1犯罪數額不是客觀處罰條件

有學者認為，犯罪數額不是定罪的因素，而僅僅是量刑的依據。這很容易導致將犯罪數額的性質等同于西方刑法學中的客觀處罰條件。所謂客觀處罰條件，又稱可罰性的客觀條件，是指犯罪成立之后，國家對犯罪進行刑罰處罰必須具備的某種客觀事實條件。其實質在于以某種客觀條件的具備與否來限制刑罰權的發動。作為客觀的處罰條件，它本身不是犯罪構成的要件內容，即使該客觀條件不存在，犯罪照樣能夠成立，只是不發生刑罰后果?？陀^的處罰條件提出以后在大陸法系刑法理論中，關于客觀上處罰條件是否屬于犯罪的構成要件，是存在爭論的，主要有以下四種觀點第一種觀點認為，客觀處罰條件不是構成要件要素，也不影響行為的違法性與有責性，只是立法者基于刑事政策的考慮而設立的發動刑罰權的條件行為人不具備客觀處罰條件時，仍然成立犯罪，只是不能適用刑罰而己。第二種觀點認為，影響違法性的客觀處罰條件應屬于違法性要素，因而應是構成要件要素只有不影響違法性的要素，才是客觀處罰條件。

因此，將客觀處罰條件分為純正的客觀處罰條件與不純正的客觀處罰條件。第三種觀點認為，所有的客觀處罰條件都是構成要件，事實上根本不承認客觀處罰條件。第四種觀點認為，客觀處罰條件也是犯罪成立的外部條件，于是犯罪成立條件便是構成要件符合性、違法性、有責性與客觀處罰條件。在上述四種觀點中，主要還是客觀處罰條件的性質之爭。即它是否屬于犯罪的構成要件。否認客觀處罰條件是犯罪的構成要件的觀點，其主要理由在于這種所謂客觀的處罰條件本身不是行為或者行為的結果，而是行為以外的其他事由，包括第三者的行為以及立法者設置的處罰條件。將這些與行為無關的事由歸結為犯罪構成要件，從法理上難以成立。但將客觀的處罰條件與犯罪構成要件相并列，又在很大程度上沖擊犯罪與刑罰的關系。因為犯罪是刑罰的前提，刑罰是犯罪的后果，這是關于犯罪與刑罰的關系的傳統觀念。在犯罪與刑罰之間插入客觀的處罰條件，盡管只是個別情形，也破壞了犯罪與刑罰的對應關系?？隙陀^處罰條件是犯罪的構成要件的觀點，在一定程度上突破了犯罪構成要件的范圍。當然，構成要件是否限于行為及其結果本身也不是沒有爭論。這種行為的前提條件并非行為本身，但它對于行為的性質具有決定意義，將之歸入構成要件并無不可。在這種情況下，將客觀的處罰條件視為與行為的前提條件具有相同意義的內容，歸結為犯罪的構成要件，雖然在一定程度上打破了以行為為中心的構成要件的傳統觀念，但在法理上并非毫無道理。更為重要的是將客觀處罰條件歸結為構成要件，視為犯罪成立的條件，維持了犯罪與刑罰之間的對應關系。

2犯罪數額不是獨立的違法性評價要件

刑法分則中規定某些犯罪必須達到一定的數額，那么，犯罪數額要件竟在這些犯罪中，對于該犯罪的成立起何作用通行的觀點認為，數額犯罪的構成要件，它是一個符合性的構成要件，因而不同于一般的構成件。犯罪數額不同于行為、行為客體、結果等這些一般的構成要件，而是在此基礎上反映行為的違法性程度?！贝箨懛ㄏ敌谭ㄒ驗椴扇〉氖菢嫵梢摦斝?、違法性和有責性的犯罪構成理論，符合構成要件該當性的行為還要進行違法性的評價，因此，某些事實特征可以成為違法性評價因素。在德國、日本等國家的刑法上，財產犯罪的成立不要求數額為條件。這樣，事實上發生的一些侵犯財產的案件，表面上符合構成要件的該當性，但是由于財產價值輕微，不值得適用刑罰去干涉，從而被學者認為不具有可罰的違法性，并進而否認該行為具有構成要件的該當性。

