[內容概要]：票據喪失是指票據權利人在違反自己意思之狀態下喪失票據之占有，它是以違反票據權利人意思的狀態和票據占有喪失的狀態二者為要件的。票據喪失是票據在流通過程中所產生的一種非正常的狀態，它嚴重損害了原票據權利人的權利，影響了票據的流通性這一最為重要的根本屬性。當前我國票據法所規定的票據喪失的救濟方法主要有掛失止付、公示催告、提起訴訟三種方法。本文在研究票據喪失及其救濟的一般理論的基礎上，指明我國目前票據喪失救濟的規定存在的缺陷，結合國外有關票據喪失救濟的立法經驗提出筆者的一些見解，以期闡明票據喪失救濟中所存在的一些問題以及今后的發展方向。

在有價證券這個龐大的體系中，票據是很有特色的一種，學者多稱之為完全的有價證券。之所以稱票據為完全有價證券，是說票據權利與體現該權利的票據密不可分，權利的產生以作成票據為必要，權利的轉移以交付票據為必要，權利的行使以提示票據為必要。票據是所載權利的物質載體，票據權利則表現了票據的實質內容。如果持票人不慎喪失所持票據，則行使票據權利就失去了載體和依據。為了補救失票人的權利，同時也為了保障票據的正常流通，有必要通過法律法規規定來完善票據喪失之救濟。

一、何謂票據喪失

票據之喪失，指票據權利人在違反自己意思之狀態下喪失票據占有。這一概念包含這樣兩個構成要素：票據的喪失是違反票據權利人本身意思的，票據權利人已喪失票據之占有。對這兩個構成要件分述如下：

（1）違反權利人的意思表示：指票據權利人本身沒有喪失票據權利的意思而票據事實上喪失。主要包括兩種情形：票據權利人在無意識的狀態下喪失票據占有，如遺失，被盜：票據權利人有意識但無力抗拒情形下喪失票據之占有，如強奪，搶劫。

（2）喪失占有：占有，指事實上占有、控制票據之狀態。事實上占有、控制票據的狀態，包括票據權利人自己支配票據以及排除他人支配票據，同時時間上必須具有連續性。喪失占有，即票據權利人喪失對票據的占有和控制，包括喪失對票據的直接占有和間接占有兩種情形。

一、排除侵害

（一）我國排除侵害法律規定的不足

目前我國的法律尚缺乏對排除侵害這一要件的進一步界定，而且沒有規定“部分排除侵害”（包括限制作業時間）和“代替性賠償”等救濟方式。在我國的現實案例中，作為加害人的企業一旦被判決排除侵害，企業往往會面臨減產、停業治理，甚至關閉，接踵而來的是一系列社會問題。基于這種考慮，法院不得不回避了受害人的排除侵害請求，其結果是令受害人完全承受污染危害，顯失公平。

（二）排除侵害與利益衡量原則

在環境侵害的排除方面，利益衡量原則是其最基本的思考方法。所謂利益衡量原則，是指在環境侵害的排除上，綜合考慮權利不可侵原則和原因行為的社會妥當性、合法性、有用性、價值性等。其所追求的目標在于維護產業活動、經濟發展與居民生活安寧、生命健康乃至優適環境之間的平衡。利益衡量原則是否可以適用以及適用的程度，可以根據不同的權利類型分別加以考察。

（三）環境侵害排除方式的完善

摘要:本文通過分析我國生態損害侵權救濟的立法現狀，指出生態損害侵權救濟存在的問題，提出了相關的立法設想。

關鍵詞:生態損害;侵權救濟;問題;對策

一、生態損害侵權救濟的概述

(一)生態損害侵權救濟的概念

筆者認為生態損害侵權救濟的概念即由于產業活動或人為原因，對生態系統、生態安全以及人類的安全造成現實的或者將有的威脅時，通過國家公法強制和私法協調能力結合從而實現侵害的排除或損害的填補措施等。

(二)生態損害侵權救濟的特征

隨著我國教育改革不斷深化，高校逐年擴大招生。高校多年來傳統管理模式并未發生明顯變化，由此產生的一系列教育行政糾紛日益受到社會關注。學校與學生之間的法律地位不對等，權益受到侵害的學生即使通過法律手段進行維權，然而因為多方面原因結果并不理想。無論從理論或者實踐的角度，我國現行的教育行政糾紛解決制度都需要改革與創新。

