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山東某地發生一起建國以來第一起被列入"中國大案錄"的搶劫、敲詐勒索刑事犯罪案件，被告人王某與吳某某、王某、羅某、王某某等15人糾合，先后作案十余起，劫得人民幣數十萬元及戒指、項鏈、手機等財物一宗。公訴人在起訴書中指控被告人王某與吳某某、王某、羅某、王某某等15人涉嫌搶劫、敲詐勒索共同犯罪，第一被告王某是主犯，應當對全部犯罪行為負責[01]。但是，公訴人在庭審調查結束后發表公訴詞（即公訴意見書，下同）時，卻指出上述被告結成犯罪集團，共同實施犯罪活動，第一被告王某是主犯，應當對全部犯罪活動負責；被告人吳某某、王某、羅某、王某某4人也是犯罪集團的主犯，應當對其分別參與的犯罪活動負責。問題由此而得以彰顯：根據《刑法》第二章第三節的規定，犯罪集團與一般的共同犯罪不僅在刑法認定上存在嚴格區別，而且在刑罰適用上也有著很大差異，并且對犯罪集團中的首要分子和其他主犯的處罰較之一般共同犯罪的主犯也要重，至于是否構成主犯而對被告人量刑的影響則更加明顯。因此，在本案中，公訴人在發表公訴意見時，明顯超出了起訴書所指控的內容，構成了多個新的指控。那么，公訴詞能否超越起訴書之指控內容？公訴詞能否構成訴之指控？對此，筆者擬從起訴書與公訴詞的關系、如何變更或追加公訴指控以及公訴人自由裁量權之自由與不自由等多個理論視角予以檢視。

一、起訴書與公訴詞的關系

按照通常的看法，公訴詞是起訴書的補充與發揮。[02]公訴詞與起訴書的內容與作用是不同的。

起訴書是人民檢察院代表國家向人民法院提起公訴、指控被告人犯罪并要求追究刑事責任的法律文書。根據最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則》第281條的規定，起訴書的主要內容包括被告人的基本情況、案由和案件來源、案件事實、起訴的根據和理由等四個方面。其中，起訴的根據和理由部分必須寫明被告人觸犯的刑法條款和犯罪的性質，這也就是訴的指控。

而公訴詞是公訴人在庭審調查結束后庭審辯論開始時代表公訴機關所作的總結性發言。嚴格來講，公訴詞不是真正意義上的法律文書，在最高人民檢察院2001年修改法律文書前，公訴詞也一直是被歸入檢察機關內部工作文書中的，只是由于考慮到此意見要在法庭上公開發表，具有對外性特征，同時，也是為了規范公訴意見書的制作，才在修改時將其列入法律文書的范圍。[03]公訴詞的主要內容包括三個方面：一是根據法庭調查的情況，概述法庭質證的情況、各證據的證明作用，并運用各證據之間的邏輯關系證明被告人的犯罪事實清楚，證據確實充分；二是根據被告人的犯罪事實，論證應適用的法律條款并提出定罪及從重、從輕、減輕處罰等意見；三是根據庭審情況，在揭露被告人犯罪行為社會危害性的基礎上，作必要的法制宣傳和教育工作。[04]

由以上起訴書和公訴詞的性質及內容來看，起訴書的作用是指控犯罪，發起審判。起訴書的內容要求簡潔明了，因此，其對認定事實理由的表述非常簡略，并不直接引用證據論證認定的事實，更不對當事人提出的證據進行分析或駁斥。基于起訴書的這一缺陷，需要在庭審活動中以其他的形式予以彌補。而公訴詞就是形式上較為完整的一種彌補方式。由于經過了庭審調查階段，控辯雙方展示、質證了各種證據。這時，公訴人可以通過有理有據的分析論證，使法庭采信起訴書中所指控的犯罪事實。這樣看來，公訴詞應當是也只能是對起訴書的補充與發揮，其性質決定了其內容，不能超出起訴書中所作的指控，否則，就是對起訴書指控內容的變更或追加。

