一、社會基本權利出現的歷史背景

自由資本主義時期，在個人主義、自由主義和消極法治主義觀念下，普遍認為“干涉最少的政府就是最好的政府”，各國立憲時，在憲法條文中規定的基本上是公民的“反向自由權”，以此來劃分國家和社會之間的界限，防止國家公權力對公民私人自由和權利的侵犯。因此，自由基本權利是從消極意義上對抗國家權力的基本權利。然而，隨著資本主義經濟的進一步發展，出現了資本集中、貧富差距懸殊等問題，30年代的經濟危機加劇了社會矛盾，大量失業者出現，工人和公民生活極度貧困化，勞工運動不斷發生，他們的存在，不僅會影響經濟景氣的恢復，而且會增加社會的不安，影響國民生活的安定，其結果，將動搖資本主義的社會秩序，甚至還會威脅其本身的繼續存在。為此，政府一改以往“守夜人”的角色，通過建立社會保障制度和產業復興計劃，直接或間接保障他們能過上像人那樣的最低生活，這樣才能消除社會的不安因素，使社會秩序正常化。在這種社會趨勢下，二戰后，西方資本主義國家在其憲法中規定了社會基本權利①，以彰顯國家的福利政策。因此，在此背景下的社會基本權利，其目的本質上是為了維持資本主義社會的繼續發展而出現的，因此，在這種意義上來說，社會基本權利就成了對自由基本權利的一種補充物，但另一方面，社會基本權利也承擔著保障立憲主義下的憲法秩序的功能，在本質上是與自由基本權利具有同樣功能的法的規范。

社會主義國家是在認識和反省資本主義“陽光面”和“黑暗面”的基礎上成立，社會主義國家在其憲法中也規定著自由基本權利和社會基本權利，然而，社會主義國家憲法中規定的社會基本權利在制度基礎上與資本主義的社會權有很大差異，其不是作為自由基本權利的補充物而出現的，兩者都是社會主義國家憲法所要實現的價值，因此，在此種意義上，社會主義國家憲法的社會基本權利與自由基本權利是并行的，它們共同作為社會主義國家憲法車子的兩輪，構成了社會主義國家憲法的基本特征。

二、社會基本權利的效力

自由基本權利是以對抗國家權力侵害的姿態而存在于憲法歷史舞臺的，其功能主要表現為，在其受到國家權力侵害時，公民可以請求司法救濟，通過憲法訴訟或司法審查，以恢復原先的權利狀態。因此，自由基本權利是可以主張的具體性權利，也就是可憲法裁判的權利。然而，社會基本權利的實現要求國家權力的積極介入為前提的，如果公民發現國家沒有積極回應其要求時，公民是否也可請求司法救濟呢？以生存權為例，弱勢群體靠個人自身努力根本無法維持其生存，為此，需要靠國家提供生活保障和福利資助，才能維持其作為人的最低限度的生活。面臨生存危機，如果國家沒有主動積極提供必要的生存照顧時，弱勢群體公民個人能夠以其憲法上的生存權沒有得到國家充分保障為由提起憲法訴訟或司法審查呢？也就是說，社會基本權利是否是具體性權利，是否是可主張憲法裁判的權利？

對此問題，在德國和日本有三種學術上的見解。第一，視社會基本權利為“綱領性規定說”。該說認為，憲法社會基本權利“并非是賦予具體的請求權，國家也并未被賦予相應的具體性義務，因而在現實性措施實質上并沒有給予國民個人以這種權利之時，國民不能通過訴訟來得到救濟”。即社會基本權利只是宣示了國家在法律上的政治性與道德性義務，社會基本權利的實現要以國家的經濟狀況及其財政預算為基礎，國家采取何種保障措施或如何在行政上將其加以具體化，均應委任于立法裁量或行政上的自由裁量。②第二，視其為“抽象性權利說”。該說認為，國民對于國家享有要求其在立法和其他國家政策上采取必要措施，以維持其最低限度生活的權利。然而，該權利只是“抽象性的規定，需要有立法將其具體化，據此國民請求保障具體生活的權利才能獲得保障”，在具體化立法“未能進行之際，國民還是不能以該規定為依據，通過訴訟來主張具體的權利”。也就是在具體化立法后，如果違反法律的訴訟得以成立，也可以一并主張違反憲法的訴訟。

