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一、胎兒的定義

醫學上的胎兒是指妊娠8周以上的胎體，此時的胎兒四肢明顯可見，已手足分化初具人形。生物學所定義的胎兒是一切脊椎動物未出生的幼兒。法學界對于胎兒定義更是眾說紛紜。筆者羅列了以下三種定義:定義一:學者胡長清提出的“胎兒者，乃母體內之兒也。及自受胎時起自出生完成之時止，謂之胎兒”，②這一觀點是受精說的代表學說，從這一定義看，胡教授所言胎兒，是指自受精時起已為胎兒。這樣的定義盡可能廣泛的保護了胎兒自受精時起至出生時止所涉及到胎兒的權利。定義二:“胎兒是指處于人類的精子與卵子結合第十四天起到出生這一階段的人。”③這一定義采用了著床說，將受精期排除在外，認為在受精期，胚胎尚不知曉可分裂為幾個，生命體在此時也未可知，此種定義的時間起算點具有一定合理性。定義三:“胎兒是處于母體子宮之中的生命體，是生命體發育的一個階段，即出生的最后一個存在形態。”④此定義將胎兒模糊化處理，只講在出生前一段時間為胎兒，在具體實踐中模糊不具有實際操作性。在科學技術發展一日千里的今天，除了在概念上明確胎兒的定義，還需區分胎兒與科學技術產物的區別。我們在法律上所研究的胎兒乃人類男女遵從生理規律自然受孕，雙方生殖細胞在女性子宮內結合的生命體，而不是依靠科學技術，冷凍的卵子、捐獻的精子或是克隆的基因。所以，筆者認為應將胎兒界定為自受孕時起至分娩時止的人類女性子宮中的胎體。本文中所指的胎兒，均屬此種定義。

二、胎兒權利保護立法規定

此前各國對于胎兒權利能力的規定基本一致?———自然人的權利能力始于出生，終于死亡。而胎兒尚未出生，自不享有權利能力，不能成為權利主體。但隨著胎兒權利被侵害的案件愈發頻繁，若再嚴守此規則，有違人情之虞。故近年來各國法學界對于胎兒權利的保護形成了新的學說，大致有三種:(一)立法方式。1．絕對保護主義。這種來自前蘇聯的觀點認為應完全沒有例外的否定胎兒的權利能力和權利主體地位。1964《蘇俄民法典》采此種立法主義。2．個別保護主義。德國、日本等國采此種立法學說。個別保護主義即胎兒原則上無權利能力，僅在涉及相關權利時才擁有部分權利能力。所謂例外的具體情形有:《德國民法典》第1923條規定“在繼承開始之時尚未出生但已經受孕者，視為在繼承開始之前已經出生”;⑤第2178條規定“如果應得饋贈者在繼承開始之時尚未受孕或者其身份要通過繼承開始之后方才發生的事件確定，則遺贈歸屬在前一情形隨出生、在后一情形隨事件的發生而發生。”⑥《日本民法典》第721、第886條、第965條分別規定了胎兒享有受遺贈能力、遺產繼承能力和損害賠償請求權。3．總括保護主義。羅馬、意大利及瑞士采用了這種立法模式總括保護主義又稱概括保護主義，即在任何情況下都視為胎兒具有權利能力。但凡有涉及到胎兒權利的情形出現，只要符合胎兒出生時為活體這一前提，便視該胎兒已出生，給予其保護和救濟。《瑞士民法典》(第31條第2款)⑦規定，胎兒在出生時為活體，便滿足擁有權利能力的條件。以上三種立法方式中，對于胎兒權利的保護最為全面的是總括保護主義，雖然總括保護主義還存在一定爭議，即權責相對，有權必有責，胎兒并沒有承擔責任的能力，但就能更全面保護胎兒權利這一點來講，總括主義立法是我們努力的方向。其次是個別保護主義，承認了胎兒部分權利能力。其弊端在于對于尚未涉及到的權利能力，在這個瞬息萬變的社會中，對胎兒的權利保護程度較總括保護主義較弱。最次是絕對保護主義，因其完全否定了胎兒的權利能力，在對胎兒權利保護愈發重要的時代，注定被淘汰。(二)立法學說。目前學界對于胎兒立法所秉承的立法方式的基礎學說主要有兩種:1．概括主義。凡是關乎胎兒權利的情形下都承認胎兒擁有權利能力、享有主體地位，對胎兒權利做了籠統的全方位保護。2．列舉主義。列舉主義僅列舉出胎兒權利受保護的特定情形，但在社會發展日益復雜的當今時代，列舉主義立法雖然對胎兒權利作了細化規定，在實踐中易于操作，但現實中突發的胎兒侵權情形包羅萬象，難以窮盡胎兒所有權利，還需大幅提高列舉式立法水平。筆者認為就目前我國情況來講，概括式立法更有利于胎兒權利保護。雖在實踐中還存在不易操作、保護較模糊等問題，但就其總體來說概括式立法對于胎兒權利保護最為妥善。筆者堅信，通過立法者的不斷探索、總結經驗，必然能摒棄概括式立法中存在的缺陷，提高我國在胎兒權利保護領域的立法水平。

