力，它的行使直接影響到公民的私權利。因此替察權在一個社會、一個國家中實際運行的狀況在某種程度上標志著這個國家法治文明的發展水平，一旦權力被濫用將造成對公民權利的極大侵犯。尤其是在當今中國，我們已經明確地將“依法治國”和“尊重和保障人權”寫進了憲法，誓察權行使必須以尊重和保障人權為第一要旨。而依據憲法理論，公權力的行使和私權利的享有是一種此漲彼消的反比例關系，警察權的擴大意味著公民權利的縮小，警察權的濫用往往使公民的權利化為烏有。而的核心內容就是通過調整國家公權力和公民私權利之間的關系，以規范國家公權力的運行，防止國家的公權力對公民的私權利造成的侵害，實現對人權的最大限度的尊重和保障。

對誓察權的制約和監督，應該說我國在制度上設立的監督方式還是比較完備的。既有國家監督(包括國家權力機關的監督、人民政府的監督以及國家檢察機關和人民法院的監督)，也有社會監督(包括黨的機構的監督、人民團體的監督以及社會輿論的監督)；既有來自這些外部力量的監督，也有來自公安機關內部的監察部門和督察力量的有力監督；既有事前監督，也有事后監督等等。這些監督方式都從某一個方面和角度保證了公安機關能夠嚴格地依法行使職權，自覺地為人民服務。但是，從監督的實效來看，確實還存在著許多問題，最突出的問題是監督形式雖然比較豐富，但具有實效的監督方式少。尤其是對于警察權濫用的制約和監督機制的憲法設計尚有一定的缺陷。對此，筆者擬以憲法的視角從限權、制衡、監督三個方面對警察權的憲法制約和監督機制的構建及其完善等問題進行粗略探討。

一、限權—明確，察權的法定權限，確立檢察官在偵查中的主導地位

依據的理論，任何權力都必須得以制衡，不受制約的權力會自發地向外和向內尋求擴張，導致越權和濫權、擅權。權力必須要有制約，而惟有權力才能制衡權力。且愈重要的權力，愈需要與之相匹配的權力來進行制衡。而警察權作為國家公權力體系中重要的組成部分，和其他公權力一樣具有易擴張性。正如孟德斯鴻在其《論法的精神》中寫道，“在警政的實施上，懲罰者與其說是法律，毋寧說是官吏。在犯罪的審判上，懲罰者與其說是官吏，毋寧說是法律。誓察的事務是時時刻刻發生的事情，幾乎不需要什么手續、形式。”這段話一方面說明誓察權力廣泛，另一方面說明誓察在行使權力過程中受約束的程序少，也就是誓察的“自由裁量權”大。因此由于警察權先天的易擴張性，往往最容易被濫用。而它一旦被濫用，對人民的傷害，對社會的損害就會極為普遍極為深重。因此，從角度來構建限制警察權的機制尤為必要。

我國替察權最顯著一個特點就是警察權界限缺乏憲法的明確定位。由于誓察權界限的不確定性，有時政府會出于某種考慮，要求公安部門承擔某些政治、經濟或社會性任務，而這些任務超出了警察理應承擔的正常范圍，從而導致了誓察權力的擴張，并為那些貪婪的警察制造出了尋租的機會。譬如有的地方政府提出，公安部門要為經濟建設、要為某項政治任務保駕護航。這實際上是逼迫誓察去承擔他所不應承擔的行政職能，而警察權也就借此延伸到社會生活的各領域中。或者由于公安部門與政府的重要任務聯系在一起，由此在決策層上獲得了與其職能不相稱的權力。這樣，從制度上警察的強制性權力延伸到了非警察事務中，這必然會誘惑誓察腐敗。因此，只有憲法將警察權力限定在于明確的法定范圍之內時，其權力才有可能被有效地約束、監督。

就警察的刑事職能而言，我國《憲法》第135條對公檢法三機關之間的關系一直作出的設計就是“人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律。”這一設計從憲法上確立了中國的公檢法三機關之間既是一種互相配合、制衡的關系，又是一種“流水作業式”的刑事訴訟構造。依照理論，權力只有相互制衡，公民的私權利才能得到有效的保障。而這一訴訟結構在強調偵查、公訴、審判三個權力之間相互制衡的同時，又強調密切配合，這本身在形式邏輯上就出現了矛盾。強調配合固然能起到增強打擊犯罪的合力，但是犯罪嫌疑人的合法權利靠什么機制來保障呢?而且對于審判前程序而言，由公安機關直接面對被追訴者，自行決定實施旨在限制或者剝奪公民基本權益的強制性措施，諸如逮捕、拘留、搜查、扣押、勘驗、檢查等，而這些措施卻又無法獲得中立司法機構的授權和審查，遭受不公正對待的公民也不能獲得有效的司法救濟。這必然使訴訟活動成為公安機關針對公民自行實施的單方面治罪活動。這種司法制約機制的缺乏，直接導致被追訴者地位的嚴重惡化和警察權力的無限膨脹甚至濫用的局面岡。

因此，筆者認為有必要構建偵訴一體化的刑事司法模式，在刑事訴訟的審前程序中加強對警察權的限制和制約。在這里需要強調的是筆者贊成龍宗智先生主張的“偵訴一體化”的觀點，不贊成有些學者主張的“檢警一體化”的觀點。檢警一體化，強調的是檢察官對警察的指揮，容易弱化警察的責任感，不利于偵查的專業分工，反而不利于偵破。加強偵訴合作的具體設想是：警察偵查案件，得隨時向檢察官報告偵查的過程，自覺地接受檢察官指導和限制，以防止警察權力的無限膨脹甚至濫用。檢察官認為必要，可以親自偵查案件，可以介人任何案件的偵查。檢察官認為需要警察幫助時，警察必須予以協助。檢察官的命令，警察應當接受，否則構成讀職。偵訴一體化的核心是確立檢察官在偵查階段的主導地位，偵查機關的所有訴訟行為，特別是調查、取證行為，必須服從檢察機關的領導、約束和監督，從而在提高訴訟效率的同時，又為公民合法權利的保障設了一道屏障，也有利于防止被追訴者地位的嚴重惡化和警察權的無限膨脹甚至濫用。

二、制衡—建立司法審查制度，以司法權控制贊察權

警察權應當受到司法權的控制是的必然要求，也是當今社會發展的時代潮流和趨勢。最常見的司法權對警察權的控制方式就是行政訴訟，當事人可以在警察的執法行為作出之后向司法機關提出請求，由司法機關對警察的執法行為的合法性等予以審查并作出處理。除了這種事后監督模式的行政訴訟之外，另一種較常見的司法權控制警察權的方式是警察在作出某些涉及公民基本權益的行為之前，必須首先向司法機關申請，經過司法機關審查同意并取得相應的許可證狀之后，才能實施相應的行政行為。司法權對警察權的這種控制模式一般主要適用于那些涉及到公民基本權利的行為領域。譬如，當需要對公民臨時限制人身自由或者需要進行搜查、扣押、羈押、監聽等情形時，警察無權直接決定和實施，而是必須事先向法院、治安法官等提出申請，由法官決定是否批準同意。以司法權控制警察權，正是基于對警察權的天然的易擴張性的考慮，因此有著堅實的理論基礎。

首先，以司法權控制警察權符合理論中“權力須得分工和制約”原理的需要。我國的警察主要承擔著治安行政管理和代表國家偵查犯罪、追訴犯罪的職能。在這一職責的驅動下，警察在履行職能過程中捕捉、搜集當事人違法犯罪證據的主觀積極性非常強烈。更重要的是，警察擁有強大的國家權力，掌握著豐富的權力資源，警察權本身又具有單向性和強制性的特點，而行政相對人、犯罪嫌疑人等則處于被管理和被追訴的地位，他們的權利最容易受到具有強制特性的警察權的侵害。根據“任何人都不得在自己為當事人的案件中擔任裁判者”這一法律格言，對于為維護治安和追訴犯罪而采取的涉及公民基本權利的行為，如果允許警察自己作出決定并對當事人的不滿和異議作出最終認定，則無疑違反了這一理念。馬克思也曾經說過：“在刑事訴訟中，法官、原告和辯護人都集中到一個人身上，這種集中是和心理學的全部規律相矛盾的。”因此對于警察權的行使，司法權作為社會正義的最后一道防線，對社會糾紛和爭議享有最終的裁決權，由司法權予以控制是合乎權力分工和制約理論的。

其次，以司法權控制警察權也符合我國憲法保障公民人權的理念。當今中國，保障人權和正當程序觀念已經深人人心，為國家權力行使過程中必須予以考慮的重要內容。而警察作為國家維持統治秩序和社會安全的重要工具，在行使職權時，也必然是傾向于維護國家、社會的利益。對于被管理者來說，在面對代表強大國家、擁有國家強制力的警察面前，特別是在被警察采取限制自由的措施之后，其必然處于弱者地位，權利更容易遭受警察權的侵害。從一定意義上說，警察扮演的是控告、追訴者的角色，不能由警察自身對限制、剝奪公民權利的行為是否合法作最終的裁決，因為“被控人面對具備法官絕對權力的追訴人，束手無助”、“控告人如果成為法宮，就需要上帝作為律師’’。而司法權從其本質上說應當是超然、中立的，控、審分離、司法最終裁判等原則也為現代法治國家所公認。因此，以司法權來控制偵查權的行使，符合上述理念和原則，也有利于保障公民權利、維護人權。

因此，為體現懲罰犯罪和保護人權的統一，有必要在我國刑事偵查程序中建立司法審查制度以制約膨脹的警察權。具體設想是：(1)建議在全國各基層法院設立司法審查庭或治安法庭，專門負責對在偵控機關提請適用的強制性措施的合法性進行審查，簽發司法令狀。(2)確立司法審查的例外。即在特定情況下賦予偵控機關可無證采取強制性措施的權力。(3)建立人身保護令制度。賦予當事人及其人、辯護人在訴訟的各階段都有權向檢察機關申請取保候審的權利，如遭拒絕，應嫌疑人、被告人的要求，由法院在聽取控辯雙方意見后迅速作出裁決。如仍遭拒絕，可向上級法院上訴。這樣將警察擁有的事關公民的人身權和重大的財產權的決定權被改變為申請權，警察對任何公民的人身權和重大財產權的決定，都只能依申請，而由法院做出最終決定。