摘要：將公民養老權置于基本權利譜系之中，作為憲法權利，具有一種宣示與確認的意義。從基本權利譜系中認識公民養老權，尤其是從與公民養老權關系緊密的生存權、平等權、勞動權等權利視角審視公民養老權，能夠有效地明晰確認與保障公民養老權的意義。

關鍵詞：公民養老權憲法權利權利譜系

公民養老權是指公民在達到國家規定的解除勞動義務的年齡界限，或者因年老喪失勞動能力的情況下，依法有權享有國家和社會提供的物質幫助以及家庭的贍養和扶助。

一、生存權與公民養老權

生存是人類的第一基本需要，是人類享有其他權利的前提。生存權是指公民享有要求國家保障維持、延續其生命及其安全和最低生活需要的權利。生存權是各國憲法基本權利體系中的核心權利，它是其他基本權利得以存在和行使的基礎。“生存權的目的，在于保障國民能過像人那樣的生活，以在實際社會生活中確保人的尊嚴；其主要是保護幫助生活貧困者和社會的經濟上的弱者，是要求國家有所‘作為’的權利。”

徐顯明認為，作為明確的法的概念，生存權最早見于奧地利具有空想社會主義思想傾向的法學家安東·門格爾1886年寫成的《全部勞動史論》，該書認為：勞動權、勞動收益權、生存權是造成新一代人權群——經濟基本權的基礎。生存權此時被揭示為：在人的所有欲望中，生存的欲望具有優先地位。社會財富的分配應確立一個使所有人都能獲得與其生存條件相適應的基本份額的一般標準，這種由個人按照生存標準提出而靠國家提供物質條件保障的權利就是生存權。

摘要：基本權利是憲法上確認的權利，是憲法賦予公民的權利和自由的指稱，它包括人的尊嚴、平等權、言論自由、出版自由、人身自由、宗教自由、選舉權和被選舉權等目前我國公民的基本權利還存在不足，本文就從立法方面提出了完善的建議。

關鍵詞：基本權利憲法權利程序正義

基本權利，或稱憲法權利，是憲法上確認的權利，是憲法賦予公民的權利和自由的指稱，包括人的尊嚴、平等權、言論自由、出版自由、人身自由、宗教自由、選舉權和被選舉權等。由于這些權利和自由在公民的權利體系中具有較高的地位和價值，我們冠之以基本權利的名稱。

根據我國現行憲法的規定，關于公民基本權利的規定主要體現在“第二章公民的基本權利和義務”中，這__章涉及的憲法條文從33條到56條，其中公民基本權利的條文從33條到50條，這些權利大致分為：(1)平等權；(2)政治權利和自由，具體包括：選舉權和被選舉權、言論、出版、集會、結社、游行、示威的權利；(3)宗教信仰自由；(4)人身自由，包括：人身自由不受侵犯、人格尊嚴不受侵犯、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密受法律保護；(5)批評、建議、申訴、控告、檢舉權、取得國家賠償權；(6)社會經濟權利，包括勞動權、休息權、退休人員的生活保障權、物質幫助權；(7)文化教育權利，主要包括：受教育的權利，進行科學研究、文藝創作和其他文化活動的自由。(8)男女平等權；(9)婚姻家庭方面的權利。。此外，憲法總綱中還規定了公民的財產權，并于2004年通過憲法修正案對公民的財產權進一步完整表述為：“公民的合法的私有財產不受侵犯。”“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”

可以說，我國憲法對于公民基本權利的規定，內容涉及到社會政治、經濟、文化等各個方面和領域。同時我國政府也積極參加簽署各種人權保障公約，不斷促進我國對公民基本權利的憲法保障。1997年lO月27日和1998年l0月5日，我國政府先后簽署《經濟、社會和文化權利國際公約》和《公民權利和政治權利國際公約》。2001年2月28目，第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十次會議做出了批準《經濟、社會和文化權利國際公約》的決定。2004年3月14日，國家又將“尊重和保障人權”寫入憲法，這是中國在人權領域采取的重大舉措，意義深遠從對我國公民基本權利的保障來看，國家為我國公民基本權利的實現從制度上、法律上、物質上提供了保障。全體公民都能平等地依法享有憲法規定的權利。可以說，目前我國已經基本形成了以憲法為基礎，以普通法律、法規為補充的比較完備的公民憲法權利的法律保障體系。