三、我國對胎兒權利保護的立法及其缺陷

(一)立法現狀。《民法總則》作為我國民法典的總論部分，是民事基本法，在民事法律領域具有最高效力。其中，第十六條第一款規定:“涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權利能力。”此條對胎兒權利作了較詳述規定，在條文中所列舉情形下，胎兒被視為具有民事權利能力。之后一個“等”字拓寬了胎兒權利的保護范圍，不單純局限于所列舉的特定情況，區別于單純列舉主義立法。在《民法總則》中對胎兒民事權利能力問題做出規定，無疑是我國在胎兒權利保護方面邁出的一大步。但是十六條中使用了“視為”一詞，該詞在辭海中的解釋為“在法律上用以將事物虛擬為有別于其實際狀態的另一物⑧”。也就是說法律在胎兒權利能力上持否定態度，保護的也只是虛擬條件下的胎兒利益，并沒有真正意義上完全賦予胎兒民事權利能力。此外還需注意的是，被納入《民法總則》的保護胎兒權益范圍的“接受贈與”，有負擔贈和無負擔贈與之分。在無負擔贈與中，胎兒為純受益方，無負擔義務，與我國法律對于胎兒無義務能力相契合。但在有負擔贈與中，此負擔該由誰履行，胎兒明顯沒有履行能力，若由法定監護人履行，是否涉及追償問題?所以筆者認為應對《民法總則》中的“接受贈與”進行解釋為無負擔贈與。(二)立法缺陷剖析。縱覽我國法律體系，除以上筆者提到的《民法總則》中對于胎兒權利保護做了較明確的規定外，其他有關胎兒權利保護基本散見于各法條之中，寥寥數筆，且有漏洞和欠缺。1．立法方式含糊不清。新修訂的《民法總則》賦予了胎兒一些權利，相對與之前完全否定胎兒的權利能力，是我國法律在胎兒權利保護領域邁出的一大步，但仍需完善。如上文中提到，在《民法總則》中采用并非單純的列舉主義立法，而是兼采列舉主義立法和概括主義立法，作出了我國胎兒權利保護的規定。既不像概括主義直接承認胎兒權利主體地位，賦予胎兒權利能力，也不像列舉主義直接否定胎兒的權利主體地位。2．司法實踐的兩難境地。《民法總則》第十六條最后的一個“等”字，表明在實踐中出現的問題并不僅只有法條中明確的兩種情況。胎兒權利被侵害的案件，有的涉及胎兒的人身權利，有的涉及財產權利，案由包括侵權損害賠償、精神損害賠償、財產損害賠償和人身損害賠償等不勝枚舉。所以妄圖以一個法條“打”盡司法實踐中關于胎兒權利保護的案件是不可能的。這樣規定的結果是讓法官在裁判此類案件中陷入左右為難的境地，容易因法官的法律素養和所持觀點立場不同，尤其是自由裁量權過大而極易出現同案不同判的結果。3．權利保護途徑尚不明確。我國法律未提及胎兒權利遭到侵害后的保護途徑，也未明確胎兒是否擁有以及如何行使損害賠償請求權，而胎兒群體是極其脆弱的群體，權利更易受到侵害。對胎兒權利的侵害不僅有財產侵權，還有環境侵權，行為侵權，食品、藥品侵權等，而對這部分胎兒權利的保護方式我國法律迄今為止還是空白，無對應法律可尋。

四、對我國胎兒權利進行法律保護的建議

在我國目前胎兒權利立法保護背景下，出現除繼承和接受贈與外的權利糾紛時，我國法律體系就會顯現出在胎兒權利保護方面的短板，所以要維護我國法制體系的權威和社會秩序，減輕法院的審理胎兒權利案件的判案壓力，需要進一步完善我國在胎兒權利保護領域的立法。立法是司法實踐五部曲中的第一部，只有基礎工作做扎實，立法到位，后續工作才能有續開展。(一)明確立法態度。我國《民法總則》對于胎兒的民事主體地位的態度晦暗不清，在條文中承認了部分胎兒民事主體地位，但又用了“視為有主體地位”表述，讓人對于胎兒是否有民事主體地位心生疑慮。立法者對于立法的態度直接影響了立法工作和司法實踐中對于法律的援用，造成法院對于同類案件審判壓力大。筆者認為，要完善胎兒權利的保護，立法態度是第一位，明確做出承認胎兒主體地位，為此后的法律工作程序保駕護航。(二)確定立法模式。可以肯定的是，絕對保護主義立法已被時代否定，我國也已不再采用這種立法方式，對于采用何種立法方式，我國法學界還存在爭議。筆者認為個別保護主義更適合我于國現階段，與自然人的權利能力始于出生，終于死亡的法律基本態度也較契合。總括主義在上文中已對其利弊做過分析，對于胎兒權利的保護雖最為全面，但是權責相對，讓嬰兒承擔義務明顯不現實，所以在我國現階段采總括主義立法還不成熟。(三)界定權利保護范圍。明確權利保護范圍并不是將我國模糊的立法模式轉變為列舉主義立法，或是概括主義立法就能完善我國法律對于胎兒權利的保護，這才僅僅是第一步。要完善胎兒權利法律保護體系，明確胎兒權利保護范圍為大勢所趨，還要考慮到我國國情和國策，如我國曾經實施過的計劃生育政策，就對胎兒的生命權做了保留。限制保護主義立法也得有明確的胎兒權利保護范圍做指引，只有兩者都明確了，才能減輕法院對在司法實踐中出現的胎兒權利被侵權案件中的判案壓力，做出人民滿意的司法判決。胎兒權利的保護應該先從立法入手，先使立法深入人心，使每位公民都自覺遵守。隨著時代的發展，胎兒權利的保護問題愈發受到關注，我國法律在胎兒權利保護領域的缺失使得法院處于兩難境地，完善我國胎兒權利保護法律制度迫在眉睫。

作者:賀昕堯 單位:隴東學院