三、監督—設立人民偵查員制度，加強人民群眾的監督

警察權在行使的過程中往往直接與人民群眾發生關系，警察能不能嚴格依法行使權力，最有發言權的還是人民群眾，特別是有關事件的當事人。因此，為了增強警民溝通、建立和諧社會，筆者認為可以參照人民法院系統的“人民陪審員”制度以及人民檢察院系統最近推行的“人民監督員”制度，在警察體系內部也引人“人民監督員”(或稱之為“人民偵查員”)制度，即在訴前的偵查階段吸納社會公眾參與，尤其涉及對公民基本權利采取限制和剝奪的強制措施時，由社會公眾進行監督制約的民主制度。其憲法基礎主要體現在以下方面：

第一，人民偵查員制度具有明確的憲法和法律依據。《憲法》明確規定，國家的一切權力屬于人民，人民享有廣泛的管理國家事務和社會事務的權利，警察權的行使也必須接受人民的監督。《憲法》第27條第2款規定：“一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經常保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，努力為人民服務”。第41條規定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利”。《人民警察法》第3條規定：“人民警察必須依靠人民的支持，保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，維護人民的利益，全心全意為人民服務”。第46條規定：“公民或者組織對人民替察的違法、違紀行為，有權向人民警察機關或者人民檢察院、行政監察機關檢舉、控告。受理檢舉、控告的機關應當及時直處，并將查處結果告知檢舉人、控告人”。這些都是實行人民偵查員制度的憲法和法律的依據。列寧曾指出：“憲法就是一張記載著人民權利的紙”。人民的權利真正得以實現，最重要的是通過一定的途徑和載體，從“紙上”落到實處。否則，人民的權利只能是一句空談。實行人民偵查員制度，就是為了落實憲法和法律的上述規定，為人民群眾行使對公安工作的監督搭建一座實實在在的橋梁，通過這種制度化的剛性程序，將警察權的行使直接置于人民的監督之下，保障人民監督權利的行使，促進人民民主的經常化、程序化、制度化。

第二，人民偵查員制度具有堅實的理論基礎。建立人民偵查員這種由社會公眾監督制約司法活動的民主制度，其基本的憲證理論基礎就是馬克思列寧主義關于對國家權力實行監督制約和司法的民主性的理論。具體地說，著重體現在以下方面：

一是權力的監督制約理論。權力需要監督和制約，不受監督的權力必然產生腐敗，這是一條公律。替察權作為一項重要國家權力，其兼具行政性和司法性，直接影響到公民人身權利和財產權利，必須受到有效的監督制約。這種監督制約既要有法律程序上的制約，又要有人民群眾和社會各界的民主監督，惟有如此才能有效地防止權力濫用和腐敗，保持警察權的人民性。

二是社會主義民主法治的理論。黨的十六大提出社會主義民主法治建設，要實現黨的領導、人民當家做主和依法治國的有機統一。黨的十六屆四中全會進一步強調不斷提高發展社會主義民主政治的能力，推進社會主義民主的制度化、規范化和程序化，推進決策的科學化、民主化，加強對權力運行的制約和監督。實行人民偵查員制度，通過制度化、規范化和程序化的途徑，貫徹社會主義民主法治的理論，在法律監督中體現人民意志，是實現“立警為公、執法為民”的一個重要措施。

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關鍵詞：我國民法；取得時效；時效制度；構成要件

一、時效制度的起源與發展

時效制度濫觴于羅馬法，包括消滅時效與取得時效兩類。兩者構成了完整的民法時效制度，該制度對于穩定社會經濟秩序，促進交易安全起著非常重要的作用。所謂取得時效，是指無權占有人以行使所有權或其他物權的意思公然、和平和繼續占有他人的物達到一定期間，而取得所占有物的所有權或其他權利的制度。取得時效始于羅馬法的《十二銅表法》，謂之usucapio。該法規定了動產和不動產的取得時效分別為1年和2年。到優帝時代，建立了統一的取得時效制度。該制度主要是為了彌補羅馬法中財產轉讓形式過于繁瑣造成的缺陷，包括在物的轉讓方式和轉讓人權利的缺陷。但適用范圍狹窄，并不是通常獲得所有權的“有效形式”。此后，羅馬法對其不斷完善，近代大陸法系無一例外地在民法中規定了該制度。在英美法系國家中亦有相對應的“不利占有（adversepossession）”制度的設置。現代各國都對取得時效制度進行了改造，原先取得時效規定有正當原因，即確證占有時未侵害他人而且是以使所有權取得合法化的關系。然而現在對前者已經不再要求為無權利人，當事人之間也無須存在一定之法律關系，法律對于占有人取得方式在所不問，只要具備足以相信自己為所有人之事實，且持續的事實狀態屆至便可成立。消滅時效，是指權利人怠于在法定期間內行使權利，期間經過后將產生對權利人不利的法律后果，我國《民法通則》中規定了訴訟時效制度和勝訴權消滅主義，沒有規定取得時效制度，導致訴訟時效期間屆滿后無法確定財產歸屬，顯然我國民事立法存在漏洞。

二、取得時效的構成要件

（一）動產所有權取得時效要件

第一，需自主、和平、公然、持續地占有。自主占有是與他主占有相對而言的，以不須表示為原則。公然占有指非以隱藏的方法占有，占有人主觀沒有故意使他人不知其占有的事實，應以一般社會觀念決定。

第二，占有需持續達一定期間。所謂持續占有即占有未出現中斷情形。期間長短事關真正權利人以及占有利用人以及利害關系人利益，故必須合理確定。占有期間一般從占有人無瑕疵占有之時開始計算。

（二）不動產所有權取得時效要件

不動產登記在我國物權法中僅具有公示效力，沒有公信力，對于其取得時效，其構成要件還應當包括：第一，登記權利人即名義人并不是實際權利人；第二，占有人持續占有達法定期間，且在該期間內名義人未被登記機關涂銷；最后，關于期間的具體規定，應注意兩方面的問題：（1）區分善意占有與惡意占有，對于善意的可以規定較短的期間。（2）區分動產和不動產，對于不動產應該適用較長的期間。

三、取得時效的合理性及功能

第一，有利于民法體例的完備。消滅時效法律效果在于，在期間屆滿后，權利人的權利能否實現取決于義務人是否行使抗辯權，但這時原權利人只是喪失了請求權，其實體權并沒有消滅，這就導致財產權的權利主體在法律上處于不確定狀態。而取得時效制度正是消除這種此種權利真空狀態的最佳選擇。兩項制度相互銜接，時效制度才能發揮其最大功效。

第二，確定財產歸屬，定紛止爭的。原權利人喪失了該實體權利，而實際占有人取得了該實體權利，從而確定了財產歸屬。

第三，有助于維護交易安全、穩定社會秩序。取得時效制度的目的在于督促權利人積極行使權利，如果權利人怠于行使權利，實質是對自己權利的漠視，而占有人以所有的意思公然、和平的占有他人財產達到一定期限，就會使社會公眾相信占有人為真正權利人，進而與占有人基于該財產建立各種社會關系，這時應對當事人的利益進行權衡，當保護占有人基于占有而形成的各種社會關系和現時利益，以謀社會安定。

第四，有助于當事人及時舉證和解決糾紛法院的及時判決。自權利存在之概然性而言，長久存在之事實狀態，通常與真實之權利關系大抵一致。通過取得時效制度，只要確定占有人的占有經過一定的時期，符合取得時效規定的要件，法院可以據此直接確定權利的歸屬。這有利于證據的收集和判斷，并及時解決糾紛，提高司法效率。第五，促進物盡其用，充分發揮財產的利用效率。一方面，該制度能有效地促使權利人積極行使權利，減少資產的浪費，從而充分發揮其利用效率。另一方面，因為取得時效允許占有人在一定條件下取得占有物的所有權，使其敢于把占有物投入流通，盡可能地發揮物的效用。物的占有人和權利的行使如果能夠經過一定的期限而取得其權利，就有可能努力增加其占有物或所行使權利的價值。

另外，時效取得制度亦有保護所有權的機能。取得時效制度原則上不當然排除惡意占有人的時效取得。不動產所有人難以證明其系所有人時，得主張其系因時效取得其所有權。此外，民法之本旨如曾世雄先生所言：“法律上主體享有權利之情形，有依法律關系（即于法有據）享有與依事實關系（即于法無據）享有之別。依法律關系享有之情形，占絕大多數，依事實關系享有之情形，仍少數例外。”

三、取得時效的適用范圍

法國民法典繼承了羅馬法的傳統將取得時效的適用范圍限定在動產和不動產所有權。德國民法典則將其擴張至所有權以外的以占有為要素的限制物權。至日本民法典和我國臺灣地區民法，則進一步擴大到一般財產權。而對于不適用取得時效制度的客體范圍通說有以下類別：

1．依法律規定不適用取得時效的非融通物。主要包括公有物、公用物、禁止流通物、不得私有物，采礦權等自然資源使用權。

2．占有不能的財產權利。如不表現或不繼續的地役權以及在實行前無從行使或表現于他人的物或權利上的權利。由于時效取得以持續公開占有為成立要件，因此無法持續、公開占有的權利也自然不適用取得時效制度。

3．人格權、身份權因具有不可分離性以及基于身份關系而發生的專屬財產權，不適用取得時效。

4．因一次行使即歸于消滅的權利，例如撤銷權、解除權、買回權等形成權、以一次給付為標的的債權等等，因其無法繼續行使也不適用取得時效。

5．優先適用其他制度取得的財產權利。如善意取得制度和先占制度排除取得時效制度的適用。因此，依善意取得制度取得的財產權利以及應適用先占制度的無主物就不適用取得時效制度。

6．知識產權，由于作為其客體的信息不能被單獨占有，故也不適用取得時效。

參考文獻

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[5]謝在全．民法物權論（上冊）[M]．北京：中國政法大學出版社，1999．

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關鍵詞：理論指導；實踐語文；閱讀教學法

中圖分類號：G63 文獻標識碼：A 文章編號：1673-9132（2017）09-0234-02

DOI：10.16657/ki.issn1673-9132.2017.09.152

初中語文閱讀教學存在著少慢差費的現象，歷來為人詬病的同時也困擾著語文教學的同仁，因此，質疑者、建樹者層出不窮。筆者偶從“理論指導實踐”這一哲學命題獲得靈感，并進行了不斷地思考、實踐，漸漸形成了本文論題。