一、教育行政糾紛法理分析

由于社會競爭日趨激烈，高校大學生面臨社會人才市場的選擇競爭十分激烈，學生因此更加注重學校教育的結果是否優秀，尤其是否按時獲得學校頒發的“兩證”——畢業證和學位證。一旦學校決定開除該學生學籍或不予頒發證書，糾紛便由此產生。

1.教育行政糾紛主要來源

教育行政糾紛主要來源包括學位管理、違紀處分。前者由于學生舞弊、打架斗毆等被學校勒令退學或開除學籍而起，如余波訴南昌大學案、王純明訴南方冶金學院案；后者由于學生未通過英語四級考試或學術未達相應標準，學校不予發放學位證書等引起，如陳兆彬訴華南農業大學案。我國1980年頒布的《學位條例》中雖然未對英語四級考試做出規定，但卻允許高校對其附加條件。該規定的合法性值得商榷。由學位管理引起的糾紛由于其特殊性，要求高度的專業與技術評判，司法介入不適當時，會對高校的管理產生負面作用。司法對待該問題時，應尊重和保護學術的自由。

2.教育行政糾紛可訴性

內容摘要：房屋權屬登記制度是房地產法學領域的重要課題，房屋權屬登記行為，本質上是行政行為，而非民事行為。因當事人提供虛假材料等原因造成錯誤登記而產生的賠償責任是民事侵權責任，適用民事訴訟程序；因房屋權屬登記機構的過失等原因造成登記錯誤而產生的賠償責任是國家賠償責任，啟動行政訴訟程序；當二者發生競合時，登記機關應履行先行賠付義務，而后再向造成登記錯誤的人追償。

關鍵詞：登記錯誤；行政行為；民事侵權責任；國家賠償責任

一、引言

不動產登記，是指將土地及其定著物之所有權和他項權利的取得、喪失和變更，依法定程序記載于有關專職機關掌管的專門簿冊上。[1]不動產登記制度，是我國物權法領域的重要制度，是公示公信原則的法律基礎，起著維護交易安全和保障交易秩序的作用，因此，各國都把完善不動產登記制度作為加強不動產管理的重要舉措。房屋，作為典型的不動產，其權屬登記，是房地產法學領域的重要課題。房屋權屬登記是房屋他項權利產生和變動的前提，關系到公民切身財產權益的實現。特別是登記錯誤，其不利后果是可想而知的，因此有必要把加強對房屋權屬登記錯誤的法律救濟提升到保護公民財產權益的高度。現行物權法和城市房屋權屬登記管理辦法規定更正登記、異議登記和損害賠償三種法律救濟途徑，作為保護公民財產權益的手段，損害賠償較之于其他兩種途徑無疑具有更好的補償受害人損失的效果，因此本文專門論述之。

二、房屋權屬登記錯誤的法律分析

房屋權屬登記，是國家加強不動產管理，維護交易秩序和交易安全的手段。探討房屋權屬登記錯誤的賠償責任，顯而易見必須首先明晰房屋權屬登記的性質。厘清房屋權屬登記的法律關系，確定相關當事人的權利義務，那么希冀相關主體承擔登記錯誤的賠償責任才有可能。鑒于房屋權屬登記是公權力介入私權利的產物，故學界一直有房屋權屬登記行為是行政行為還是民事行為的爭論，一定程度上影響了登記錯誤賠償責任的實現，所以有必要明確房屋權屬登記行為的性質。