二、公訴指控之變更或追加

我們不是說公訴人不能對起訴書的指控內容進行變更或追加，而是說這種變更或追加應當符合一定的條件，要適用相應的程序。變更或追加起訴不應體現在公訴詞中。

首先，變更或追加應當符合一定的條件。對此，刑事訴訟法中沒有規定，但高檢院《人民檢察院刑事訴訟規則》對此作出相應了規定。該《規則》第351條規定："在人民法院宣告判決前，人民檢察院發現被告人的真實身份或者犯罪事實與起訴書中敘述的身份或指控犯罪事實不符的，可以要求變更起訴；發現遺漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起訴和審理的，可以要求追加起訴……"這是變更或追加起訴的條件，只有符合上述條件才能進行變更或追加。如果說，通過法庭調查，并沒有出現上述情況，公訴人就不能提出起訴的變更或追加，就應嚴格在原起訴書所指控的范圍內行使出庭支持公訴權。任何超出起訴書范圍的指控都不能為法庭所采信。

其次，變更或追加應當適用相應的程序。按照《人民檢察院刑事訴訟規則》第353條的規定，在法院審理過程中，公訴人認為需要變更、追加起訴的，應當要求休庭，并記明筆錄。"這是關于變更或追加起訴的程序性規定，公訴人認為辦理的公訴案件經過法庭調查發現符合變更或追加起訴條件的，應當據此辦理，而不應在公訴詞中隨意變更或追加指控。

具體到變更或追加法律文書的處理，我們認為，最好采用兩種方式：一是重新起訴；二是補充起訴。對于需要改變原公訴內容的情況適用重新起訴。在操作上應重新制作起訴書，敘明重新起訴的情況和理由，同時注明原起訴書予以撤銷。對于原起訴內容不改變，只是增加指控犯罪事實的情況，可以采用補充起訴的方式，制作補充起訴法律文書。

三、刑事訴權理論與訴的指控

在人類訴訟史上，無訴不成訟。任何案件的起發，訴訟的形成，都是以案件控告一方作為構成的支撐點的。而在刑事訴訟領域，伴隨著14世紀以來國家追訴主義訴訟形式的出現與發展，"起訴"已不僅僅是單純地表現為"告訴、告狀"的形態和內容，"起訴權"由檢察官依照職權行使。這表明了，刑罰權是國家的專屬權利，被害人的告發、報案只能引起刑事訴訟的發生，而非導致刑事審判的必然發生。同時，將對犯罪的追訴權交由檢察官行使，實行控審分離，這也是防止審判機關行使追訴權，包攬、混淆訴訟職能的需要，是現代訴訟文明、民主、科學的重要標志，也是司法實踐普遍遵循的原則。[05]

由檢察官行使起訴權這是當代各國，包括不同法系、不同審判方式國家都具有的共同特點。檢察官行使的起訴權實際上是一種訴權。所謂訴權，就是請求審判機關公正裁決之權。法律之所以賦予檢察機關訴權，旨在通過其行使訴權，將案件事實引渡到審判機關面前，請求審判機關行使審判權，裁決刑罰運用的必要性及其程度和方式。同樣，法律也給予被控訴人以訴權，以對抗強大的國家訴權，控辯雙方一旦進入訴訟程序，就應受到平等的對待。[06]

對檢察官訴權的行使，法律要做必要的規范，以防止檢察官對訴權的濫用。最基本的規范就是要求檢察官以書面形式就案件事實、證據、所指控的罪名等向法院提出，也就是提交起訴書，并將副本通過法院送達被告人等。這就相當于民事訴訟中原告提交的起訴狀，法院收到起訴書才有可能引起訴訟并確定審判的內容；被告人接到起訴書才能夠針對起訴書所指控的內容進行答辯。可以這樣說，起訴書是訴的指控的載體，整個庭審活動都是圍繞起訴書所述案件事實、證據、所控罪名及罪責承擔來進行的。