一、“理論指導實踐”的哲學思想

唯物辯證法科學地反映了關于宇宙自然、人類社會和人類思維的最一般、最普遍、最深刻、最基礎的規律與本質。唯物辯證法認為，認識的過程包括兩次飛躍，由實踐到認識，把感性認識上升到理性認識，所以從感性認識上升到理性認識，是認識過程的第一次飛躍；然后，又由認識到實踐，即用理性認識去指導實踐，并接受實踐的檢驗，是認識過程的第二次飛躍。認識過程的第二次飛躍比第一次飛躍更為重要。第一次飛躍解決的是認識世界、形成思想的問題，第二次飛躍解決的主要是改造世界、實現思想的問題。同時又是認識過程的繼續和完成。

二、“理論指導實踐”哲學思想在中學語文閱讀教學中的運用闡釋

古往今來的語文工作者，早已為我們實現了第一次飛躍，即在通過對大量的語文現象的感性認識的基礎上，經過抽象和概括，形成了諸多的文章理論、文學理論、寫作理論。現在，我們要做的，就是實現這些理論的第二次飛躍，即運用這些理論指導學生的語文學習，指導閱讀課教學。反過來，如果不是把這些理論用于指導我們的教學實踐，而僅僅是作為知識去學，僅僅是為了考試或者束之高閣，那么這些理論就是死的理論，禍害了理論產生的初衷，也禍害了的唯物辯證法。

三、“理論指導實踐”哲學思想在中學語文閱讀教學中的運用例談

中學語文課本所選的文章，不管是哪種版本，不外是文學體裁（詩歌、散文、小說、喜劇）和實用文體（記敘文、說明文、議論文），二者也會有交叉現象。而相關的理論知識，課本都有介紹。學生通過閱讀學習，再經教師提煉，歸納出一二三，易于掌握就夠了。這不是關鍵，關鍵是要把這些文體常識、文學常識運用于閱讀教學。

例如，先學習小說的概念，這是綱。在小說的閱讀中逐步提出“主人公具有怎樣的性格特點？怎樣推動了故事情節的發展？環境描寫有什么作用？反映了怎樣的社會生活？你有怎樣的收獲（文學的審美功能、認識功能和教育功能）”等問題，任務驅動學生的課堂學習，學生在解決問題的過程中三遍五遍的閱讀，不厭其煩地與文本對話，與作品中人物對話，與作者對話，完成小說的學習。

遺憾的是現在流行的注重展示、張揚個性的課堂，很少看到學生讀書，事實上，這樣的課堂，學生也沒辦法靜下心來讀書。南宋教育家朱熹說：“大抵觀書，先須熟讀，使其言皆若出于吾之口；繼以精思，使其意皆出于吾之心，然后可以有得爾。”這個“得”，大概類同于陶淵明的“好讀書，不求甚解，每有會意，便欣然忘食”的“會意”。倘若如此，學生還會不喜歡閱讀嗎？食髓知味，還怕學生養不成終生讀書的習慣嗎？

四、理論指導實踐哲學思想在中學語文閱讀教學中的好處

（一）還課堂給學生

這是喊叫了多年卻又沒法落實的老大難，有的地方還把講課超過十分鐘視為師德不合格。高壓之下便是學生展示、活動得熱熱鬧鬧，真正x書的很少。毋庸置疑，中學教材的選文都是精品，美嗎？學生說，美。美了多讀幾遍。讀得多了，好多問題學生都會自己理解，根本不需要教師字詞句篇語修邏文面面俱到地講解或提問。正如一個母親用愛心給孩子做了一頓飯，香嗎？孩子說，香。香了多吃幾碗。她根本不會在孩子才吃了幾口之后說：“打住，回答幾個問題，有哪些原料，有哪些調料，分析是怎樣的火候，體現了炒菜者當時怎樣的心情，你最喜歡哪種原料，還有……”筆者認為，學生的不愛閱讀，都是教師造成的。

（二）教給了學生讀書的方法

理論指導，問題驅動，在解決問題的閱讀中，學生獲得了解決問題的。同時在多讀中，難免會有諸多新的感受感悟，所謂溫故而知新，常讀常新。就這樣，在學習了兩篇文章之后，學生會提這些問題，教師便不需再問，學生的閱讀學習就會是水到渠成的事了。若如此，便成就了一名教書匠。教書匠，是教師自嘲或者他人蔑視的貶義詞，事實上，我們的語文教師根本做不到“匠人”的水平。

（三） 有效地提升了學生的語文素養

語文素養是一種以語文能力為核心的綜合素養，語文素養的要素包括語文知識、語言積累、語文能力、語文學習方法和習慣，以及思維能力、人文素養等。語文素養，是指學生在語文方面表現出的“比較穩定的、最基本的、適應時展要求的學識、能力、技藝和情感態度價值觀”，具有工具性和人文性統一的豐富內涵，是《義務教育語文課程標準》（2011年版）中的一個核心概念。“語文素養”的內容從低級到高級、從簡單到復雜分為六個層次：必要的語文知識，豐富的語言積累，熟練的語言技能，良好的學習習慣，深厚的文化素養，高雅的言談舉止。如何提升學生的語文素養，見仁見智，不一而足，筆者以為讀的多了，與古今中外的大師對話多了，交流多了，語文素養的提升，也就無需苛求了。語文素養提升了，還怕考試成績考不好嗎？

（四）解放了教師自己

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「關鍵詞澳門民事管轄權法律特點法律框架評價

一、引言

世紀之交，在澳門即將回歸的歷史轉折關頭，澳門法律制度的發展正面臨著前所未有的機遇和挑戰。自1993年3月31日《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》（以下簡稱《基本法》）通過后，澳門進入了后過渡期，澳門的法律本地化工作隨之進入了。這一時期法律本地化的工作主要圍繞著對構成澳門現行法律制度基礎的葡萄牙五大法典的修訂而進行。1996年1月和1997年4月，澳門《刑法典》、《刑事訴訟法典》相繼生效。1999年3月澳門《民法典》、《民事訴訟法典》和《商法典》的草稿和中譯工作同時完成，并提交中葡聯合聯絡小組中方咨詢。1999年8月，澳葡當局正式公布了澳門《民法典》和澳門《商法典》。1999年10月8日，澳門總督頒布了第55/99/M號法令，核準并公布澳門《民事訴訟法典》。該三大法典已自1999年11月1日開始生效。這標志著曠日持久的澳門法律本地化工作進入了尾聲。

新的澳門《民事訴訟法典》（以下簡稱新《法典》）以專章的方式系統地規定了澳門（涉外）民事案件的司法管轄權制度，該法典與葡萄牙機關為澳門制定的《澳門組織章程》、《澳門司法組織綱要法》以及《澳門司法組織新規則》等法令、法令相配套，構成了澳門現行（涉外）民事案件司法管轄權制度的完整體系。本文結合新近生效的澳門新《法典》及相關的法律、法令的有關規定，對澳門現行（涉外）民事案件的司法管轄權制度作一簡要論述。

二、澳門現行（涉外）民事案件司法管轄權制度的法律特點

澳門自十六世紀中葉開埠，就成為西方在遠東的第一商埠、東西方交通貿易的樞紐、中西文化匯通的橋梁，其淵源流長的對外開放歷史為包括管轄權制度在內的澳門國際私法的發展奠定了堅實的基礎。經歷了幾個世紀嬗變的澳門現行（涉外）民事案件的司法管轄權制度呈現出以下顯著的法律特點：

第一，以葡萄牙《民事訴訟法典》為基本淵源，依循日爾曼式的系統化。

現行澳門民事案件的司法管轄權制度完全是從葡萄牙移植過來的，以1961年頒布并通過1962年7月30日第19305號訓令延伸適用于澳門的葡萄牙《民事訴訟法典》為基本淵源。該法典自1967年以來幾經修改，修改后的一些內容也延伸適用于澳門。在推動澳門法律本地化的進程中，澳葡當局已完成對《民事訴訟法典》的修訂，但這一修訂亦以葡萄牙《民事訴訟法典》為藍本，故新近生效的澳門新《法典》雖然通過本地化程序已轉化為澳門本地法律，但立法內容上仍然帶有明顯的葡萄牙痕跡，立法經驗、立法技術也均源自葡萄牙。葡式的《民事訴訟法典》主要以意大利《民事訴訟法典》為立法模式，承襲了大陸法系的傳統，強調法律的系統化、成文化，對（涉外）民事案件的司法管轄權制度作了較為系統、全面的規定。

第二，回歸后的澳門已具備完全獨立的司法管轄權體系。

在葡萄牙管制澳門的漫長年月，澳門司法機關屬于葡萄牙司法機關的組成部分，只是葡萄牙司法體系中的一個小法區，在澳門只設第一審法院，全部上訴案件都由葡國的上級法院審理。雖然在過渡時期葡國國會相繼修改了《葡萄牙共和國憲法》、《澳門組織章程》，公布了《澳門司法組織綱要法》，澳門總督也在1992年頒布了《澳門司法制度法》和《審計法院規章法》，設立了能審理上訴案件的高等法院和審計法院。1996年葡萄牙再次對《澳門組織章程》作出修改，刪除了一些不合時宜的規定，確定澳門應擁有“享有自治權的適應澳門地區特點的自身司法組織”。1998年3月，葡萄牙總統還頒令從1998年6月1日起將一部分終審權下放給澳門高等法院。但是，澳門在回歸的前夜仍不具備完全獨立的司法體系，澳門司法機關仍然屬葡國司法制度在海外的延伸，一部分案件的終審權繼續保留在葡萄牙最高法院、最高行政法院、審計法院和。直到1999年12月20日澳門政權交接的零瞬間這種狀況才宣告結束，澳門在歷史上首次獲得了完全獨立的司法權。

鑒于澳葡當局主持修訂《民事訴訟法典》時，已考慮到《基本法》為未來澳門特別行政區設計的司法架構模式，其有關司法管轄權的一些規定能注意與《基本法》接軌，使得新組建的司法機構在政權交接后即時運轉。

第三，以專章的方式在《民事訴訟法典》中集中規定民事案件的司法管轄權制度。

在國際私法的立法模式上，澳門沒有秉承大陸法系多數國家將國際私法規范分別規定在《民法典》和《民事訴訟法典》不同編章之中的模式，也未追隨當代歐洲大陸國際私法法典化的潮流，而是在《民法典》和《民事訴訟法典》中辟出專章，分別規定沖突法制度和（涉外）民事案件的司法管轄權制度。