在肯定我國憲法對公民基本權利的保護取得一定成績的同時，也應看到其不足與缺陷。雖然我國現行憲法擴充了公民基本權利的范圍，但有些公認的基本權利未能為憲法所確認，與兩個國際人權公約相比還存在一定的差距。然而，對于公民的基本權利的保障，最為基本的前提條件是該國憲法對公民的這一基本權利有明確規定，如果憲法中對這一基本權利都沒有規定，那么保障又何從談起?由孫志剛事件涉及到人們對公民遷徙自由這一基本權利的思考，由于目前我國憲法中未將其規定為我國公民的基本權利，所以關于這一基本權利的保障也就無從談起。其次，公民基本權利的保障還有賴于普通法律具體的規定，以進一步保障公民基本權利的實現。所以本文試從憲法自身的立法完善和普通法律的立法完善進行探討。

摘要：基本權利是憲法上確認的權利，是憲法賦予公民的權利和自由的指稱，它包括人的尊嚴、平等權、言論自由、出版自由、人身自由、宗教自由、選舉權和被選舉權等目前我國公民的基本權利還存在不足，本文就從立法方面提出了完善的建議。

關鍵詞：基本權利憲法權利程序正義

基本權利，或稱憲法權利，是憲法上確認的權利，是憲法賦予公民的權利和自由的指稱，包括人的尊嚴、平等權、言論自由、出版自由、人身自由、宗教自由、選舉權和被選舉權等。由于這些權利和自由在公民的權利體系中具有較高的地位和價值，我們冠之以基本權利的名稱。

根據我國現行憲法的規定，關于公民基本權利的規定主要體現在“第二章公民的基本權利和義務”中，這__章涉及的憲法條文從33條到56條，其中公民基本權利的條文從33條到50條，這些權利大致分為：(1)平等權；(2)政治權利和自由，具體包括：選舉權和被選舉權、言論、出版、集會、結社、游行、示威的權利；(3)宗教信仰自由；(4)人身自由，包括：人身自由不受侵犯、人格尊嚴不受侵犯、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密受法律保護；(5)批評、建議、申訴、控告、檢舉權、取得國家賠償權；(6)社會經濟權利，包括勞動權、休息權、退休人員的生活保障權、物質幫助權；(7)文化教育權利，主要包括：受教育的權利，進行科學研究、文藝創作和其他文化活動的自由。(8)男女平等權；(9)婚姻家庭方面的權利。。此外，憲法總綱中還規定了公民的財產權，并于2004年通過憲法修正案對公民的財產權進一步完整表述為：“公民的合法的私有財產不受侵犯。”“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”

可以說，我國憲法對于公民基本權利的規定，內容涉及到社會政治、經濟、文化等各個方面和領域。同時我國政府也積極參加簽署各種人權保障公約，不斷促進我國對公民基本權利的憲法保障。1997年lO月27日和1998年l0月5日，我國政府先后簽署《經濟、社會和文化權利國際公約》和《公民權利和政治權利國際公約》。2001年2月28目，第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十次會議做出了批準《經濟、社會和文化權利國際公約》的決定。2004年3月14日，國家又將“尊重和保障人權”寫入憲法，這是中國在人權領域采取的重大舉措，意義深遠從對我國公民基本權利的保障來看，國家為我國公民基本權利的實現從制度上、法律上、物質上提供了保障。全體公民都能平等地依法享有憲法規定的權利。可以說，目前我國已經基本形成了以憲法為基礎，以普通法律、法規為補充的比較完備的公民憲法權利的法律保障體系。

在肯定我國憲法對公民基本權利的保護取得一定成績的同時，也應看到其不足與缺陷。雖然我國現行憲法擴充了公民基本權利的范圍，但有些公認的基本權利未能為憲法所確認，與兩個國際人權公約相比還存在一定的差距。然而，對于公民的基本權利的保障，最為基本的前提條件是該國憲法對公民的這一基本權利有明確規定，如果憲法中對這一基本權利都沒有規定，那么保障又何從談起?由孫志剛事件涉及到人們對公民遷徙自由這一基本權利的思考，由于目前我國憲法中未將其規定為我國公民的基本權利，所以關于這一基本權利的保障也就無從談起。其次，公民基本權利的保障還有賴于普通法律具體的規定，以進一步保障公民基本權利的實現。所以本文試從憲法自身的立法完善和普通法律的立法完善進行探討。