一、美國行政指導的法律救濟制度

第二次世界大戰以后，美國作為一個戰勝國一直以來對日本的行政指導制度嗤之以鼻，作為一個典型的自由主義經濟政策國家，美國將日本的經濟模式稱為“異質性經濟”。但上世紀70年代世界性的經濟危機造成經濟大蕭條，失業率上升，人們不得不對那種凱恩斯主義的財政、貨幣干預政策進行深刻的反思，這種強制性政府管理經濟模式在當前的世界看來是不符合發展趨勢的。而相對于其他國家的衰落，日本的經濟在這個空隙中變得日益強大，國際貿易比重逐年上升，看起來絲毫不受經濟危機的影響。世界上一股學習日本的熱潮也越演越烈，從不屑一顧轉變為迫切希望了解日本，學習日本。美國也加大了和日本的聯系，行政學專業的學者也開始走訪日本，學習日本的制度。在對日本通產省的產業政策進行了細致的剖析，得出的結論是日本的行政指導制度起到了很好的作用。正如美國著名學者C·約翰遜所言，美國要想在世界競爭中取得勝利，就必須要學會日本的行政指導制度，現實生活中美國也在朝著這個目標前進，現在在美國經濟生活中到處都能看見行政指導的影子，對小企業的行政指導，制定產業技術政策，通過行政指導扶持農業等。這種溫和性，協商性的指導方式獲得了長足的發展，從一定的角度來看促進經濟與社會的和諧發展。在美國，克林頓總統上臺后提出的“第三條道路”理念，力圖在保守主義和民主主義之間找到一個平衡點，發展成為一種“新經濟”，這種經濟要求政府認識到自己角色的有限性，將更多的經歷專注于個人不能涉足的領域。這和行政指導的理念不謀而和，在美國的近幾年的立法文件中涉及行政指導不下數百件，尤其在環境保護，教育等領域最為突出。作為英美法系的代表國家，美國不只是注重判例方面的行政指導，也非常注重立法的完善，但是與日本不同的是美國的程序法中并沒有對行政指導作出明確的規定，可以說行政指導的法律規制和救濟變得很復雜。《美國聯邦行政程序法》第703條規定:“因行政行為而導致權益受損的相對人，或受到有關法定行政行為的不利影響的人，均有權訴諸司法審查”。這是“有損害必有救濟’原則在行政法領域最明顯的運用。在最近的司法實踐中，也逐漸出現了幾個行政指導引起的典型案例，例如，“新聞稿糾紛案”、“內部信函糾紛案”，等。從這幾個案件中我們可以看到美國對此類案件基本上都納入了司法審查的范圍，不同的是該法院關注更多的是行政指導造成的損害，而不是行政指導本身，這就說明了一點，不能盲目的將一旦有相對人不接受的行政指導就進行撤銷，要關注是否造成損害，以及損害的程度。

二、德國行政指導的法律救濟制度

作為典型大陸法系國家的代表，德國作為行政法學的母國，其不論是理論還是實務都是走在世界的前沿。學界對非正式行政活動的研究更加的細致和精確。目前在德國采用較多的行政指導方式主要是非拘束性行政計劃，像提醒和警告等，他們都是行政機關出于期待和幫助之意，向不特定的或特定的公民作出的。德國的行政法學理論可以說是最寬泛的，幾乎所有的行政行為都能受到行政法院的審查，與一般國家對事實行為的調整不同，在德國事實行為也是法院規制的對象。從這點來說行政指導毫無疑問可以提起訴訟以謀求救濟。這也是基本權利保護原則的宗旨要求，相對人只要對行政指導不服的，就有權提起確認之訴或者在受到損害的時候提起損害賠償之訴。

三、瑞典行政指導的法律救濟制度

瑞典行政指導侵權法律救濟制度當中最具代表性的就是監察專員制度，是世界上最早的由議會專職監督行政和司法機關的制度。監察專員制度是指由代議機關任命的行政監察專員對行政機關等特定國家機關及其工作人員的職務行為之合法性、合理性進行寬泛的監督并對有關行政相對方予以救濟的制度，它發端于瑞典的議會監察專員公署制度。議會行政監察專員制度具有監察專員地位的權威性，監察專員資質的特定性，監察專員職權的獨立性，職責范圍的廣泛性，工作方式靈活等特點。它不失為行政指導侵權法律救濟的一種有效手段，也大大彌補了行政指導法律救濟方面的不足。是值得我們去推敲的一種新的行政指導救濟方法。

【摘要】當下,高等學校在行使管理權的過程中,常與大學生的權利發生沖突,且有愈演愈烈之勢。這與依法治教、依法治校,建立和諧校園的要求不相符,因而研究這種沖突的救濟,特別是法律救濟制度具有重要的理論意義和現實意義,能為完善高等教育法律體系提供理論依據,改變目前高等教育法律不完備、可訴性弱等現狀,維護大學生的合法權益,使高等學校管理者與被管理者之間的沖突得到妥善處理。