第四，規范司法管轄權的法律規范具有多樣化的特點。

長期以來，澳門（涉外）民事案件的司法管轄權制度除以《民事訴訟法典》為基本淵源外，葡萄牙機關為澳門制定的《澳門組織章程》、《澳門司法組織綱要法》等重要法律、法令也對澳門司法管轄權制度作出規定。除此以外，葡萄牙加入并延伸適用于澳門的有關國際民事訴訟管轄權的國際公約也構成了規范澳門（涉外）民事案件司法管轄權制度的法律淵源。后，上述葡萄牙法律已被廢止，代之以澳門特別行政區立法機關制定的法律，延伸適用于澳門的有關國際公約也繼續有效，這些法律規范構成了澳門現行司法管轄權制度完整的法律體系。

第五，澳門新《法典》對涉外民事案件的司法管轄權未作專門規定。

前述延伸適用于澳門的1961年葡萄牙《民事訴訟法典》對涉外民事案件的司法管轄權作出了明確規定，但在修訂《民事訴訟法典》時，卻將原法典中有關涉外民事案件司法管轄權的規定刪除了。按照葡國法律專家的解釋，原法典為葡萄牙延伸適用于澳門的法典，葡萄牙作為一個國家，在其《民事訴訟法典》中當然應對涉外民事案件的司法管轄權作出規定，而澳門作為一個不具獨立的地區，在本地區適用的《民事訴訟法典》中不應對涉外民事案件的司法管轄權作出規定。葡方的這一立法觀念罔顧了澳門作為一個聞名遐邇的國際性開放城市，涉外民事法律關系形式多樣、數量繁多的事實，導致新《法典》在形式上留下對涉外民事案件司法管轄權不作規定的空白點。這樣的立法處理意味著澳門現行法律中有關民事訴訟司法管轄權的制度既適用于一般民事案件的審理，又適用于涉外民事案件的審理。有鑒于此，筆者行文時在“民事案件的司法管轄權”一詞之前冠于加上括弧的“涉外”二字。

三、澳門（涉外）民事案件司法管轄權制度的基本框架

澳門民事訴訟法律制度目前正處于新舊交替的特殊階段，1999年10月8日頒布的第55/99/M號法令在核準新的澳門《民事訴訟法典》的同時，廢止了經1962年7月30日第19305號訓令延伸適用于澳門的1961年葡萄牙《民事訴訟法典》及所有更改該法典的法律規范。新《法典》及澳門其他有關法律規范勾勒了澳門民事案件司法管轄權制度的基本框架。

（一）、澳門民事案件司法管轄權的種類

澳門民事案件的司法管轄權大體上可分為以下三大類：

1、級別管轄

澳門新《法典》本身并未就級別管轄問題作出專門規定，有關法院的審級問題原由葡萄牙為澳門制定的《澳門司法組織綱要法》作出規定。根據該綱要法第6條的規定，澳門的法院組織由第一審和第二審兩個審級的法院構成。第一審法院又分為具有一般審判權的法院和具有行政、稅務及海關審判權的專門管轄法院和特定管轄法院。就民事訴訟而言，一般審判權由普通管轄法院行使，該普通管轄法院下設三個法庭，配備四名法官，每年輪流由一名法官擔任院長。該法院擁有民事案件第一審的全部審判權。而澳門高等法院則以第二審法院及審查法院的形式運作。該高等法院是回歸前澳門等級最高的法院，由一名院長和四名法官組成，以全會或分庭的方式進行審判活動。在實行三審終審制的葡萄牙司法體系中，澳門高等法院雖然僅是第二審法院，但對澳門其他法院作出的裁判，當事人都可以直接上訴到高等法院。依照綱要法的規定，葡萄牙最高法院和最高行政法院對澳門地區的上訴管轄只限于綱要法未作規定的事宜，但這類事宜并不多見，故澳門高等法院對澳門地區絕大多數的案件實際上具有終審權。回歸后的澳門特別行政區則設立三級法院，這三級法院的組建工作在回歸前夕已完成。有鑒于此，新《法典》的相關條文中首次出現了“初級法院”、“中級法院”和“終審法院”的名稱，以保證該《法典》在回歸后與《基本法》中關于司法組織及民事訴訟的指導原則協調一致。

2、地域管轄

所謂地域管轄是指同級法院之間按地域劃分審理第一審民事案件的權限。鑒于澳門地域狹小，每一審級均只有一個法院，故澳門法院的地域管轄在很大程度上就是澳門法院與其他法域或其他國家的法院之間劃分審理第一審民事案件的權限，這種地域管轄實際上就是“涉外”地域管轄。新《法典》對地域管轄作了以下規定：

（1）、普通地域管轄

普通地域管轄是指按照當事人的所在地與其所在地法院的隸屬關系確定的管轄。新《法典》第15條（澳門法院具管轄權之一般情況）可視為普通地域管轄的一般原則，該條規定：當出現下列任一情況時，澳門法院具管轄權：a）作為訴因的事實或任何組成訴因之事實發生在澳門；b）被告非為澳門居民而原告為澳門居民，前提是該被告在其居住地法院提出相同訴訟時，該原告得在當地被；c）如不在澳門提訟，有關權利將無法實現，且擬提起之訴訟在人或物方面與澳門存在任何應予考慮的連接點。這一條文中所指的“被告非為澳門居民”、“原告為澳門居民”的當事人之間的民事案件無疑屬于涉外或涉及外法域的民事案件。

（2）、特殊地域管轄

特殊地域管轄是指根據訴訟標的特殊性與特定法院管轄的必要性所確定的管轄。新《法典》第16條（對于某些訴訟具管轄權之情況）規定，澳門法院對涉及履行債務、享益債權、抵押、船舶取得、共同海損理算、船舶碰撞、船舶救助、共有物分割、離婚、遺產繼承、宣告破產等十二種案件具有管轄權。本文限于篇幅，恕不贅述這十二種訴訟管轄權的具體規定。

此外，新《法典》第17條（對于其他訴訟具管轄權之情況）規定，遇有下列情況，澳門法院具管轄權審理第16條或特定規定中未規定之訴訟，并且不影響澳門法院根據第15條行使管轄權，這些情況是：a）被告在澳門有住所或居所；b）被告無常居地，被告不能確定或下落不明，而原告在澳門有住所或居所；c）被告為法人，而其住所或主要行政機關，或分支機構、代辦處、子機構、處或代表處位于澳門。這一條似乎可視為普通地域管轄一般原則的例外，又像是普通地域管轄一般原則和特殊地域管轄的補充。

3、專屬管轄

根據新《法典》第20條（澳門法院之專屬管轄）規定，澳門法院具管轄權審理下列訴訟：a）與位于澳門的不動產物權有關之訴訟；b）旨在宣告住所在澳門的法人破產或無償還能力的訴訟。

除了上述三類管轄外，新《法典》還系統規定了“執行事宜上之管轄權”等問題。

（二）、澳門民事案件司法管轄權的延伸及變更

新《法典》第一卷第二編第二章對管轄權的延伸和變更問題作了專門規定，主要涉及以下幾方面問題：

1、關于附隨問題的管轄權

新《法典》第26條第1項規定：“對有關訴訟具管轄權之法院，亦具管轄權審理該訴訟中出現之附隨事項以及被告作為防御方法所提出之問題。”

2、關于審理前的先決問題的管轄權

新《法典》第27條第1項規定：“如對訴訟標的之審理取決于對某一行政或刑事問題之裁判，而此裁判由澳門另一法院管轄，法官得在該管轄法院作出裁判前，中止訴訟程序，不作出裁判。”

3、關于反訴的管轄權

新《法典》第28條第1項規定：審理訴訟之法院得審理透過反訴所提出之問題，只要其對該等問題具管轄權。

4、關于排除及賦予審判權的協議

新《法典》第29條第1項規定：如出現爭議之實體關系與一個以上之法律秩序有聯系，當事人得約定何地之法院具管轄權解決某一爭議或某一法律關系可能產生之爭議。該條第2項規定：透過協議，得指定僅某地之法院具管轄權，或指定其他法院與澳門法院具競合管轄權；如有疑問，則推定屬競合指定。

（三）、澳門民事司法管轄權的保障

新《法典》第一卷第二編第三章對管轄權的保障作了規定，主要涉及以下幾方面的問題：

1、無管轄權問題

新《法典》第30至34條分別規定了無管轄權的情況、對管轄權提出爭辯的正當性和適時性、對無管轄權作出審理的時間、無管轄權的效果以及就無管轄權所作裁判的效力等問題。

2、管轄權的沖突問題

新《法典》第35至38條分別規定了管轄權積極沖突和消極沖突的概念、解決管轄權沖突的請求及初端駁回當事人請求以及解決管轄權沖突的程序等問題。

四、澳門（涉外）民事案件司法管轄權制度的評價

由于眾所周知的原因，澳門法律本地化的工作步履維艱，法律修訂延宕多變，五大法典中四大法典的修訂都歷經數年，唯獨包含一千二百八十四條的《民事訴訟法典》在一

年多的時間完成了本地化。鑒于該法典修訂時澳門正值回歸的最后階段，澳葡當局能注意法典內容與《基本法》相銜接，如有關各類法院的名稱，突破了《澳門司法組織綱要法》等當時有效的法律的桎梏。法律翻譯在不違反葡文本意的前提下也表現出相當大的靈活性。這一新《法典》有關（涉外）民事案件司法管轄權的規定既有成功之處，也有明顯的不足，主要表現在以下幾方面：。

第一，有關管轄權的規定較為細致，但體系尚欠完整。

新《法典》專門規范管轄權的第一卷第二編第一至第三章共二十六條、七十二項，不但規定了規范司法管轄權的法律、普通地域管轄、特殊地域管轄、專屬管轄、執行事宜的管轄權，而且規定了有關管轄權延伸與變更的制度、管轄權的保障制度，并且對解決管轄權沖突的制度也作了詳盡的規定，這與大陸法系國家注重系統化的法律傳統是一脈相承的。但是，新《法典》對級別管轄和涉外民事案件的管轄權未作專門規定，使得澳門民事司法管轄權的體系存在明顯的缺陷。

第二，確定管轄權的原則適應了當代世界各國不斷擴大司法管轄權的趨勢。

新《法典》將原告住所地（第15條b項）作為確定普通地域管轄的基本原則，并以爭議的標的位于澳門（第16條c項、d項、f項、g項、h項、j項）作為確定特殊地域管轄權的原則，這類管轄根據被1968年簽訂于布魯塞爾的《關于民商事案件管轄權和判決執行公約》（以下簡稱布魯塞爾公約）和1988年簽訂于羅迦諾的《關于民商事案件管轄權和判決執行公約》（以下簡稱羅迦諾公約）以及歐洲一些國家的法學家稱為“過分的管轄根據”。但這些管轄根據與當今多數國家民事訴訟法規定的管轄根據相比，并無明顯不當或過分之處。