以“公共利益”作為公民基本權利的限制是各國憲法之通例，“公共利益”與“法律保留”分別構成了限制基本權利的實質要件和形式要件。在我國憲法中，先后有第五十一條、第二十條修正案和第二十二條修正案將公共利益作為限制基本權利的理由。在理解和解釋這些條款時，需要解決的一個基本問題是：“權利的限制”（公共利益）和“權利”之間是一種怎樣的邏輯關系。對于二者的關系，可以有兩種不同的理解，一種理解是把公共利益作為外在于基本權利的限制，另一種理解是把公共利益看作基本權利的內在限制，也就是基本權利按其本性的自我規定。這兩種理解可以分別稱為“外在限制說”和“內在限制說”，本文將嘗試分析這兩種學說的基本主張，并探討二者在保護基本權利的法效果上的差異，以期有所借鑒于我國的實踐。

一、“外在限制說”和“內在限制說”的基本主張[1]

“外在限制說”認為“公共利益”乃是基本權利之外的對基本權利的制約。[2]按照這種理解，憲法所保護的利益除了以基本權利為內容的個人利益之外，還包括公共利益，二者是兩種不同的法益。在個人利益與公共利益這兩種不同法益發生沖突與抵觸的時候，需要立法者加以協調和平衡，這在某些情況下就表現為立法者為了實現公共利益而對基本權利加以限制。由于公共利益是不同于個人利益的法益，所以公共利益對基本權利的限制就是從外部對基本權利的限制。

而“內在限制說”的邏輯與“外在限制說”有著根本性的不同。“內在限制說”又稱“本質限制說”，這種學說認為：“公共利益”這種限制實際上是依基本權利自身的性質產生的，是存在于基本權利自身之中的限制。[3]任何權利按照其社會屬性，都有一個“固定范圍”，所謂“權利的限制”不過是在此固定范圍的邊界之外東西。或者說，“權利的限制”并不是什么限制，而是權利按照其本性本來就不應該達到的地方。按照“內在限制說”的理解，公共利益對基本權利的限制只不過意味著：基本權利的行使原本就不可以危害那些對于社會的存續具有必要性的法益，原本就不可以破壞權利實現所必需的社會秩序。或者說，由于個人是社會中的人，所以從社會倫理和社會道德的前提出發，個人的權利自始就受社會約束、對社會負責。

二、兩種學說的分析與批判

（一）對“外在限制說”的分析與批判

從憲政的角度看，建立國家緊急權的目的是為了有效地保護社會成員的權利與自由，排除可能給憲法秩序和社會成員利益帶來的各種障礙，維護并恢復憲法秩序的統一性。從本質上講，行使國家緊急權的基本出發點是履行國家保障人權的義務。因此，國家緊急狀態對公民的基本權利進行限制是一種手段或方法，限制本身不能成為一種目的。

首先，國家緊急狀態下公民權利的限制應基于憲法的規定與原則，合理地確立限制與保障基本權利的界限。如前所述，緊急狀態下對公民基本權利的限制應服從憲政的價值體系，應把限制行為限定在有限范圍內的“手段”，不能把手段目的化，應保持緊急權的正當性基礎。特別是，當發生某種突發性的事件，政府采取緊急權時應把限制性的措施限定在憲法規定或原則所允許的范圍內，以保障基本權利作為出發點和歸宿點。即使采取比較嚴厲的限制性措施時，也要在國家權力與公民權利之間保持必要的協調。

其次，國家緊急狀態下限制公民基本權利的立法應具有合憲性。按照憲政的原理，為應付可能給憲法秩序帶來的任何危害，但同時對限制的界限做出明確的規定。關于限制的基本原則是“為了國家安全、維護秩序與公共福利”，并在必要的限度內進行限制。為了恢復憲法秩序，可以通過立法形式進行限制，但基本權利的本質是不得限制的。普通法律對公民基本權利的限制是在憲法的嚴格約束下進行的，盡可能回避個別法律保留形式。法律的一般性、明確性與具體性等特點有助于確立具體的限制標準與程序。盡管憲法規定了一般法律保留原則，但在具體立法時要在立法的目的、內容和程序上保持合憲性基礎，不能片面地強調法律保留的形式意義。特別在規定有關緊急狀態的具體法律、法規、規章時，更需要遵循立法權限，不能超越限制的范圍，禁止下位法違反上位法。