因此，在大陸法系刑法理論中，符合構成要件該當性的行為也許是沒有實質違法性的行為，構成要件的形式與違法性的實質存在分離現象。但是，我國刑法犯罪構成理論與大陸法系犯罪構成理論不同，前文已述，我國犯罪構成的四要件是禍合式的犯罪構成，一有俱有，一無俱無，四個要件共同說明行為的社會危害性程度達到了犯罪的程度，應當受到刑罰的制裁。因此，某種行為如果具備了犯罪構成的要件，就說明該行為具有了嚴重的社會危害性和刑事違法性以及應受刑罰懲罰性。不存在形式上具備犯罪構成，而實質上沒有違法性的問題，也不存在形式上符合犯罪構成而實質上不應受刑罰處罰的問題。這樣，在犯罪構成的各個要件中，沒有哪一個要件是獨立的違法性評價因素，犯罪數額也一樣。立法者在某些犯罪中之所以特別強調“數額”，主要是因為在立法者看來，數額比較集中地反映了行為的危害性程度，符合數額要求的行為具有嚴重的社會危害性，構成了犯罪。因此，數額在這些犯罪中，不是獨立的違法性評價要素，數額本身就是犯罪構成的一個要件。具備該數額要求的構成犯罪，如果不具備該數額要求，整個犯罪構成都不具備。因此，那種認為某些行為由于沒有達到法定的數額要件，而只是形式符合犯罪構成的觀點是與我國刑法犯罪構成理論相矛盾的。

摘要：當前，受賄犯罪中的新情況、新問題不斷出現，例如，如何確定共同受賄行為中的個人"所得數額"，如何認定受市場行情影響比較大的賄賂物品的價值，如何認定及處理低價購房、收受干股的行為等，解決好這些問題對正確認定受賄犯罪，準確定罪量刑具有重要意義。

關鍵詞：共同受賄犯罪；認定

在司法實踐中，共同受賄犯罪通常呈現兩種類型：一是國家工作人員與非國家工作人員相勾結，共同索取、收受他人賄賂；二是國家工作人員之間相勾結，共同索取、收受他人賄賂。根據刑法第386條的規定，對于受賄犯罪，應當按照受賄"所得數額及情節"裁量刑罰。那么，共同受賄犯罪的"所得數額"如何確定？

一、兩種大相徑庭的數額認定標準

一種意見認為，從受賄共犯非法占有賄賂款物的方式看，共同受賄犯罪可以分為"共同占有型"和"分別占有型"兩種情形。前者指國家工作人員與不具有國家工作人員身份的近親屬或者共同利益關系人（如情人等）結成受賄共犯關系，其通常以共同占有受賄款物為特征。后者指國家工作人員之間，或者國家工作人員與其近親屬等之外的無身份者共同受賄，其一般都以共同分贓、分別占有受賄款物為歸宿。在認定受賄"所得數額"時，對于"共同占有型"受賄，應當認定共同受賄的總數額；對于"分別占有型"受賄，應當認定各共犯人實際得到的款物數額（即個人分贓或實得數額）；對于共犯人部分分贓或尚未分贓的，可以參照其以前分贓的比例或者按平均數額分擔。

另一種意見認為，刑法第386條中規定的"受賄所得數額"是針對個人受賄犯罪而言的，不能理解為共同受賄犯罪中的個人分贓數額。對于共同受賄犯罪的數額認定問題，應當依照刑法總則的共犯規定，按照"部分實行全部責任"的共犯歸責原則，認定個人所參與的共同受賄犯罪的總額。

摘要：在共同貪污犯罪中，貪污數額的認定是一個至關重要的問題。但目前我國對于數額的確定標準，立法中沒有明確的規定，學術上沒有形成通說，實踐中也存在著不同的做法。本文在分析各種學說利弊的基礎上，結合司法實踐，提出犯罪總額是定罪量刑的基礎，分贓數額是定罪量刑的一個重要情節。

關鍵詞：共同貪污犯罪；數額

貪污罪既是一種職務性犯罪，也是貪利性的財產犯罪，它對公職人員職務行為廉潔性的破壞及其程度，主要是通過對公共財產的侵害表現出來的。盡管決定貪污罪的定罪量刑的因素是多方面的，但毫無疑問，貪污罪的社會危害性及其程度主要表現在貪污數額上，其數額的大小，是衡量其行為社會危害性程度的主要依據，從而也是對貪污罪處罰的主要根據。因此，如何正確認定貪污數額關系到貪污罪與非罪，量刑的輕與重，是一個至關重要的問題。