第三，個別制度的規定和條文處理與國際通行的做法不相一致。

新《法典》確定普通地域管轄的一般原則與各國通行的做法背道而馳，令人費解。該《法典》第15條（澳門法院具管轄權之一般情況）b項規定，澳門法院對“被告非為澳門居民而原告為澳門居民”的案件具有管轄權。這一條應視為澳門法院確定普通地域管轄的一般原則，即“被告就原告”原則。《法典》第17條（對于其他訴訟具管轄權之情況）a項卻規定，澳門法院對“被告在澳門有住所或居所”的案件具管轄權。這一條的內容和條文處理應視為確定普通地域管轄的一般原則的例外情況，即“原告就被告”原則。然而，幾乎所有國家的民事訴訟法以及上述布魯塞爾公約、羅迦諾公約都將“原告就被告”原則作為地域管轄的一般原則，將“被告就原告”原則作為一般原則的例外情況。更有甚者，《法典》第17條還規定，澳門法院適用該條規定行使管轄權“不影響因第十五之規定而具有之管轄權”。這使得第15條和第17條的關系更加撲朔迷離。

第四，新《法典》對于行使管轄權的司法機關的分類具有超前性。

在澳門法律本地化的工作中，司法制度的本地化起步最晚，難度最大，在修訂《民事訴訟法典》的過程中，規范司法制度的法律尚未完成本地化，審理（涉外）民事案件的法院只有具一般審判權的普通管轄法院和作為第二審的高等法院。新《法典》則一枝獨秀，率先對與《基本法》確定的澳門特別行政區三審終審制相適應的三類法院的有關問題作出規定，體現了該《法典》的時代特征。

五、結語

當歷史的卷軼即將翻開新的一頁的重要時刻，經過本地化洗禮的澳門《民事訴訟法典》以嶄新的面目展現在人們面前，盡管這部跨世紀的新法典在包括司法管轄權在內的諸方面還存在不足，有待在實踐中逐步完善，但該法典的如期生效，為澳門民事訴訟制度的平穩過渡和順利運轉奠定了法律基礎，具有悠久歷史傳統的葡式民事司法管轄權制度在新時代將煥發出勃勃生機。

注釋：

[1]有關澳門法律本地化的進程及涉及的法律問題，參見拙文《論澳門法律本地化問題》，載《政法論壇》（中國政法大學學報）1999年第5期。

[2]參見王漢強、吳志良主編《澳門總覽》，澳門基金會1994年出版，第160頁；米健等編寫《澳門法律》，澳門基金會1994年出版，第173頁。

[3]同注1。

[4]有關澳門國際私法制度，參見拙文《澳門與中國內地現行沖突法之比較研究》，載澳門《法域縱橫》雜志1998年特別號，第87－89頁。

[5]在國際民事案件司法管轄權領域葡萄牙加入并延伸適用于澳門的國際公約主要有：1952年5月10日在布魯塞爾簽署的《關于船舶碰撞中民事管轄權若干規則的國際公約》；1954年3月1日在海牙簽署的《民事訴訟程序公約》等。

[6]1961年葡萄牙《民事訴訟法典》第65條的規定，葡萄牙法院對下列情形之一的涉外民事案件行使管轄權：（1）根據葡國法律有關地域管轄的規定，應在葡國的案件；（2）構成訴訟理由的事實發生在葡國；（3）被告為外國人，原告為葡國人的案件，但以被告所屬國亦有同樣規定為前提；（4）要提起的訴訟與葡國境內的人或物有密切關系，如不向葡國法院，則有關權利難以實現的案件。該條文對專屬管轄權也作了規定，葡萄牙法院對下列案件實行專屬管轄：（1）有關不動產物權的訴訟，且該不動產位于葡國；（2）對某法人的破產宣告或無償還能力宣告之訴，且該法人的總部設在葡國；（3）對有關工作關系之訴。

[7]參見《98澳門公共行政》，澳門政府行政暨公職司1998年2月出版，第29頁。

[8]同上，第28頁。

[9]參見《澳門的制度及司法組織》，澳門政府法律翻譯辦公室1995年12月出版，第57頁。

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論文摘要：新《公司法》和《證券法》順應了迅速發展的經濟，初步形成了我國證券私募制度的基本框架。但是我國的證券私募制度剛剛起步，整個規范機制尚不健全、不成熟，有許多的規范需要進一步完善。本文闡述了私募發行的概念，分析了我國私募發行制度的現狀，提出了我國證券私募發行法律制度的構建措施。

目前銀行對企業尤其是中小企業和民營企業的金融支持極為有限，不僅是由于企業性質的限制，而且存在融資擔保等問題，這些都阻礙了企業從銀行間接融資，而通過證券市場公開發行進行直接融資的條件十分嚴格且成本很高。這就迫使無法通過現行證券市場和銀行進行融資的企業不得不考慮其它的融資渠道。私募發行是相對于公募發行而言的，二者皆為資本市場中的融資渠道，能夠滿足不同的投融資需求，作用相互補充。隨著證券金融市場進一步自由化與國際化，私募發行在經濟領域的重要性日益突出。

一、證券及證券私募發行概述

我國新修訂《證券法》第二條規定：“在中華人民共和國境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，適用本法；本法未規定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規的規定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法：其他法律、行政法規有特別規定的，適用其規定。證券衍生品種發行、交易的管理辦法，由國務院依照本法的原則規定。”修訂后的《證券法》對于其所調整證券的范圍與修訂前相比有所擴大，將政府債券、證券投資基金份額的上市交易納入了調整范疇，但其發行與非上市交易適用其他相關法律法規的規定。

在美國法中，私募發行屬于注冊豁免的一種，是對證券公募發行的有益的補充。發行對象和發行范圍的不同，是證券私募和公募的最大不同點，也是二者制度設計迥異的最終歸結點。我國此次新修訂的《證券法》對公開發行的概念進行了相對明確的界定，對以往國內學者的觀點有所突破，從而為區分公開發行和非公開發行有了便于操作的法律規定。我國此次新修訂的《證券法》對公開發行的概念進行了相對明確的界定，對以往國內學者的觀點有所突破，從而為區分公開發行和非公開發行有了便于操作的法律規定。根據我國新修訂的《證券法》中對證券公募的界定可推知，向不超過200人的特定對象發行證券的行為即為證券私募，這一規定為我國證券私募行為確立了法律依據。

二、證券私募發行的特點

證券私募發行一般具有以下特點：

1．證券私募不同于證券公募的最大特點就在于私募是免于核準或注冊，也不需要像公募那樣進行全面、詳細的信息披露。這些正是私募的根本價值所在。

2．私募發行的對象是特定的相對于公募而言，私募發行所針對的對象必須是特定范圍內的特定對象，并且有人數上的限定。從我國此次新修訂的《證券法》可以看出，我國證券市場上的非公開發行即私募所面對必須是200人以下的特定投資者。

3．私募發行所面對的特定投資者必須具備法律規定的資格。比如，對投資主體的風險抵抗能力、商業經驗、財富、獲取信息的能力等有特定的要求，這就意味著投資主體必須是機構投資者、商業經驗豐富的商人、富人等這一類特殊群體。

4．私募發行的方式受限制。各國的法律一股都規定，私募發行不能公開通過廣告、募集說明書等形式來推銷證券和募集資金，包括不得采用公告、廣告、廣播、電視、網絡、信函、電話、拜訪、詢問、發表會、說明會及其他形式，從而限制了即使出現違法行為時其對公眾利益造成影響的程度和范圍。私募過程中發行人一般同投資者直接協商并出售證券，不通過承銷商的承銷活動。

5．私募發行的規模和數量受限制。私募發行免于注冊的主要原因是該發行“對公眾的利益過分遙遠并且對證券法的適用沒有實際必要”，同時其所面向的投資者數量有限，因此，其發行規模，包括發行證券的數量和發行總價不可能很大，通常會受到一定的限制。

6．私募證券的轉售受限制。私募發行的證券的轉售受法律限制，該類證券屬于“受限制證券”。在發行當時法律往往要求發行人對其私募發行的證券的再轉讓采取合理的注意。實踐中私募發行人的通常的做法是要求所有購買人簽署一份“投資函”，保證他們在購買證券時沒有向公眾轉售證券的意圖。

三、我國證券私募發行法律制度的構建

(一)我國證券私募發行標準的界定

1．發行人的資格問題

證券私募發行的發行人是指發行或者準備發行任何證券的人，在我國現階段，筆者認為，發行人應為依法設立的股份有限公司，包括虧損的公司，因為我國法律并沒有明文禁止，根據“法無禁止即許可”應該允許虧損的公司作為發行人。同時，對于正在設立中的股份公司，其依發起方式設立也可以通過私募的方式進行。而對于非公司形式的企業，則應不考慮賦予其發行人主體資格。對于發行人的資格問題，我國的《公司法》與《證券法》都沒有規定，《股票發行與交易管理暫行條例》第7條規定：股票發行人必須是具有股票發行資格的股份有限公司。前款所稱股份有限公司，包括已經成立的股份有限公司和經批準擬成立的股份有限公司。且該暫行條例的第8、9、10、ll條規定了股份公司申請公開發行股票的條件，但是對于何時、何種條件下股份公司的發行人的資格受到影響并沒有規定。筆者認為，在認定發行人的資格時可以借鑒美國的“壞男孩排除標準”。

2．私募發行的界定

在對證券的私募發行進行界定時，不僅僅強調證券非公開發行，還從募集對象的人數方面來限定投資者的范圍，這與證券的非公開發行是一個問題的兩個方面。

(1)私募人數的確定。筆者認為，應嚴格限定募集對象的人數，在確定人數時，既要考慮受要約人數、資格，又要考慮實際購買者的人數與資格問題。在限定募集對象的人數宜少不宜多，人數的限定主要是對于非機構投資者的法人及自然人人數進行限制，而非針對機構投資者。在對自然人及非機構投資者的人數以不超過35人為限，這與美國的數字是一致的。(2)發行方式的認定。私募發行是以非公開方式向特定人進行的發行，所謂“非公開方式”就是指不能以廣告或一般勸誘方式向特定人以外的人進行宣傳，防止發行人向與自己無既存關系的公眾投資者進行私募。筆者認為，對證券私募發行進行界定時應當明確例如私募發行禁止使用的方式，規定私募發行不得使用廣告、廣播電視等方式，同時，規定募集的對象是與發行人具有一定的關系并且符合投資者資格的人，即使是對這些對象募集也得采取非公開的方式，否則也會被認為是公開發行的。