第三，為了在秩序與自由、權力與權利之間尋找合理的界限，政府應在應急條件下嚴格遵循依法行政原則，防止因行政權的濫用而造成的權利侵害。比如，采取強制隔離、臨時行政征用等措施時更嚴格地依照法律程序辦事。對社會成員來說，則要強調依法積極配合政府活動的義務，不能把保障權利與維護秩序的價值對立起來，既要求政府依法行政，同時也要尊重政府的權威，共同維護法律秩序。

1954年9月20日，一屆全國人大一次會議通過的《中華人民共和國憲法》是新中國宣告成立后制定通過的正式憲法。它的頒布，一方面宣告了由中國人民政治協商會議全體會議通過的《中國人民政治協商會議共同綱領》發揮臨時憲法作用時代的結束，另一方面在內容上，以根本大法的形式對中國人民在近代100多年中革命斗爭的歷史進行了總結，記載了中國人民在爭取民主、自由和人權方面取得的勝利成果。同時，對中華人民共和國的國家性質、人民行使國家權力的途徑和方式加以了確認；規定了國家在政治、經濟、文化、外交、民族等領域實行的基本政策，為保障人民成為國家的主人，實現人民當家作主奠定了堅實的基礎。

近代的憲法，以全面調整國家權力與公民權利之間的關系為核心，以規范國家權力的行使和最大限度保障公民權利的實現為價值取向。因此，除了對國家的組織進行規定外，還需要對公民享有的基本權利自由給予確認。憲法規定的基本權利自由，既是個人在國家和社會中主體性地位的法律表現，也是個人作為國家的主人參與國家管理的基本途徑，同時也是國家權力作用的界限。在此方面，我國的1954年憲法也不例外。1954年憲法在第三章“公民基本權利和義務”中，用了14個條文來規定中國公民享有的廣泛的權利、自由，這些基本權利自由的規定，對于中國這樣一個有著幾千年文明史，其中封建的傳統和思想意識又比較強大的國家來講，應當說具有劃時代的意義。

一、五四年憲法規定的基本權利自由，確立了人民在國家中的主人翁地位。

鴉片戰爭以后，伴隨著西方文化的沖擊和憲政思想傳入，中國也曾出現了許多的立憲活動。其中最早的當屬清末的“預備立憲”，為進行“預備立憲”，清政府于1908年頒布了一個《欽定憲法大綱》，其中關于個人享有的基本權利自由，在該憲法大綱中是作為“附錄”規定在作為正文的“君上大權”之后的，而且在名稱上用的是“臣民的權利義務”，雖然有研究者以歷史唯物主義的立場對《欽定憲法大綱》的歷史地位作出了一些肯定性的評價，[1]但無論如何，就個人享有的基本權利自由的名稱及體例安排來講，很難說是真正出于保障人權的動機。孫中山領導辛亥革命，推翻封建帝制以后于1912年公布的《中華民國臨時約法》、北洋軍閥時期曹錕通過賄選在1923年通過并公布實施的《中華民國憲法》、國民黨政府于1946年公布的《中華民國憲法》之中，都有關于個人享有的基本權利自由的規定，但在當時的歷史背景之下，或者是由于階級的局限性，或者是因為半封建、半殖民地的社會基礎沒能從根本上得到改變，或者是制定憲法的勢力原本就不打算將其中規定的基本權利自由落實到實處，致使規定在憲法中的基本權利自由并沒有真正得以實現，廣大的人民仍然處于無權的地位，其原本應當享有的人權在現實上難以受到有效的保障。正如劉少奇在《關于中華人民共和國憲法草案的報告》中所指出的那樣：從清朝、北洋軍閥、一直到國民黨，“他們本來不要任何憲法，所以總是要拖到他們的反動統治在革命力量的打擊下搖搖欲墜，他們的末日已經臨近的時候，才制造一種騙人的‘憲法’，其目的是想利用一些資產階級憲法的形式裝點門面，使他們的反動統治能夠茍延殘喘。”“中國資產階級既然沒有能力領導人民戰勝外國帝國主義和本國反動派的聯合力量，也就不可能使中國變為資產階級共和國，也就不可能使中國出現資產階級性質的憲法。”中國共產黨在領導中國人民進行新民主主義革命的過程中，先后頒布了《中華蘇維埃共和國憲法大綱》、《陜甘寧邊區施政綱領》、《陜甘寧邊區憲法原則》等憲法文件，其中也都有關于人民享有的基本權利自由的規定，但在沒有建立全國政權的情形下，這些基本權利自由在現實上只能為一定區域范圍內的人民所享有，不能成為人民在全國范圍內行使當家作主權利的法律保障和體現。