一、立法沿革

對共同貪污犯罪的處罰以什么數額為標準，我國的刑事立法和司法解釋經歷了一個發展變化過程。1952年在《懲治貪污條例》中第一次采用了“分贓數額說”，即集體貪污按各個人所得數額及其情節，分別懲治。1979年的刑法典，在總則中對共同犯罪的處罰作了原則性的規定，在分則第155條貪污罪中，沒有規定對貪污共犯處罰的具體標準。1988年全國人大常委會在《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中規定：“二人以上共同貪污的，按個人所得數額及其在犯罪中的作用，分別處罰。對貪污集團的首要分子，按照集團貪污的總數額處罰；對其他共同貪污犯罪中的主犯，情節嚴重的，按照共同貪污的總數額處罰”。此次補充規定中，既有“分贓數額說”，又有“犯罪總額說”。就司法解釋而言，1985年“兩高”在《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》中提出：“對二人以上共同貪污的，按照個人所得數額及其在犯罪中的地位和作用，分別處罰。共同犯罪的貪污案件，特別是內外勾結的貪污案件，對主犯應當依法從重處罰。貪污犯罪集團的危害尤為嚴重，貪污集團的首要分子，要按照集團貪污的總數額處罰”?？梢姶怂痉ń忉寣卜钢械闹鞣浮姆覆捎玫氖欠众E數額說，對貪污集團的首要分子采用犯罪總額說。1989年“兩高”在《關于執行＜關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定＞若干問題的解答》中解釋道：共同貪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，實施共同的犯罪行為，因此，各共犯均應對共同貪污犯罪行為所造成的危害后果負責。對于共同貪污中主犯情節嚴重的，按照共同貪污的總數額處罰，共同貪污尚未分贓的案件，處罰時應根據犯罪分子在共同貪污犯罪中的地位、作用，并參照貪污總數額和共犯成員的平均數額確定犯罪分子個人應當承擔的刑事責任。對于共同貪污個人所得數額未達到2000元，但共同貪污數額超過2000元，主要責任者應予以處罰，其中情節較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。此解釋第一次認可了“犯罪總額說”，即“各共犯均應以共同貪污犯罪行為造成的危害后果負責”。同時也對共同貪污尚未分贓的處罰參考標準作了解釋。1997年修訂的刑法典對貪污共犯處罰標準也沒有作出具體規定，但是在刑法總則中對共同犯罪中不同犯罪人的罪責范圍作了規定。

二、理論聚訟

據統計，我國刑法（包括修正案）規定的421種罪名中，約有311種要求犯罪數額，約占刑法罪名總數的73.9%.它們或由刑法條文直接規定，或由司法解釋規定；有的決定著犯罪的成立，有的影響著犯罪的區分，還有的影響著量刑的輕重。然而犯罪數額中仍存在不少問題，直接影響著對犯罪的正確定罪量刑，需要引起我們的注意。

一、我國刑法中犯罪數額存在的問題

（一）制定犯罪數額的法律依據問題

問題一：兩高在制定某些犯罪數額認定標準時，常規定一個幅度，然后授權省級法院、檢察院依據本地區經濟發展狀況，并考慮社會治安狀況，在其制定的數額幅度內確定本地區的具體數額標準，并報其備案。這種規定的效力問題，值得考慮。

問題二：無權機關制定的犯罪數額，如2001年5月9日國家林業局、公安部《關于森林和陸生野生動物刑事案件管轄及立案標準》就盜伐林木、非法采伐、毀壞珍貴樹木、走私珍稀植物、珍稀植物制品等制定了立案標準。

（二）將犯罪數額不合理擴張的傾向

本文作者：楊嘉曹聃工作單位：西南財經大學刑法學院

重視定量因素是我國刑法的一個重要特征?！?〕在我國1979年的刑法中,便已有數額的規定,從而使我國刑法學界開始了對數額的討論。但不論是79刑法還是97刑法,不論是全國人大常委會頒布的一系列5補充規定6或5決定6還是相關的司法解釋,迄今有關于數額的確切含義尚未出現明確的概括和解釋。對于犯罪數額的含義目前也仍只是刑法理論上的探討。本文試圖從數額的含義著手,進一步展開對犯罪數額在刑法領域的研究和探討。