(二)我國證券私募發行合格投資者的界定

私募發行對象的資格如何界定，在私募發行制度建設中是個至關重要的問題。根據對美國立法的介紹可知，其主要針對對不同類型的投資者規定不同的資格標準。結合我國實踐來看，私募發行中的投資者也有多種類型，因此，我國立法亦可借鑒這一做法，對不同類型的投資者分別予以規定。目前，在我國，涉及證券私募發行時，投資者主要包括機構投資者、非機構投資者法人、一部分自然人。在構建私募發行制度時，這幾類投資者仍有其存在的基礎與環境。綜合而言，筆者認為私募發行可針對以下五類投資者進行：一類為金融機構：二類為產業投資公司與基金；三類具有一定規模的企業：四類為公司內部人；五類為富裕并具有相當財經專業只是及投資經驗的成熟投資人。。那么這五類人究竟應該各自具備怎樣的條件才能成為制度設計所要求的合格投資者，這一問題則需要進一步的思考。總體來說，無論某一投資者屬于上述三類中任何一類，若要具備私募發行對象資格，成為合格投資者，其都應當具備一定的資金實力、投資經驗與投資分析能力、信息獲取能力以及風險承受能力等。

(三)我國證券私募證券轉售限制制度的構建

同私募發行程序一樣，私募發行證券的轉讓中也應區分投資者的種類進行人數的限制及信息披露。對于機構投資者沒必要進行人數的限制，發行人也沒有強制信息披露的義務。對于私募發行公司或其關聯企業的董事、監事及管理人員由于他們在信息獲取上的先天優勢，也沒有必要規定發行人對他們的信息披露義務，但有必要對其人數進行限制。而對于非合格投資者，他們是私募發行的“弱勢群體”，有必要要求發行人對其披露轉售有關的信息，而出讓人則豁免了信息披露的義務，因為他們并不是發行人本人，并不一定能獲得充分、真實的發行人信息。對于非合格投資者在轉售時也有必要進行人數限制，其限制人數與發行時相同。

首先，規定每日可上市流通的股份的數額限制。其次，規定更為嚴格的信息披露。要求如每出售百分之一就應該履行信息披露義務，甚至可以采取實時披露。第三，建立報告制度，規定控股股東、實際控制人、高級管理人員及其關系人出售非公開發行證券預計達到一定數量的應事先報告，其他投資者出售非公開發行證券事后及時報告，以便監管機構能夠對其進行有效監督。第四，確定加總原則。我國上市公司父子夫妻共同持股的現象比較普遍，高管的親屬買賣公司股票比較普遍，為防止非公開發行證券轉售出現此類弊端，可以借鑒美國法的規定確定加總原則，加總計算其可轉售數量的限制。

(四)我國證券私募發行信息披露制度的構建

我國私募發行的信息披露應當遵循以下規則：首先，在私募發行中，由于投資者的種類不同，其信息披露的要求各不相同。對于機構投資者來講，其實力與獲取信息的能力較其他投資者要強一些，因此，這一類投資者無須發行人主動披露信息。對于發行人及其關聯公司的董事、監事及高管人員來講，其信息的獲取途徑更直接、更方便，因此，也無須發行人主動披露信息。但對于與發行人有業務聯系的法人和擁有一定資產實力的自然人來講，其所處的獲取信息的地位與能力較其他兩類弱一些，因此，應由發行人主動向其披露信息。

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論文摘要：開展洪水資源利用法律制度建設，適宜“自下而上”，由各地方根據情況先行開展相關法規建設，包括制訂適用于本行政區域的地方性法規或者地方政府規章等另一方面，伴隨著洪水資源利用的實踐推進和各種制度建設的探索．適時“自上而下”，由國家推出相關法律法規，引導全國范圍內洪水資源利用的開展。

洪水資源利用是指按照風險分擔、利益共享的原則．通過建設和完善滯、蓄、調、引、灌等工程設施，綜合采用規劃、預報、調度、應急預案等非工程措施，實施洪水風險管理，對特定規模洪水的公益性增值利用，具有綜合、風險、公益、增值等特征。在洪水資源利用過程中，涉及洪水風險管理、洪水資源利用規劃、河湖水庫調度、蓄滯洪區優化運用、地下水回灌等多種行為．需要調整多重利益關系，亟須加強相關法律制度建設。

一、洪水資源利用法律制度建設的重要性

1．適應洪水資源利用趨勢的內在需要

我闞水資源短缺．隨著經濟社會發展，用水需求的日益增加，缺水威脅將進一步加劇，適度利用洪水資源將成為解決局部地區水資源短缺的重要途徑之一因此，洪水資源利用在規模和總量上都將呈現日益增長趨勢存洪水資源利用過程中，包括洪水資源利用規劃、洪水風險管理、江河湖泊水庫調度、蓄滯洪區優化運用及其補償、回灌地下水等，需要一系列制度予以支持。這些制度的確立和運作，單純依靠政策難以完全奏效，需要上升到法律層面上予以規范化、法制化。

2．協調洪水資源利用復雜利益關系的迫切要求

在洪水資源利用過程中，涉及各級政府、各級防總、各級政府部門、水工程管理單位、社會公眾等多重主體，各主體利益關系復雜而多元。在我國．雖然這些主體的根本利益具有一致性．但個別時候針對具體事件，也會產生不同程度的利益沖突或矛盾。如果不能及時妥善處理，就會形成新的不安定因素，這就需要以法律的形式協調各方的利益．發揮法律制度的教育和引導作用，有效地開展洪水資源利用活動。

3．解決洪水資源利用法律缺位的關鍵舉措

盡管目前我同已確立了“保障安全、充分利用”的洪水資源利用基本政策，要求在保障防洪安全的前提下，充分利用洪水資源。然而前我同存洪水資源利用方面的法律法規卻處于缺位狀態：除了《天津市防洪抗旱條例》等部分地方性法規明確提出“鼓勵對雨洪水資源的開發利用之外．水法、防洪法、防汛條例以及各種涉水部門規章均未規定洪水資源利用問題。洪水資源利用法律缺位，導致洪水資源利用面臨著一系列法律瓶頸，嚴重制約著洪水資源利用的有效開展。為此，在推進洪水資源利用過程中，有必要加強洪水資源利用法律制度建設。

二、洪水資源利用法律制度建設的重點

1．確立洪水資源利用的基本原則

洪水資源利用具有利害兩重性．其“利”體現在洪水一旦資源化，就可以像其他水資源一樣進行興利：其“害”體現在，除了洪水本身可能存在的危害性之外，還可能因為洪水資源化措施的實施帶來各種附加風險．如洪水預報誤差風險、調度操作誤差風險等。因此，為了充分利用洪水資源．需要適度承受洪水風險，并協調好不同主體之間基于洪水資源利用的利害關系．而這首先需要明確洪水資源利用的基本原則。歸納起來，主要有以下基本原則：

一是保障安全原則．即利用洪水資源必須結合實時的工情、雨情、汛情，科學決策、審慎操作．保證度汛安全。

二是統一規劃原則，即通過合理的規劃，按照風險分擔、利益共享的原則統籌流域上下游、左右岸、干支流、城鄉間基于洪水資源利用的利害關系。

三是因地制宜原則，即利用洪水資源時需要注意結合各個流域的工情、雨情、水情，綜合考慮該區域的經濟社會發展狀況，采取適宜的利用措施，實現洪水資源的優化配置。

四是綜合利用原則．即從全流域通盤考慮，既要考慮如何科學合理地進行河庫洪水錯峰調度以發揮防洪減災效益．還要考慮如何通過科學調度增加水庫容納水量及調蓄滯洪水量來提高水能水量利用率，綜合增加發電、灌溉和防洪效益。

2．確立政府主導的洪水資源利用管理體制

洪水資源利用作為一項有風險的公益性事業，需要建立以政府為主導的管理體制，賦予洪水資源利用主管部門較強的行政權力，以滿足應急管理決策的緊迫性和復雜性需要。為此，需要明確洪水資源利用主管機構的職責與權限，建立必要的監督制約機制，追究者的法律責任．以避免無序利用、不合理利用引發新的生態與環境問題。

3．確立洪水資源利用規劃制度

洪水資源利用與常規水資源開發利用不同，缺乏有效的利益協調與驅動機制．需要在政府主導下編制專業規劃，結合具體的雨情、汛情、工情．科學決策，相機實施。為此．需要明確洪水資源利用規劃編制的組織形式、編制主體、決策程序、法律地位和有關機構及利益相關者參與的機制．規定洪水資源利用規劃的執行與監督等。

4．結合洪水資源利用方式設計不同的法律制度

洪水資源利用主要有四種方式：水庫調度．區域內河系聯網調度以及跨區域或跨流域水量調度，蓄滯洪區的優化運用，通過工程措施主動回灌地下水。不同的洪水資源利用方式，其法律制度建設重點存在很大區別：

①對于水庫調度而言，法律制度建設的重點在于洪水資源調度及風險責任承擔。為了充分發揮現有水庫等工程的調蓄水功能，最大限度地利用洪水資源，需要改變傳統的水庫調度模式。建立動態的汛期概念，并在此基礎上確定動態的汛限水位、調整具體的水庫汛期調度方案。在此過程中，伴隨著洪水風險的增加，需要確立相應的風險責任承擔主體和承擔方式。

②對于區域內河系聯網調度、跨區域或跨流域水量調度而言，法律制度建設的重點在于洪水資源在不同區域、流域之間的配置、調度以及不同區域、流域之間在水資源、水環境方面的利益平衡。為了盡可能滯留洪水，可以利用聯網的河系或跨流域調水工程等，將本流域、本區域的汛期“棄水”調度到其他流域或區域加以儲存或利用，這就需要充分考慮不同區域、流域之間的水資源配置規劃．并進行相關的水量調度制度建設。由于洪水往往夾雜著各種污染物．因此，在洪水資源調度過程中，需要有效控制與管理污染物。限制污染災害在地區間轉移，避免造成更為嚴重的環境污染事故。