1954年憲法，是在中國推翻了帝封官三座大山，建立了以人民當家作主為根本目標的中華人民共和國的前提下制定和公布實施的。新中國的建立，標志著人民成為了國家的主人，掌握著國家政權，不僅是理論上而且是實際上的制憲權主體。人民制定的憲法中，關于基本權利自由的規定，不是源于統治者的恩賜或施舍，而是人民借助于法律的一種自我肯定。這些權利自由，是中國人民在中國共產黨的領導之下經過浴血奮斗從專制統治者手中奪取過來的，是權利自由向其本真的復歸。它從政治、經濟、文化、人身、宗教信仰等方面肯定了人民在國家和社會中的主體性地位，彰顯著人的尊嚴和價值。在人民掌握著國家權力的情形下，毫無疑問又具備了將這些權利自由付諸實施的現實力量，能夠使這些權利自由的規定產生最高的法律效力，以此來保障最廣大的人民通過享有和行使這些基本的權利自由來運用和控制國家權力，顯現人民在國家中的主人翁地位和作用。

二、五四年憲法規定的基本權利自由，本質上就是對中國人享有人權的確認

[摘要]在傳統憲法理論中，憲法只以國家權力作為約束對象，憲法基本權利條款不能適用于私法領域，但現代德、美等國憲法理論將憲法效力逐漸向私法部門拓展，這是現代憲法發展的普遍趨勢。然而在我國司法實踐中，由于對憲法的功能認識不清，在民事領域中如何適用憲法規范的問題難免存在簡單化的傾向，即對適用的條件缺乏細致的分析。事實上，憲法規范在民事領域的直接適用是有條件的：在普通法對具體事項缺乏相應規定時，司法機關可以適用憲法基本權利條款，這時能起到填補立法空白的作用；憲法規范與其他法規范相沖突時，可以直接適用憲法規范，這時能有效地解決法律沖突的問題，維護法制的統一。

[關鍵詞]憲法規范，基本權利，國家權力，民法效力

憲法的主要功能及終極目標就在于確立人民在國家和社會中的核心地位。于是，保障公民的基本權利和自由成了憲法的基本原則。憲法作為法規范的一種，就法效力而言，其地位優越于其他法規范，憲法基本權利條款的要旨就在于將其置于憲法的最高效力之下，抵御來自國家權力的侵害。憲法在公法領域中具有直接的法效力在學術界和各國憲政實踐中都得到基本肯定，但憲法的直接效力是否適用于全部的社會生活，特別是私法領域，無論是在學界還是在各國憲政實踐中都存在廣泛的爭議。本文所說的憲法基本權利的民法效力問題，就是指憲法基本權利條款對國家與公民之間關系以外的民事領域是否發生以及如何發生法律拘束力，亦即憲法在私人關系中的效力問題。

一、傳統的憲法基本權利效力理論及其發展

根據近代傳統的憲法理論，憲法只是把國家權力作為約束對象。憲法被認為“是強調對政府活動進行限制，給予公民以最大限度自由的強制性規范”。（注：何華輝：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第12頁。）“近代憲法的內容，一般都分為國家統治機構和國民基本權利保障兩大部分。歐美學者認為，前者規定了國家統治機構的組織、權限和作用，這當然是對國家權力執行者的一種制約與限制；后者也應看做是對國家權力的一種制約，因為憲法規定的基本權利保障，意味著保護公民免受國家和地方政權機關等公共權力的侵犯。可見，接受這種禁止侵犯基本權利的規范之對象，應該是公共權力部門及其官員。因此，作為近代憲法，它既成為授予行使國家權力的依據，又規定了行使國家權力的范圍與方法。根據這樣的考慮，一般的社會秩序不是靠憲法來保障的，憲法也不調整公民私人之間的法律關系。”（注：吳擷英：《歐美國家關于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續集）編輯組編：《法學論文集》（續集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）基于上述理論，適用憲法基本權利條款必須具備兩個要件：首先必須是國家的行為，即可以作為審查對象的國家公共權力機關的各種行為；其次，必須是國家基于公法上的統治關系而行使的公權力行為，國家以私人身分出現而行使的私法行為也被排除在外。憲法關于基本權利的規定，主要是針對國家或政府而言的，它對公民間的私法關系不產生規范效用。公民間的私法行為向來被看做是與憲法基本權利條款無涉的所謂“基本權利外之行為”。這就是傳統憲法理論中的憲法基本權利條款對私法行為的“無效力”觀念。“無效力說”在20世紀以前的德國尤為流行。“無效力說”恪守公法與私法的嚴格分野，把憲法僅僅看做公法范疇，作為公法的憲法自然不能適用于私法領域，以維護私法自治原則。