一、犯罪數額的含義

一般意義上,數額是指一定的數目和數量的標志。〔2〕數額本身體現了一定的物質財產的價值。刑法理論界討論的數額,主要是針對犯罪數額進行,但是至今對其含義的表述仍未達成一致。綜觀而言,主要觀點有:第一種,犯罪數額是現金及財物折算成現金的一定數目的標志。〔3〕第二種,犯罪數額是指以一定標準計算的財產的數目,即貨幣或具有一定經濟價值的物品的數目。〔4〕第三種,犯罪數額是指犯罪行為所指向并對之施加影響的財物數量標志?！?〕第四種,犯罪數額是指犯罪行為直接侵害的以人民幣為計量單位的經濟利益數量。〔6〕筆者以為,判斷上述表述何種較為科學,應考察其明確區別于其他相近范疇的特有屬性。綜觀以上分類,不管標準如何,都具有以下共同特點:首先,與犯罪行為相聯系,離開了犯罪行為,數額便不能稱為犯罪數額。犯罪數額反映了犯罪行為的負價值,一般而言,犯罪數額越大,犯罪行為的社會危害性就越大,其受到的刑罰就應越嚴厲。無論是所得數額、指向數額、又或是實行數額、結果數額等等,都是犯罪行為所指向,或是通過其實施而得到的,都與犯罪行為存在著必然的聯系。其次,犯罪數額表現了一定經濟利益,是用貨幣的形式來表示其價值的數量。犯罪數額與犯罪數量不同。前者表現經濟利益的價值量,并以貨幣形式來表示社會危害性;后者則以犯罪對象的數目或重量表示社會危害性。同時,犯罪數額并不一定直接以財產數額的方式表現,在一些犯罪中,其所指向的物品的數額也是犯罪的數額。最后,犯罪數額具有定罪量刑的意義。從數額在犯罪構成中的地位來看,有的是某罪犯罪構成的必須要件,有的是選擇要件,但都明確規定將數額作為定罪量刑的依據。有的數額雖然刑法沒有明確規定,但在司法實踐中也作為重要的量刑情節予以考慮。此時,再來考察前述四種犯罪數額的含義表述中,不難發現:第一種觀點,不但未能揭示出犯罪數額與犯罪行為的關聯性,還將犯罪數額僅僅局限于財產數額;第二種觀點,對數額與數量的概念未加以區分,容易使人誤解;第三種觀點,在對數額與數量的概念未加區分的基礎上,還將犯罪數額局限于財產數額,也不足取;而第四種觀點,直接侵害的含義過于狹窄,實際案件中被間接侵害的利益不在少數,亦不足取。因此,筆者認為,犯罪數額應當表述為:與犯罪行為相關聯且以貨幣形式表示的具有定罪量刑意義的經濟利益。相應的,經濟犯罪數額就是指為經濟犯罪行為侵害的,并以貨幣形式表現出來的具有定罪量刑意義的經濟利益。

二、經濟犯罪數額的刑法意義

在經濟犯罪中,經濟犯罪數額與犯罪行為關系密切,它不僅影響著犯罪行為的性質、犯罪的構成,而且反映了行為人的主觀惡性大小、經濟犯罪行為的規模及其社會危害性的程度,從而影響著對行為人的量刑?？梢哉f,在經濟犯罪中,經濟犯罪數額是區分罪與非罪以及刑罰輕重的重要客觀標準之一。具體而言,經濟犯罪數額在刑法中的意義主要在以下幾個方面體現:1.經濟犯罪數額是行為是否成罪的重要根據。如前所述,經濟犯罪數額是體現經濟犯罪社會危害性大小程度的主要標志。作為經濟犯罪,其最大的一個特點就是對經濟管理制度的破壞,而衡量這種破壞的程度,數額無疑是最主要的因素。根據刑法規定,許多經濟犯罪的構成都是以一定量的數額作為起點的,即只有當經濟犯罪數額達到一定量時,才能構成犯罪,否則,就不能認定成罪。首先,刑法明文規定一定量的數額是構成某些經濟犯罪的必備條件。例如,刑法第171條(出售、購買、運輸假幣罪)、178條(偽造、變造國家有價證券罪;偽造、變造股票、公司、企業債券罪)等,只有在犯罪數額達到較大或巨大的情況下,行為人的行為才構成犯罪并適用刑法有關條文中所規定的刑種和刑度。其次,一定量的數額是衡量某些以情節嚴重,造成嚴重后果,造成較大損失等為構成要件的經濟犯罪的主要根據。例如,刑法第18條(內幕交易、泄露內幕信息罪)、182條(操縱證券交易價格罪)等。再次,對于某些雖沒有數額、情節,也沒有后果、損失等構成要求的經濟犯罪,一定量的數額同樣也具有決定作用。例如,刑法第17條(偽造貨幣罪)、176條(非法吸收公眾存款罪)、195條(信用證詐騙罪)等條文中,均沒有將數額情節等作為構成犯罪的要件,但在司法實踐中具體認定這些經濟犯罪時,不可能不將數額作為區分罪與非罪的主要依據。2.經濟犯罪數額是衡量罪行輕重的主要標志。我國刑法不僅把一定量的經濟犯罪數額作為區分罪與非罪的重要根據,而且還其作為劃分經濟犯罪行輕重的一個主要標志。這主要表現在以下幾個方面:首先,經濟犯罪中的數額對確定適用刑罰檔次具有重大作用。根據罪刑相適應原則,社會危害性程度越大,刑罰就越重,重罪重罰,輕罪輕罰。我國刑法對于經濟犯罪數額的規定,一般依據其大小分成三個基本檔次,即數額較大、數額巨大和數額特別巨大。不同檔次的數額表明了行為對社會的不同危害程度,從而在定罪量刑中,起著不同的作用。其次,經濟犯罪中的數額對選擇具體刑罰具有重要作用。我國刑法中關于法定刑的規定是采用相對確定刑的標準。經濟犯罪中寬幅性的數額檔次與寬幅性的刑罰標準是相對應的,換言之,隨著經濟犯罪數額在一定檔次范圍內的變化,刑罰的輕重也就相應地在一定刑罰標準的幅度內浮動。如果經濟犯罪數額剛剛到達某個數額檔次的起點,量刑就在與之相適應的刑罰標準幅度內從輕,反之則從重。如果經濟犯罪突破了該數額檔次的界限,刑罰就隨之升格。綜上所述,經濟犯罪數額在認定和處罰經濟犯罪中始終起著重要且其他情節不可代替的作用。但是筆者認為需要指明的是:雖然經濟犯罪數額的作用重大,但它也只是眾多犯罪情節中的一個重要情節,而絕不是全部;雖然經濟犯罪數額不可為其他情節所代替,但也并非對罪行做出完整評價的唯一標準。