（3）對于蓄滯洪區的優化運用而言，法律制度建設的重點在于蓄滯洪區的功能調整和受損者的利益補償為了合理利用洪水資源．有必要將蓄滯洪區的運用從單一的被動防洪調度轉變為主動的蓄洪興利和錯峰防洪等多種形式．為此需要建立有效的社會管理和經濟調節機制．建立行之有效的管理法規．制定和實施適宜的人口政策、產業政策，搞好產業結構調整和經濟發展布局，促進蓄滯洪區人與自然的和諧，實現區內經濟社會的健康、有序發展。同時。應當根據各流域防洪規劃、洪水資源利用規劃的要求．結合蓄滯洪區的土地利用、產業結構及經濟發展水平，以不同淹沒水深及淹沒時間為參數．劃分蓄滯洪區的啟用級別．確定相應級別的啟用決策機構。實現蓄滯洪區分級運用管理。在此過程中，需要加強蓄滯洪區運用補償立法．依法界定有關區域地方政府作為補償主體，明確補償資金的來源，規定補償金的支付方式和用途。健全補償基金的征收、分配和管理運作、資金管理機構的規章制度，規范補償金的發放、使用和監督等。

(4)對于主動回灌地下水而言，法律制度建設的重點在于回灌設施建設與管理以及洪水水質的管理問題。有效回灌地下水往往需要修建地下截壩、攔水閘，開挖深井、滲溝等工程．為此需要對回灌設施建設與管理制定專門的法規標準。此外，洪水在較短的時間內匯集，水質難以控制，因此在回灌地下水的同時。必須采取必要的監督控制措施，保證水質不被污染，以免污染了地下水源，造成新的自然災害。需要明確可回灌地下的洪水水體質量標準體系，建立洪水水質檢測、報告制度及操作規程，加大利用決策的信息支持力度，完善利用洪水資源回灌地下的決策機制。對無視洪水水質，強行決策致使地下水體污染的，設定相應的法律責任。

5．建立健全應急管理機制

為控制或減輕洪水資源利用過程巾可能遇到的突發性水災損失．必須建立健全應急管理制度，包括應急預案的編制、應急預案的啟動程序、應急預案的演練、相關單位和個人在各級應急響應中的責任義務與協同機制、加強應急反應能力建設的措施、應急決策后的評估制度以及相關責任追究制度等。

6．其他制度

除了建立、完善或落實上述法律制度外，還需要建立洪水資源利用的生態補償制度、跨區糾紛解決機制、水質監測與控制制度等各種制度措施。

三、政策建議

1構建由法律、法規、規章所構成的洪水資源利用法規保障體系

在今后開展洪水資源利用法律制度建設過程中，需要構建由法律、法規、規章所構成的洪水資源利用法規保障體系。在法律層面．可通過修訂防洪法，增加有關洪水資源利用的條款。如將防洪規劃擴展為洪水管理規劃，確立洪水資源利用規劃的地位；明確洪水資源利用的協調機制．加強中央、地方和各行政管理部門之間在洪水資源利用行動中的溝通與協調，擴展國家防汛抗旱總指揮部的職能；將洪水影響評價制度由洪泛區、蓄滯洪區向整個防洪區推廣．由建設項目向與土地利用有關的規劃推廣；在保障措施中，明確洪水資源利用資金的來源，明確中央與地方的洪水資源利用投人原則，明確洪水資源利用基金在洪水管理基金中的比例等。在行政法規層面，需要及時出臺“蓄滯洪區管理條例”，合理確定蓄滯洪區的規劃管理制度、科學利用制度和損害補償制度，以促進蓄滯洪區的優化運用：需要在將來出臺的“地下水資源管理條例”中建立地下水回灌制度，保障地下水的有效供給，從根本上緩解地下水環境惡化趨勢。在部門規章層面，為了具體指導我國洪水資源利用實踐，可以在有關水部門規章的制定、修改時加入洪水資源利用的相關制度。比如，在已納入水利部立法工作安排的“雨洪影響評價分級管理規定”“雨洪影響評價資質管理辦法”“丹江口水庫管理辦法”“尼爾基水利樞紐庫區管理辦法”“東平湖管理辦法”等部門規章中規定與洪水資源利用相關的制度。此外，省、自治區、直轄市人大、政府及相關地方立法機構可以通過制定地方性法規或地方政府規章，結合本地區洪水資源利用的實際需要，將國家確定的洪水資源利用制度予以具體化。

2．采取“自下而上”和“自上而下”相結合的上下聯動路徑進行推進

在洪水資源利用法律制度建設過程中．可以采取“自下而上”和“自上而下”相結合的上下聯動路徑進行推進。一方面，洪水資源利用在我國尚處于起步階段．在這種情況下，開展洪水資源利用法律制度建設適宜“自下而上”，由各地方根據情況先行開展相關法規建設，包括制汀適用于本行政區域的地方性法規或者地方政府規章等。通過地方性立法先行．不僅可以滿足缺水地區科學合理利用洪水資源的立法需求，而且可以因地制宜，積累經驗。另一方面，伴隨著洪水資源利用的實踐推進和各種制度建設的探索，適時“自上而下”，由國家推出相關法律法規，引導全國范圍內洪水資源利用的開展。從洪水資源利用法律制度建設上看．也只有在法律法規層面引進洪水管理理念并對防洪法進行修改，并出臺蓄滯洪區管理條例、地下水資源管理條例等法規之后．才能表明洪水資源利用法規保障體系真正建立。

3．分階段、分步驟、有計劃地推進洪水資源利用法規保障體系建設

在洪水資源利用法規保障體系建沒過程中．可以考慮分為三個階段：2015年前為政策先導與框架確定階段，重點是由地方出臺相關的政策法規．同時盡快推進已經列人水法規體系總體規劃的蓄滯洪區管理條例、洪水影響評價管理條例、地下水資源管理條例等水法、防洪法的配套法規：2015-2020年為主要法律制度完善階段．重點是將防洪法修改完善為洪水管理法：2020年之后為制度進一步健全階段．重點是進一一步修改完善各項政策法規，從而逐步建立起長期、有效的洪水資源利用法規保障體系。

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關鍵詞：環境保護；環境監督執法能力；環境監督執法對策

一、我國環境監督執法存在的問題

面對“有法不依、執法不嚴、違法難究”的老難題，我國已經對此實施了許多應對措施，并且這些應對措施也起到了一定的作用，使得問題也得到了一定的改善，在一定程度上加強了我國環境保護工作的順利進行和取得成效。但是，那些暫時性的措施因其缺乏系統性而未能形成長久的有效機制，沒有解決我國環境監督執法機制乏力的根本問題。總體來看，我國環境監督執法存在以下兩大方面的問題。

（一）在執行主體上還存在諸多欠缺

首先，我國環境監督執法機構還不健全。由于相關法律法規的保障規定不是很明確，使得一些相關環保部門的行政執法變得形式化，沒有發揮出它應有的作用；還有一些環境監督管理機構的職能分工不明確，使得環境監督管理工作出現職責交叉重復和監督管理主體空位、缺位的現象，多頭管理、政出多門和條塊分割的問題仍然存在，弱化了機構的內聚力；對于那些跨地域、跨空間的環境問題，如空氣污染、水域污染和沙塵暴等，沒有強有力的跨行政區域環境監督執法機構。其次，我國環境監督執法人才缺乏。大部分基層工作執法人員從來沒有接受過專門的訓練和相關專業知識的學習，業務水平和執法能力都有待提高；在基層執法中，執法人員職權不明和越權越位情況時有發生；人員的執法程序不夠嚴謹，草率執法的情況仍然存在，嚴重影響了環境監督執法工作的質量。再次，我國環境監督執法主體的職能有待細化。按照我國現行法律、法規的規定，環境行政執法主體有以下幾種類型：各級人民政府；環境行政主管部門；環境保護法律法規授權實施污染防治監督管理的有關部門和實施環境資源保護監督管理的有關部門。通過對上述執法主體職責、職能問題的調整，強化了我國環境監督執法主體的管理職能，細化了其管理層面，但根本上仍處于職能定位不準、寬泛、缺乏深度的境況之中。法律規定我國的環保部門不僅要綜合管理環境保護工作，還要承擔環境監督執法部門的工作，看似增加了環保部門的管理權限，實則無形中降低了其監督執法的地位。

（二）環境監督執法的制度建設有待加強

我國經過改革開放30多年的發展，初步建立起了比較完備的環境立法體系框架、規范了我國社會主義市場經濟的環境法律體系、適應了WTO世界貿易組織的原則和要求。不過社會的發展和不斷前進也帶來了許多意想不到的問題，而且發展越快問題越多。這就要求我們不斷完善我國環境保護的法律體系，解決出現的新問題、新挑戰，如缺少土壤污染、化學品管理、生物安全、遺傳資源保護、核安全等法律法規。環境管理是一個系統工程，不但涉及環境管理思想和目標的培養與建立，還涉及環境管理制度、方法和手段的組合等。與過去相比，這些系統設計無疑會使環境管理更加科學合理、協調高效，彌補對整體性、協調性和配套性思考的不足，提高環境監督執法的質量。在我國，政府直接控制因企業或個人違反環境保護法律法規所需要執行的政策，治理成本高昂，如設立機構和人員的配備、污染檢測等，致使各級人民政府無力承擔。因此，必須加大環境監督執法資金的投入，提升我國財政支持能力。

二、增強環境監督執法能力的對策

（一）健全環境監督執法機構

為了增加地方政府環境治理的靈活性和積極性，可以授權地方政府，給予地方政府以高度的自治，因地制宜地處理本轄區內的環境保護工作。鼓勵地方政府設立獨立的環保部門，健全環境監督執法機構。實行首長負責制，明確環保工作的內容、范圍和程序，確保上級下達的命令執行通暢，提高工作效率。配置專門的協調機構，協調各類沖突問題，以達到統一、協調、高效的目的。建立跨地域環境監督執法機構，以解決跨空間、跨地域、跨行政區域的環保問題。

（二）建立高素質的環境監督執法隊伍

所有環境保護的政策都是由人來執行的，而人又是復雜的，所以在環境監督執法中不可忽視人的作用。人員的素質又關乎環保隊伍的素質，環保隊伍的素質又影響著我國環境監督執法的質量與能力，因此必須加強環保隊伍自身的素質和專業素養，以使環保隊伍中的每一個成員都能夠在環境監督執法過程中做到盡職盡責。建立與培養高素質的環境監督執法隊伍要做到以下三點：一是要把好環保隊伍人員的出入關，建立嚴格的淘汰機制，隨時淘汰那些素質低下、工作低能的人員，引進高素質人才；二是要注意理順各級環保部門的縱向權力關系和職責權限，避免出現空位、缺位、錯位、越位的情況及職能的交叉重復；三是要建立程序簡單、內容簡潔的工作考核機制和嚴格、嚴厲的責任追究制度；四是要定期對環保隊伍的所有人員進行素質拓展教育和業務素質教育等方面的培訓，增強我國環保隊伍的綜合能力。