普通法系國家如英、美等國沒有公法和私法之分，但在其傳統的法學理論中也通常認為，憲法是保障人民基本權利、限制政府權力的法。在美國憲法中涉及公民基本權利的第1條至第10條所謂“權利法案”的修正案中，憲法規定的禁止條款一般以政府為對象，如第1條修正案就明確規定：“國會不得制定法律禁止宗教信仰自由，限制或剝奪人民的言論或出版、和平集會的自由。”其規范的范圍不涉及私人間的法律關系。憲法只適用于“國家行為”引起的案件，對私人之間的訴訟不具有直接的效力，私人之間發生的爭議一般只受法律而非憲法的約束。這種見解在1875年的“民權系列案”（注：參見張千帆：《西方憲政體系》（上），中國政法大學出版社2000年版，第307頁。）中得到司法機關的確認。在該案中，美國聯邦最高法院做出判決認為，憲法修正案中的人權條款所禁止的是具有國家特征的行為，個人對他人權利的侵犯并非修正案管轄的范圍。憲法修正案僅限制州權的行使，而不及于私人間的權利義務關系。詳言之，即憲法防止各州侵犯的基本權利，不可能受個人的違法行為所損害，除非個人的違法行為涉及州權的運用并得到州法律、習慣執法或司法程序的支持。因為不涉及州權之行使的個人不法行為僅僅是私人過錯或個人的罪行。公民權利遭到個人不法行為侵害時，只能首先尋求州法上的救濟。如果沒有州法或者州權的保護，違法者的行為就不可能破壞或損害公民的憲法權利。聯邦的責任只是在州法或州權行為侵犯了憲法規定的基本權利時，防止其運作并提供相應的補救。憲法沒有授權聯邦制定規則去調整私人之間的關系。美國聯邦最高法院的此一判決確立了“國家行為”理論。“國家行為”理論堅守保守立場，對憲法基本權利條款進行了嚴格解釋，憲法所能適用的范圍極其有限。

后進國家在以西方發達國家為參照系的改革歷程中，總是在自覺不自覺地復制著人家的發展階段，只是不同階段之間相互疊加、沖撞，舊問題尚未解決，而新局面旋踵又至，不同階段所強調的不同價值之間的沖突，有時竟使得制度的建構者幾乎無以措手足。中國當前所面臨的許多棘手問題都與這種發展階段的沖撞疊加有關系。2001年的齊玉苓案所引發的“公民基本權利的私法效力”問題之所以會引起學界的一片爭議與迷惑，[1]原因也正在于此。

熟悉憲法發展史的人都知道，“公民基本權利的私法效力”在西方憲政發達國家也是個晚近才發生的問題。在近代憲法時期，人們只是把憲法當作“控制國家”的工具，豐富而嚴格的自由權規范所劃定的廣闊的私人空間，由每個人完全的自由意志去形成良好的秩序，憲法在私人關系上是退避三舍的。而進入現代憲法時期，人們不再滿足于弱肉強食的自由和虛偽的機會平等，而是希冀每個人都能在憲法的庇護下、借助國家的干預而過上真正的幸福生活，由此，公民才有可能援引憲法去對抗來自普通私人對其基本權利的實質性妨害。“基本權利的私法效力”可以說是個只有在現代憲法觀念下才可能成立的問題，而它體現了近代立憲主義與現代立憲主義在一個根本價值取向問題-國家與社會的關系-上的分歧。在近代憲法觀念下，政治國家與市民社會涇渭分明，憲法也就不可越雷池一步，而在現代憲法觀念下，國家與社會的界限趨于模糊，憲法上基本權利的效力也才有了擴及私法領域的可能。