「摘要」

“數額”在公安機關對金融詐騙犯罪進行立案認定中起著非常重要的作用，是否具有特定的數額是決定是否作為詐騙刑事犯罪追究刑事責任的標準?，F行的法律文件對于數額的規定不夠具體、明確，從而給司法實踐的適用帶來混淆。本文分別金融詐騙個人犯罪和共同犯罪兩種類型就“數額”的認定、適用問題闡明看法。在金融詐騙個人犯罪中，應當區別犯罪既、未遂兩種情形，在既遂犯中，應當以所得數額作認定，適用中注意對具有返還、非法使用處分、行政機關已經單獨處理過等情形的具體適用。犯罪在預備、未遂、中止的情況下，以指向數額為認定標準。在金融詐騙共同犯罪中，則應當分別定罪和量刑兩種情形作認定。

「關鍵詞」金融詐騙所得數額指向數額認定適用

“數額”在公安機關對金融詐騙犯罪進行查處中起著非常重要的作用，是否具有特定的數額是決定是否作為詐騙刑事犯罪追究刑事責任的標準。2001年4月18日由最高人民檢察院和公安部聯合的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》（以下簡稱《追訴標準的規定》），對于金融詐騙犯罪和經濟犯罪中涉及到“數額”的犯罪基本都作了具體的規定，達到這一數額的，才能構成刑事犯罪立案、追訴，追究刑事責任；未達到《追訴標準的規定》中的數額的，不構成刑事犯罪，只能作為一般違法行為追究相應的民事或行政責任。《追訴標準的規定》意在解決由于缺乏對一些經濟犯罪案件在立案偵查、批捕、起訴工作中出現掌握尺度不盡一致的情況，影響到案件的查處工作，從而給辦案實踐提供一個明確、統一的執法規范。但是，這一規定對于金融詐騙數額和其他經濟犯罪追訴數額的規定，仍然有含糊之處，使得實踐中仍然不宜操作。舉例來說，在陳淑蘭、陳淑英集資詐騙案件中，“二陳”涉及到的詐騙數額共達8877萬元，用后吸收的集資款兌付先前的集資款本息為6467萬元，無法返還的集資款共計2400萬元，如果適用《追訴標準的規定》，究竟適用哪一個數額進行認定，該規定沒有說明，從而給實踐中的適用帶來混淆；而這一問題在金融詐騙犯罪，乃至經濟犯罪的認定中是普遍存在的。本文在下文中分別金融詐騙個人犯罪和共同犯罪兩種類型就“數額”的適用問題闡明看法，為公安機關司法實踐作一參考。

一、金融詐騙個人犯罪

對于金融詐騙個人犯罪的犯罪數額具體所指，在學理上有多種認識，包括：指向數額，是指詐騙犯罪的指向的公私財物數額，即行為人主觀上希望騙得的數額；所得數額，是指詐騙犯罪人通過實施詐騙行為想實際得到的財物數額；交付數額，是指詐騙行為的被害人由于受騙而實際交付的財物數額；侵害數額，是指詐騙行為直接侵害的實際價值額，我們認為，對認定金融詐騙罪的數額問題應當首先分別犯罪是否既遂的情形。因為行為人在預備、未遂、中止的狀態下，可能只存在指向數額，所得數額、交付數額、侵害數額都無從談起。

摘要:經濟犯罪中情節和數額的規定表現出不同的立法形式。情節和數額在我國犯罪構成理論中的定位應當是犯罪構成要件要素，而不是犯罪構成要件。規定概括性情節及數額的犯罪中，規定概括性情節的犯罪不存在犯罪未遂形態，規定數額的犯罪是否具有犯罪未遂形態應當具體分析。

關鍵詞:情節；數額；立法形式；犯罪構成要件要素；

犯罪未遂在經濟犯罪的刑法條文中，存在大量的情節和數額的規定。有的條文規定了“情節嚴重”這一概括性情節，有的條文規定了具體的情節，如結果、具體數額或概括性的數額。同樣是情節和數額的規定，有的是基本犯的成立條件，有的是法定刑升格的標志。