（三）加大對環境監督執法的資金投入

加大對環境監督執法的資金投入，以更強有力的財政支持改善人們的生存環境，不僅能夠維護人們的身體健康，還能擁有吸引外資投入的潛力資本，促進經濟的快速發展。因此，各級政府要對改善生態環境質量做出明確細致的安排，重視并將其納入到政府的財政預算當中，善于團結其他社會力量，靈活運用各種投資方式，以增加投資主體的數量，緩解財政壓力，切實加大治理生態環境的力度，真正達到改善人們生存環境的目的。

（四）細化與完善環保部門的職能定位

我國要通過運用“有所為有所不為”的思想，幫助政府細化與完善我國環保部門的職能定位，轉換環保部門的綜合管理職能。與地方政府的環境質量管理功能相區別，環保部門的職能定位應該是環境監督執法功能，擔負起環境監督管理的職責。而且，環保法已經有所規定，對于區域環境質量工作，應當由該地方政府全權負責，給予地方政府足夠的發言權。因此，政府要真正落實此規定，因地制宜地處理好我國不同地區的不同問題，提高政府的行政效率和處理實際問題的能力。

（五）建立與完善環境監督執法法律體系

合法性是政府所有行政行為必須具備的特征，而法律又是政府解決所有問題的依據，因此要建立與完善環境監督執法法律體系，避免環保部門在解決實際問題時無據可依。所以，要先對環境監督執法的法律體系進行總設計，再根據實際情況不斷完善。總設計要遵循科學、系統、協調等原則，明確上位法和下位法的組合及其地位關系、管轄范圍、基本制度原則和實施程序。對法律體系的完善要遵循配套、清晰、可行和可操作性的原則，如實施法律的行政主體要明確、職責分工要適當、法律責任要清楚等。當然，法律的執行也具有同等重要的地位，如果不執行或不嚴格執行法律法規，那么法律法規就形同虛設，不能真正發揮它的依據作用和懲罰違法犯罪行為等的作用，從而降低了法律在人們心目中的地位，秩序得不到維護，也將影響政府在人們心目中的權威。因此，我國環保部門要嚴格執法，貫徹“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”的工作作風，為人民服務。

（六）系統設計環境管理的思想、制度、方式和手段

我國環境管理要堅持“預防為主，防治結合”的危機管理思想，即對事前、事中、事后三個方面進行有效控制的管理思想。要想對這些重要環節做好有關系統設計，首先要搜集盡可能全面的情報，認真分析搜集來的資料，確定可能污染源，根據規定控制污染源的排污總量，達到預防的目標。其次，要對企業環保設施的運行按照環保設施運行管理制度進行嚴格的監督管理，防止企業偷排及其環保設施的不正常運行。最后，要核實企業的實際排污總量、排污去向和污水處理情況等，進行嚴格的監督檢查，達到對已排出污染物進行控制的目的。

（七）強化社會公眾環境監督管理機制

公眾及社會團體是我國環境保護監督管理的重要力量，是環境保護的社會制衡力量，也是我國環境管理體制中不可缺少的組成部分，公眾不僅能監督企事業單位的各種違法行為，也能對政府環境行為進行監督。首先，要在思想上改變舊有的觀念，相信社會的各種力量，團結利用社會各方的力量。其次，要提高社會公眾及社會團體的法律地位，維護他們的監督權力。建立有效的獎懲監督體系，提高社會公眾 監督環保工作的積極性和能動性。最后，要建立公眾環境監督的法律救濟制度，以確保社會公眾及社會團體積極參與監督管理后的生命安全及財產安全等，保證我國在以后的環保工作中存在持續穩定的社會力量。

參考文獻：

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篇10

[關鍵詞] 高校；法律顧問

【中圖分類號】 D92 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2014）08-103-1

自依法治國的治國方略提出后，依法治教即成了管理教育事業的基本方針，而依法治校作為依法治教的重要組成部分應此就成為高校管理的必然選擇，依法治校要求高校應當按照法律和行政規章所規定的原則和法律規范，來管理學校事務，確保學校的各項工作依法進行。

隨著教育體制改革的不斷深化，教育主體的權利義務關系發生了明顯的變化，學生更加追求教育的公平，要求平等受到教育的呼聲越來越大。同時伴隨著教育法律體系不斷健全完善，學校和教職員工、學生及家長、社會之間，已經形成各種復雜的法律關系，學校在實施教育教學管理過程中面臨不斷出現的新情況、新問題，越來越多地需要運用法律手段予以調整、規范和解決。因此在高校建立相應的法律顧問制度，既是依法治校的客觀要求，也是高校維護自身合法權益，謀求穩健發展的內在需要。

一、高校法律顧問制度的概念

高校法律顧問制度，是指高校通過設置法律顧問機構或者配備專職法律工作人員，對高校涉及的法律事務和有關法律問題進行專門處理的一整套制度，是市場經濟條件下促進高校依法管理、有效參與市場競爭和維護自身合法權益的一項重要管理制度。

二、高校聘任法律顧問的類型

根據法律顧問工作范圍的不同，高校法律顧問分為普通法律顧問和專項法律顧問。普通法律顧問，是指法律顧問為學校所涉及的全部法律事務提供法律幫助，無特定工作范圍的限制，不只局限于提供某一特定方面、特定事項所涉及的法律服務。專項法律顧問，是指學校根據實際工作需要，單就某一類、某一方面的法律事務，或單就某個項目涉及的法律事務聘請法律顧問。

根據顧問律師是否參加訴訟、調解和仲裁活動，法律顧問可以分為參加訴訟、調解和仲裁活動的法律顧問和不參加訴訟、調解和仲裁活動的法律顧問。

根據聘請法律顧問的期限不同，法律顧問分為臨時法律顧問和常年法律顧問。專項法律顧問多為臨時法律顧問，普通法律顧問多為常年法律顧問。

三、高校法律顧問的功能和作用

依法治校是依法治國基本方略在高等學校的具體體現，要實現依法治校的目標，不僅需要提高學校管理人員的法律素養，在內部創造依法管理的條件；還需要具有較高法律素質和業務素質的法律顧問為學校領導出謀劃策，使學校的行為制度化、科學化、合法化，切實維護學校的合法權益，實現依法治校的最終目標。

1.發揮高校法律顧問的決策性法律服務功能，保證學校的改革發展沿著法制的軌道進行。法律顧問是具有專業法律知識背景的優秀人才，熟悉國家的法律法規，保障高校領導層做出決策的合法性；同時法律顧問還具備一定高校管理的基本知識，進入到高校的決策層，能夠集思廣益，從法律和高校管理的角度出發，制定出正確的發展策略。

2.發揮法律顧問的督導性法律服務功能，保證學校行為的合法性。法律顧問可以通過幫助學校健全內部規章制度，使學校的“小法”（即高校自己的規章制度）符合地方的“中法”和國家的“大法”，使校規校紀的制定和處分權在國家的基本法律內行使，不侵害人的尊嚴、自由和權利。

3.發揮法律顧問的訴訟性法律服務功能，維護學校的合法權益。高校建立了法律顧問制度，當發生法律糾紛，法律顧問可以提早介入，從法律角度來分析問題，提出參考意見；在解決法律糾紛時，法律顧問運用調解和仲裁等非訴訟方式，減少雙方的矛盾，更重要的是維護了高校的聲譽和形象，保證高校在新時期的高速穩步發展。

4.發揮高校法律顧問的教育性法律服務功能，提高師生員工法律意識。法律顧問一方面向校園里的普通師生，開展普法宣傳教育；另一方面指導學校建立內部涉法性事務管理機制，促進管理機制的正常運行。法律顧問結合學校及教職工的實際情況開展法制宣傳教育，進行有針對性的法制宣傳更有優越性和實效性。

四、完善我國高校法律顧問制度的建議

我國高校應當立足于高校自身法律風險的特點，要適應高校自身法律環境的變化，建立起一套完整而且行之有效的總法律顧問制度。構建中國特色的法律顧問制度，我們可以從以下幾點入手：

1.健全高校法律顧問的組織體系按照總法律顧問制度的標準。建立一個由總法律顧問領導的，以獨立的法律部門為基礎，以專業的法律顧問為主干的組織體系。可以從以下幾點進行完善和改造高校的法律事務機構。第一，改變法律事務管理機構的附屬性質，使之獨立于校長辦公室，讓總法律顧問進入到高校的決策層，使之享有參與制定高校重大決策的權利，直接向學校法定代表人負責，全面負責高校的法律事務。第二，明確法律顧問機構的職能范圍，制定法律顧問的行為規范，更高效的發揮法律顧問機構的作用。第三，建立完善法律顧問機構的責任追究機制，使高校法律顧問的權利義務相統一，更好維護學校的合法權益。

2.建立健全法律風險控制體系。制度體系建設是重點是為依法決策、依法經營提供制度保障。保障依法決策的全局性的規章制度、法律工作管理制度、合同管理制度、教育教學管理制度、財務管理制度等，其中法律工作是管理制度是核心，法律工作管理制度要不斷的增強法律風險控制的計劃性、時效性、主動性、前瞻性，要遵循風險化解、風險評估、風險細分、風險預警等四個流程管理原則，來實現法律工作與學校財務、審計、內控等職能工作的有機結合。

3.優化校內外資源，建立法律風險控制的人才體系。加強法律顧問隊伍的建設，將法律人才納入到高校的人力資源管理范圍，必須提高法律顧問的業務素質。由于高校施行總法律顧問制度的人數不可能很多，為使法律顧問更專注于內部法律風險的預防和控制，可將目前主要由內部法律顧問承擔常規的、涉案金額小的訴訟，學生管理糾紛，應訴答辯等，通過外包合同交由外部律師事務所辦理。

五、結語

高校法律顧問制度是法律制度中的一個重要的組成部分，但是目前該制度在我國并沒有得到應有的重視，高校法律顧問制度在推進依法執教，促進教育事業法制建設過程中會扮演著越來越重要的角色，有鑒于此，一方面我國高校應當繼續建立和完善法律顧問制度，充分發揮法律顧問的依法治校的作用；另一方面我們也應當構建本土化的高校總法律顧問制度，適應高校改革的實際需要。