【關鍵詞】高校學生法律救濟制度大學生權利

1現行高校學生法律救濟制度

學校對學生的處分行為對學生而言顯然是一種不利益(固然學生違反了學校的相關管理規定),但對此應當審慎地對待,設計合理的程序以保障處分程序的公正。教育部《普通高等學校學生管理規定》(以下簡稱《高校學生管理規定》)第55條規定:學校對學生的處分,應當做到程序正當、證據充足、依據明確、定性準確、處分恰當。除此以外,鑒于學校違紀處分與行政處罰的相似性,學校作出針對在校學生的處分程序時,還可以適當借鑒《中華人民共和國行政處罰法》的若干規定。另外,學生權利救濟手段可分為校內救濟和校外救濟兩部分。校內救濟主要是指已被《高校學生管理規定》確定的校內申訴制度,校外救濟則為受到學界廣泛關注的行政復議與司法保障。

2學生權利的救濟途徑

從教與學的關系區分,學生與學校是一種從屬的活動關系,即管理與被管理的關系。過去,人們常認為學校與學生之間是一種絕對的管理與被管理的關系,高校作為管理者在學生的入學到畢業具有絕對的管理權,學生必須服從學校的各項規章制度;學生只能遵守學校的校紀校規,一旦違反,就應當承擔相應的責任。從責任與義務的角度看,學校與學生的責任、義務應當是對等的,學生在遵守教育法律、法規義務的同時,也具有相應的權利。相對學校與學生的法律關系而言,學生是弱者,學生的權益更需要予以保護。目前學生的權利救濟手段主要有申訴、申請教育主管部門行政復議以及提起行政訴訟等;另一方面,又可分為校內救濟手段和校外救濟手段兩種。

盡管各國法律對于合同的定義表述不一，但對合同的基本內涵也即合同成立的核心要件的認識還是比較一致的，即合同是當事人的合意即指兩個或兩個以上當事人依法達成的、具有法律拘束力的意思表示一致的協議。根據合同法的一般理論，合同成立的一般要件主要有如下三點：第一，當事人有訂約能力，這通常涉及到當事人的民事行為能力、授權或對合同標的的合法處分權等事項；第二，當事人達成合意，即當事人通過對要約的承諾，或其他能充分表明其合意的行為諸如拍賣、投標等事項而達成意思表示一致；第三，合同的內容與形式合法，不違背社會公益。如果合同成立要件未能得到或未能全部得到滿足，則意味著合同的成立過程存在瑕疵。由此導致合同的履行缺乏正當基礎，最初訂約時當事人所合理期待的合同目的也就無法實現或無法全部實現。但考慮到當事人的訂約能力、合同內容或行使的合法性以及社會公益這些問題本身的復雜性以及不同的國內法對此類問題的處理方式迥然不同的現實情況，在此本文的論述將只涉及到合同成立過程中存在的“合意瑕疵”的救濟問題。

而就國際商事合同的調整規則而言，目前國際上一個最為重要的法律文件就是1994年國際統一司法協會通過的《國際商事合同通則》（UNIDROITPrinciplesforInternationalCommercialContracts,1994.以下簡稱《守則》）[1]。該法律文件對國際商事合同的實踐影響深遠，在很大程度上起到了示范合同的作用，為各國商人所廣泛采用以作為其合同條款的補充或解釋依據。雖然《通則》基本上屬于商人法（lexmerctoria）的范疇，而不是一個國際性公約，不具有強制性，完全由合同當事人自愿選擇適用。但是，由于它盡可能的兼容了不同文化背景和不同法律體系的一些通用的法律原則，同時還總結和吸收了國際商事合同中所廣泛適用的慣例和規則，并在本質上充分靈活的考慮到由于國際技術和經濟的發展所帶來的不斷變化的情勢對國際商務實踐所產生的影響，因而對于指導和規范國際商事合同具有相當大的影響力。因此，本文的論述將以《通則》的規定為主要依據，同時參考和我國《合同法》的相關規定。

所謂合意瑕疵（DefectiveMeetingoftheMinds），即指當事人的意思表示不真實，存在諸如重大誤解、欺詐、脅迫、重大失衡等情形。依據《通則》的有關規定，針對合意瑕疵的救濟措施主要有宣告合同無效和損害賠償兩種。鑒于篇幅所限本文擬僅對宣告合同無效加以闡述。