一、經濟犯罪中情節、數額的立法形式

經濟犯罪中，規定情節、數額的犯罪大量存在，就基本犯而言，主要有以下幾種立法形式。

（一）單一性規定

一、街頭“兩搶”犯罪的現狀

所謂街頭“兩搶”犯罪，是指行為人在市區或者人口聚居地公然實施的搶劫犯罪和搶奪犯罪。頻繁發生于我省城區的街頭“兩搶”犯罪，嚴重危害了社會治安，破壞了人民群眾安居樂業的大好局面，影響了海南大特區的良好形象。據統計，自去年“嚴打”至今年6月份，全省各級法院共受理搶劫案件646宗1098人，審結633宗1091人，大部分是街頭搶劫案件，被判處死刑的51人，其中街頭搶劫和在公共交通工具上搶劫被判處死刑的26人。共受理搶奪案件160宗220人，審結160宗218人。我省“兩搶”犯罪最為嚴重的地區是海口市，自去年“嚴打”以來，?？谑腥齻€區法院共受理搶劫案件174宗241人，受理搶奪案件94宗127人。當然，法院受理的街頭“兩搶”案件只是已經偵破并被起訴的案件，實際發生的街頭“兩搶”案件遠遠多于法院受理的案件。

長期以來，刑事審判工作中存在著對街頭“兩搶”犯罪，尤其是對其中的搶奪犯罪的危害認識不足的現象，更談不上對“兩搶”犯罪的定罪量刑問題進行深入、系統、全面的研究?！皣来颉闭味窢幰詠?，街頭“兩搶”犯罪被列為重點打擊對象之一。研究“兩搶”犯罪的定罪量刑問題顯得十分重要。

二、街頭“兩搶”犯罪的定罪

我國刑法對搶劫罪和搶奪罪的定罪量刑作了嚴格的規定，再談街頭“兩搶”犯罪的定罪與量刑似無必要。其實不然。這是由這類犯罪的特點決定的。其特點是：行為人乘人不備，搶奪他人財物時一是不計后果，即不管是否會造成被害人傷亡的后果，二是遇到反抗或抓捕時立即實施暴力或以暴力相威脅。行為人的主觀心態和作案時的客觀情況往往模糊了行為的性質：既象搶奪，又似搶劫。這就要求我們嚴格區分搶奪罪與搶劫罪的界限，做到定罪準確。為此，省高院于2001年4月向全省各級法院專門下文（下稱《高院文件》）。海口市中級人民法院根據省高院的有關規定并結合海口市街頭“兩搶”犯罪猖獗的實際情況，會同?？谑腥嗣駲z察院和海口市公安局聯合制定了《關于海口市辦理搶奪犯罪案件的意見》，對搶奪犯罪的數額標準、犯罪情節、證據收集等問題作出的具體規定?！陡咴何募芬幎ǎ簩Τ巳瞬粋?，搶走他人財物的，以搶奪罪定罪處罰。但是，有下列情形之一的，不論搶奪財物數額多大，一律以搶劫罪定罪處罰：1.搶奪中致被害人輕傷以上傷害的；2.搶奪中與被害人爭奪財物的；3.搶奪時被發現而當場使用暴力或以暴力相威脅的；4.搶奪后逃跑，對抓捕人員當場使用暴力或以暴力相威脅，抗拒抓捕的。其中的1、2項是根據街頭“兩搶”犯罪的特點作出的規定；3、4項實際上是刑法第二百六十九條關于搶劫罪轉化規定的進一步細化。

值得一提的是，刑法第二百六十七條第二款規定：攜帶兇器搶奪的，以搶劫罪定罪處罰。筆者認為：這里有兩個問題需要探討，一是“兇器”的范圍，槍支、刀具固然是“兇器”，繩索、根本不能射擊的玩具槍是否也是“兇器”呢﹖二是“攜帶”的具體含義，隨身攜帶固然是“攜帶”，但街頭“兩搶”中常見的駕駛摩托車搶奪的，如果行為人將“兇器”放在摩托車后車廂內是否也是“攜帶”呢﹖三、搶奪犯罪的量刑

一、兩種大相徑庭的數額認定標準

一種意見認為，從受賄共犯非法占有賄賂款物的方式看，共同受賄犯罪可以分為"共同占有型"和"分別占有型"兩種情形。前者指國家工作人員與不具有國家工作人員身份的近親屬或者共同利益關系人（如情人等）結成受賄共犯關系，其通常以共同占有受賄款物為特征。后者指國家工作人員之間，或者國家工作人員與其近親屬等之外的無身份者共同受賄，其一般都以共同分贓、分別占有受賄款物為歸宿。在認定受賄"所得數額"時，對于"共同占有型"受賄，應當認定共同受賄的總數額；對于"分別占有型"受賄，應當認定各共犯人實際得到的款物數額（即個人分贓或實得數額）；對于共犯人部分分贓或尚未分贓的，可以參照其以前分贓的比例或者按平均數額分擔。