在中國所謀求的憲政發展中，“近代”與“現代”的擠壓看來是無法避免了。正如林來梵教授所言：“我國基本上仍未完成近代立憲主義的課題，這一點是毋庸贅言的”，[2]所以更為時人關注的問題也是：如何有效約束公權力，建立近代立憲主義所倡導的“政治國家-市民社會”的二元對峙關系，以利“私法自治”的形成。在此種意義上，齊玉苓案的出現顯得是那么的不合時宜，因為它把“基本權利的私法效力”這樣一個對于立憲主義的近代課題具有解構意味的問題擺在了中國的憲政設計者面前。由于這個問題的出現，我們就必須再次發問：我們到底應該建立怎樣的國家與社會關系模式？齊玉苓案所反映的社會現實已經使我們不能再理直氣壯的選擇近代模式了，而“跨越式”地直接選擇現代模式顯然更是絕無可能。這種進退維谷的局面給了我們一個砥礪中國憲政建設的價值取向的機會。

由于“基本權利的私法效力”問題根源于立憲主義的根本價值取向，所以它就絕不會簡單到只是個所謂“憲法司法化”的問題；由于這個問題在中國的發生背景是不同憲法時代的錯位與疊加，所以問題的解決也就不能只是對西方現成理論的照搬，從這個意義上講，某些學者簡單以德國“第三人效力”（Drittwirkung）理論或者美國“國家行為”（stateaction）理論來類比附會齊玉苓案就只能是一種“主動誤取”。我認為，只有在中國具體而特定的背景下尋找這個問題的答案才是有意義的，本文將對“基本權利的私法效力”問題所牽涉的我國憲法的基本政治理念、憲法規范、社會現實以及特殊的體制架構逐一進行分析，進而在憲法與民法的“科際整合”的大背景下提出問題的初步解決方案。

一、邏輯起點：關于憲法的“國家取向”

“基本權利的私法效力”問題的邏輯起點是憲法的“國家取向”。立憲主義發端于政治觀念上的“國家社會二元論”，在這種二元對峙的理念下，國家是一個憲法之下的有限存在，它的功能只限于公共事務的決策，而不及于社會整體。憲法作為一種針對公權力的法，它所調整的只是國家與人民之間以及國家權力之間的關系，私人間的關系并不是憲法所應涉及的領域。正是憲法的這種“國家取向”的功能定位，使得基本權利在私法領域發生效力時會引起巨大的爭議。

憲法作為人類的一項重要制度安排，通常要體現三種相互競爭的價值追求：首先，憲法旨在并且應當用于保護公民自由權，財產權及其相關制度；其次，憲法旨在并且應當用于促進公共利益和公共道德；第三，憲法旨在并且應當用于促進公共參與。憲法要通過上述追求反對以下兩種不同的進路：一種是傳統的通過公共權力實現公共利益的進路，另一種是強調個人權利絕對重要性的進路。因此，現代國家都在憲法內明文肯定公民基本權利的存在和價值的同時，也或多或少規定了公民基本權利的限制問題。但如何在一個正確理念和價值觀的引領下，使公民基本權利的限制和實現，能在法律的框架下得以完善的運作，無疑對憲政的形成和發展都有極其重要的意義。本文將以我國現行憲法文本為參照，探討憲法關于公民基本權利的限制問題。

一、限制公民基本權利條款的立法表現方式

我國現行憲法限制公民基本權利的立法表現方式主要有以下幾種：

（一）概括式的立法方式

以概括限制的方式來規定公民基本權利問題，外國憲法多有此例。比如日本憲法第13條規定：一切國民都作為個人受到尊重。對于國民謀求生存、自由以及幸福的權利，只要不違反公共福祉，在立法及其他國政上都必須予以最大尊重。我國憲法也采用了這樣的立法體例，并在憲法第51條明確規定：中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。這里有幾點需要進一步說明的是：首先，新中國成立后曾頒布了四部憲法和一部起臨時憲法作用的《中華人民共和國政治協商會議共同綱領》，但只有現行憲法（即82年憲法）做了如此規定，這表明當時的修憲者為了憲法的科學性，力圖借鑒外國立憲的合理模式；其次，修憲者結合中國的國情，表達了一種集體主義優位的訴求，因此“公共福祉”的語詞在我國憲法的文本中置換成了“國家的、社會的、集體的利益”；再次，概括保留的立法方式，意在表征憲法對所有公民基本權利的一視同仁之保護，但卻可能忽略了具體公民基本權利的本質或形式差異。

(二)區分式的立法方式