正因為起訴書的性質與作用如此之重要，在各國的刑事訴訟法律中對起訴書的制作大都有規范性的要求。如德國《刑事訴訟法》第200條規定了起訴書的內容；[07]日本《刑事訴訟法》第256條、《刑事訴訟規則》第164條也都規定了起訴書應具備的內容。[08]如果起訴書的制作不規范、內容有缺陷，其效力將受到影響，對此，各國的規定不盡一致。總的來看有三種處理方式：一種是該控訴無效。如我國的臺灣、香港、澳門均明確規定，不符合法定控訴書要求的控訴無效或違法，因此公訴機關不可能在提起公訴后對公訴書進行補充或修改。[09]第二種是該控訴得更正或補充。如日本刑事訴訟法規定，起訴狀有明顯誤記、漏記或記載不充分及不全面的，允許檢察官在不變更起訴罪名的范圍內更正或補充。這種補充可以是口頭的，也可以是書面的。并規定，檢察官在開庭審理中因對犯罪事實有新的發現，得為訴因的追加、撤回或變更，但這種訴因的追加、撤回或變更以不損害公訴事實的同一性為前提。[10]第三種是有限制地允許變更起訴。如俄羅斯刑事訴訟法規定，法庭審理中，可以變更控訴，只要不因此惡化受審人的狀況和侵害他的辯護權利，當變更控訴是在于取消控訴的一部分，或取消加重受審人刑事責任的犯罪要件，法庭就繼續審理案件。相反，不允許在法庭上將控訴變更為較重的控訴，或者變更為與被告人被交付審判時所提控訴在事實情節方面有重大差別的控訴。如果在法庭審理中查明受審人有另外的犯罪未被指控、或者有未被追究刑事責任的人實施了犯罪，除非案件不可分外，法庭要將這部分材料送交偵查或調查，是否公訴仍依一般的公訴提起程序進行。

由以上世界各國及地區關于起訴書的效力的規定可以看出，起訴書構成訴的指控，在庭審當中公訴人必須緊緊圍繞起訴書所確定的指控內容進行控訴。但法律一般也并非絕對禁止公訴人對起訴書的變更，只是這種變更必須符合一定的條件要求。反觀我國的《刑事訴訟法》，雖無明確的規定可進行公訴變更，但由于第165條關于延期審理的規定中包括"檢察人員發現提起公訴的案件需要補充偵查、提出建議的"，鑒于補充偵查后可能導致公訴變更，因此補充偵查可能推導出公訴變更。正是基于該條的規定，《人民檢察院刑事訴訟規則》第351條才有了相應的具體規定。就我國《刑事訴訟法》和《人民檢察院刑事訴訟規則》的規定來講，公訴變更是有嚴格的實體性與程序性要求的，公訴人不可以在沒有新的事實發現、沒有經過補充偵查的情況下，隨意變更公訴，包括當庭在公訴詞中變更指控，甚至提出新的指控。

注釋：

[01]參見：趙汝琨《檢察文書教程》，中國檢察出版社1999年第1版，第416頁。

[01]參見：《檢察法律文書制作與適用》，法制出版社2002年第1版，第505頁。

[01]參見：同上。

[01]參見：王順義《辯訴對抗論》，中國檢察出版社2003年第1版，第181頁。

[01]參見：汪建成《論訴權理論在刑事訴訟中的導入》，載《中國法學》2002年第6期，第122-130頁。

[01]參見：李昌珂《德國刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社1995年第1版，第88頁。

[01]參見：宋英輝《日本刑事訴訟法》，中國政法大學出版社2000年第1版，第59頁、第165頁。

[01]參見：周偉《中國大陸與臺港澳刑事訴訟法比較研究》，中國人民公安大學出版社2001年第1版，第351頁。

[01]參見：楊誠單民《中外刑事公訴制度》，法律出版社2000年第1版，第227頁、第231頁。

[10]參見：同上，第256頁。

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