另一種意見認為，刑法第386條中規定的"受賄所得數額"是針對個人受賄犯罪而言的，不能理解為共同受賄犯罪中的個人分贓數額。對于共同受賄犯罪的數額認定問題，應當依照刑法總則的共犯規定，按照"部分實行全部責任"的共犯歸責原則，認定個人所參與的共同受賄犯罪的總額。

二、對分歧意見的法理辨析

筆者認為，共同受賄犯罪的數額認定問題，直接關系到各受賄共犯人承擔刑事責任的輕重程度，其首先應當遵循共同犯罪刑事責任分擔的一般原則，同時也要兼顧受賄犯罪本身的特點與復雜性，目的是做到罰當其罪、實現刑罰的公正性。由此以觀，上述第一種意見強調對于"分別占有型"受賄應當認定個人分贓或實得數額的見解，就顯現可以商榷之處，具體闡述如下：

第一，從現行法律規定看，各共犯人承擔刑事責任的基礎是其在共同犯罪中"所起的作用"，而共同受賄犯罪的實踐表明，各共犯人的"個人分贓或實得數額"往往與其在共同犯罪中"所起的作用"不能等同。具體說來，二者通常呈現兩個方面的差異性：一是在法律層面，共犯人在共同犯罪中"所起的作用"是相對于共犯行為整體而言的，包括共犯人在共同犯意形成、共犯行為實行，以及事后分贓等受賄犯罪全過程中所起的作用。很顯見，個人分贓或實得數額只是評價"所起作用"的事實要素之一，二者具有整體與部分的關系，很難等同視之。二是在事實層面，"所起的作用"與"個人分贓或實得數額"也時常脫節。如有的國家工作人員在共同受賄犯罪中處于支配地位、起主要作用，而其分贓或實得數額可能較少，抑或并不參與分贓。相反，有的共犯人分得大部分或者全部贓款，卻在共同犯罪中處于被動或服從地位，僅起次要或輔助作用。簡言之，在共同犯罪中"所起的作用"與"個人分贓或實得數額"是兩個完全不同的范疇或評判標準，倘若主要依據"個人分贓或實得數額"確定共同受賄人的刑事責任，則與現行法律規定的共犯歸責原則不符。

一、犯罪構成是犯罪成立之條件，這已是刑法理論上的共識。然而，各國刑法對犯罪成立條件的設置是有所不同的，犯罪構成理論對此必須予以足夠的關注。

在大陸法系國家，通行的是“立法定性，司法定量”的方法，因此根據行為性質區分罪與非罪的界限。任何犯罪都是一種行為，這種行為具有特定的性質，是否屬于刑法規定的某種行為，就成為定罪的根據。在這種情況下，犯罪構成是行為的質的構成，而不涉及行為的量。因此，犯罪構成要件是罪質要素。當然，日本刑法理論上也有“可罰的違法性說”之倡導，主張輕微的法益侵害行為不予處罰。但在犯罪構成體系上，是通過構成要件阻卻與違法性阻卻的方法解決的，而沒有設置一般性的罪量要素。[1]我國對犯罪成立條件的設置不同于大陸法系國家，在立法上不僅定性而且定量。我國刑法第13條犯罪概念中有但書之規定，情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。在刑法分則具體犯罪的規定中，大體上有兩種情形：

一是刑法沒有定量規定，而只是對行為作了規定，例如刑法第232條關于故意殺人罪的規定，只要實施了故意殺人行為，都應構成犯罪而無論情節輕重。即便如此，故意殺人行為仍有按照刑法第13條但書規定不認為是犯罪情形。例如1986年發生在漢中的我國首例安樂死案件，1991年4月漢中市法院對涉嫌故意殺人罪被起訴的蒲連升、王明成做出“情節顯著輕微，危害不大不認為是犯罪”的無罪判決，1992年3月25日，漢中地區中級法院維持了一審判決。

二是刑法有定罪規定，例如刑法第307條第2款關于幫助毀滅、偽造證據罪的規定，構成本罪不僅要有幫助當事人毀滅、偽造證據的行為，而且這種行為還必須達到情節嚴重的程度。這里的情節嚴重，就是該罪的罪量要素。在我國傳統的耦合式的犯罪構成體系中，沒有專門的罪量要件。在我國刑法理論上，對于這些犯罪的數量要素的性質還存在不同認識，主要存在以下兩種觀點：[3]第一種觀點是構成要件說，認為犯罪的數量要素是犯罪成立的條件，如果不具備犯罪的數量要素，不能構成犯罪。因此，犯罪的數量要素屬于犯罪構成要件。第二種觀點是處罰條件說，認為犯罪的數量要素是客觀的處罰條件。