在此必須首先明確“宣告合同無效”（AvoidanceoftheContract）一詞的確切涵義。《聯合國國際貨物銷售合同公約（1980）》（UNConventiononInternationalSalesofGoods,1980）中也有“宣告合同無效”這一表述，但《公約》是將之作為一種合同履行中的違約救濟方式，與《通則》中作為違約救濟方式之一的“終止合同”（TerminationoftheContract）這一術語,以及我國《合同法》中的“解除合同”一詞屬于同一范疇。而《通則》則是將該表述作為針對合同成立過程中存在的合意瑕疵的救濟方式之一，其行使需要當事人的主張，這與《合同法》中的“撤銷合同”一詞屬同一范疇。另外，我國《合同法》中的“無效合同”一詞則是指由于合同的內容或目的不合法或有違社會公益或國家利益而當然無效，無需當事人的主張，有關機關在處理此類合同時可以在其職權范圍內依法直接“宣告”其為“無效合同”。而本文的“宣告合同無效”則是指當事人的一種救濟權利，必須通過向法院或仲裁機關主張來行使。

依據《通則》的規定，當事人可以宣告合同無效的情形主要有如下幾種：

第一，錯誤（Mistake）。一方當事人可因錯誤而宣告合同無效。所謂錯誤，依據《通則》第3.4條的規定，是指在合同訂立時對已經存在的事實或法律所作的不正確的假設（erroneousassumption）。根據第3.4條的注釋規定，錯誤可分為事實錯誤（mistakeoffact）和法律錯誤（mistakeoflaw）兩種。但并非所有的錯誤都能導致宣告合同無效，依據《通則》第3.5條第（1）款的規定，只有此錯誤在訂立合同時如此之重大，以至于一個通情達理的人（areasonableperson）處在與犯錯誤方的相同情況下，如果知道事實真相，就會按實質不同的條款（onmateriallydifferentterms）訂立合同，或根本不會訂立合同。

一、提單欺詐的基本問題

（一）提單欺詐的概念

提單欺詐是指在國際海上貨物運輸活動中，承運人（包括船東、承租人）和托運人及他們的人等利害關系人在海運提單問題上故意變造某些事項，或者故意隱瞞真實情況，致使收貨人或提單持有人產生錯誤的認識，并基于這些錯誤的認識在支付相應的對價后合法的持有了海運提單從而致損。

（二）提單欺詐的表現形式

利用提單進行欺詐的不法行為種類較多且正有愈演愈烈的趨勢，因此，有人形容提單是“一把打開浮動倉庫的鑰匙”。我們對目前的提單欺詐現象從不同的角度分析可以有多種分類結果，若從主要參與者的角度進行分類，可以有貿易商自謀的、貿易商和船東共謀的、船東自謀的三種。若從提單自身的角度進行分類可以得出下面的類別：倒簽和預謀提單、空單、用保函換取清潔提單、無單放貨和貨量差異等五種。這種分類也是較為常見的。

（三）提單欺詐的成因

摘要“包二奶”現象日益普遍，因這一現象引起的離婚案件也日漸攀高，為保護受侵害的配偶關系，必須通過法律進行規制，保護婚姻關系中無過錯婦女的權益。從侵權損害賠償的角度，辨析闡明解決“包二奶”現象并不意味著通過刑法規制，而應當秉持適當補償兼顧公平的原則，對過錯當事人及第三者的侵權行為予以民事上的調解與賠償，輔之以其它救濟方式，在保障公民基本人權的前提下，更為有效的維護受害方婦女的合法權益，就此提出幾點立法建議。

關鍵詞“包二奶”配偶權公平賠償

2009年3月，在十一屆全國人大二次會議上，全國人大代表、復旦大學腦科學研究院院長馬蘭向全國人大提出修改我國婚姻法的議案，“建議家庭破裂可向第三者索賠”，①一時引發社會各界廣泛爭議，其中能否追究“第三者”責任成為備受爭議的焦點之一，這是繼2001年婚姻法修訂后又一次對“包二奶”現象的立法方向重視。

本文所謂的“包二奶”是指已婚男性配偶通過物質、金錢等方式供養婚外異性并不以夫妻名義與之持續、穩定非法同居的行為，即狹義的“包二奶”。

一、包二奶法律規制的立法缺失

(一)現行立法缺陷