在大陸法系刑法理論中，客觀的處罰條件是指那些與犯罪成立無關，但都能決定行為是否應受刑罰處罰的外部條件?？陀^的處罰條件的特點在于：它本身不是犯罪的構成條件，缺乏客觀的處罰條件，犯罪仍可成立，只是不生刑罰之效果而已。就此而言，客觀的處罰條件是刑罰發動的事由。在上述兩種觀點中，我贊同構成要件說。處罰條件說將犯罪成立與應受處罰兩者相分離，認為在不具備客觀的處罰條件的情況下，犯罪是可以成立的，但不應受到刑罰處罰。只有在具備客觀的處罰條件的情況下，才應當受到刑罰處罰，即發生刑罰之效果。這種觀點與我國刑法關于犯罪概念的規定顯然是不相符合的。因為根據我國刑法第13條的規定，應當受刑罰處罰是犯罪的重要特征之一。這就意味著，應受懲罰性本身是犯罪成立的條件，如果缺乏應受懲罰性，就不構成犯罪。因此，在我國刑法中，不能承認構成要件之外的客觀處罰條件。將犯罪的數量要素作為犯罪構成條件，還會存在一個值得研究的問題，就是它到底是客觀要件還是主觀要件，抑或是獨立的犯罪構成要件？在我國傳統的刑法理論中，對于這個問題并無共識。一般將犯罪數額等客觀性的罪量要素歸入犯罪的客觀要件，犯罪情節由于主要是客觀性的要素也視為犯罪的客觀要件，因而未將罪量當作一個獨立的犯罪構成要件。個別學者考慮到犯罪情節中既有客觀要素又有主觀要素，因而將其視為是犯罪成立的一個綜合性要件，既獨立于犯罪的客觀要件，又獨立于犯罪的主觀要件。我個人贊同將犯罪的數量因素看作是一個獨立的罪量要件。罪量要素之所以不能歸入客觀要件，除了在罪量要素中不單純是客觀性要素而且還包括主觀性要素以外，還有一個重要的理由：客觀要件是行為人認識的對象，因而對于判斷犯罪故意或者犯罪過失具有重要意義。如果將罪量要素當作是客觀要件，如果行為人對此沒有認識就不能成立犯罪故意而屬于犯罪過失，由此而使罪過形式的判斷上造成混亂。例如我國刑法第397條規定的濫用職權罪與玩忽職守罪在構成要件中都包含“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”這一構成要素。對于玩忽職守罪來說，這一構成要素當然屬于其犯罪結果，因為玩忽職守罪是過失犯罪，過失犯罪都是結果犯，沒有這一犯罪結果犯罪就不能成立。但在濫用職權罪的情況下，如果將這一構成要素看作是犯罪結果，在行為人對這一犯罪結果有認識的情況下應當構成故意犯罪；而對這一犯罪結果沒有認識，但如果是應當認識而沒有認識的，就應當構成過失犯罪。因此，我國刑法理論上，往往認為濫用職權罪是復合罪過，既可以由故意構成，又可以由過失構成。我不贊同復合罪過的觀點，一種犯罪要么是故意犯罪，要么是過失犯罪，而不可能既是故意犯罪又是過失犯罪。之所以主張濫用職權罪是復合罪過的觀點，究其原委，就是將致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失這一構成要素簡單地看作是其犯罪結果。我認為，這一構成要素對于濫用職權罪來說，并非是犯罪結果而是獨立的罪量要素。沒有出現這一構成要素，仍然屬于濫用職權行為，但只是刑法不予以處罰而已。只有當具備了這一構成要素，刑法才加以處罰。因此，這一構成要素是表明濫用職權行為的法益侵害程度的數量因素。由于這一構成要素不屬于罪體，因而不屬于行為人主觀認識的內容，對于確定行為的故意或者過失沒有關系，而應當根據對于行為的故意或者過失來確定其罪過形式。正因為如此，濫用職權罪的責任形式是故意而非過失。我認為，我國刑法中的犯罪成立要件是表明行為侵害法益的質的構成要件與表明行為侵害法益的量的構成要件的有機統一。關于表明行為侵害法益的質的構成要件是犯罪構成的本體要件，包括罪體與罪責。罪體是犯罪構成的客觀要件，罪責是犯罪構成的主觀要件，兩者是客觀與主觀的統一。[4]由于我國刑法關于犯罪的規定，存在數量因素，因而犯罪成立要件除罪體與罪責以外，還應當包括罪量。罪量是在具備犯罪構成的本體要件的前提下，表明行為對法益侵害程度的數量要件。由此，我建構了一個罪體-罪責-罪量三位一體的犯罪構成體系。在這一犯罪構成體系中，給予犯罪成立的數量因素以獨立的構成要件的地位，從而使之更加切合我國刑法的規定。罪量具有以下特征：

（一）法定性