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本文作者：趙凱楊洋工作單位：武漢科技大學文法與經濟學院

至我國90年代著手司法改革以來，司法改革已經成為了當代中國司法理論界和司法實務界甚至是老百姓熱門的話題，但是人們更多關注的是司法改革的實體內容，卻鮮有人關注司法改革的路徑選擇。新制度經濟學中制度變遷理論為我們提供了一種全新的視角來關注司法改革的路徑選擇。

一、制度變遷理論對司法改革路徑選擇的啟示

新制度經濟學的理論和方法不僅對于我國經濟學界產生了重要的影響，而且也對法學、社會學、政治學等社會科學的研究產生了較大影響。將新制度經濟學尤其是其中的制度變遷理論引入到法學領域特別是司法改革領域的研究無疑為我們提供了一種全新的視野。制度變遷理論認為,無論在經濟領域,還是社會其他領域,制度變遷是發展的主要模式。其中制度變遷模式劃分的制度均衡理論是解答制度變遷的最根本理論。該理論將制度變遷劃分為誘致性制度變遷與強制性制度變遷兩種模式。誘致性制度變遷是指一群人響應由制度不均衡引致的增利機會所進行的自發性變遷。所謂制度不均衡是指現有的制度無法實現潛在的利益,只有進行新的制度變遷才能實現潛在的利益。假若這種制度變遷在現有的制度環境下,允許個體自發地進行的話,就形成了誘導性制度變遷。而強制性制度變遷是指由作為制度變遷主體的國家通過法令引致的變遷,同誘致性變遷相比,具有成本低廉的特點。這是因為國家強制性制度變遷存在規模經濟的優勢,同時它的實施成本和組織成本也要比一般的組織低廉得多。但同誘致性制度變遷相比,強制性制度變遷的有效性(即是否符合實際的制度需求)卻大為遜色。這是因為強制性制度變遷的有效性往往受到諸多因素的影響。首先是因為強制性變遷違背了主體意志一致性原則,新制度必然會使一部分人的利益受到損害,這樣在制度的實施過程中會使利益受害者產生抵觸行為,從而降低制度的效率。除此以外還可能存在以下因素影響制度的有效性:統治者的偏好和有限理性,意識形態的遺傳慣性,利益集團的斗爭等[1]。顯而易見，我國司法改革是也是一種社會制度的變遷，2001年11月，同志在黨的十六大報告中第一次詳細地對我國司法改革做出了全面部署。根據該報告，新世紀我國司法改革的具體內容包括七個方面：（1）按照公正司法和嚴格執法的要求，完善司法機關的機構設置，職權劃分和管理制度，進一步健全權責明確、相互配合、相互制約、高效運行的司法體制；（2）從制度上保證審判機關和檢察機關依法獨立公正地行使審判權和檢察權；（3）完善訴訟程序，保障公民和法人的合法權益；（4）切實解決執行難問題；（5）改革司法機關的工作機制和人財物管理體制，逐步實現司法審判和檢察同司法行政事務相分離；（6）加強對司法工作的監督，懲治司法領域中的腐敗；（7）建設一支政治堅定、業務精通、作風優良、執法公正的司法隊伍。因此，我們從這些內容不難看出，新世紀中國司法改革絕非司法系統內的一次局部調整，而是一次全面而系統的深層次變革，它不但受制于整個法律體系的改革與完善，而且要融入到政治體制改革的整體部署當中，與政治體制改革、經濟體制改革相協調發展；它既涉及檢察機關與審判機關之間的權力與資源再分配，也觸動司法機關與立法機關、行政機關之間的權利與義務關系；它不僅需要司法體制內的因素進行自我完善，還有賴于司法體制外的環境得到優化[2]。既然我國司法改革是一種制度變遷，必然會遵從制度變遷的模式選擇。結合我國司法改革的實際，我們從制度變遷的模式劃分與制度均衡理論中不難看出,當前的司法改革路徑主要可以分為兩種模式:一是由全國人大或最高人民法院、最高人民檢察院制定、推行的具有普適性的司法改革模式,此為強制性制度變遷模式的司法改革;二是由各級法院、檢察院根據其實際情況,自發進行的符合自身需求的改革模式,此為誘致性制度變遷模式的司法改革。采取強制性司法改革能夠“自上而下”將司法改革的內容進行整體的推進，節約了司法改革的成本，提高了司法改革的效率，而且容易形成統一的司法秩序。而采取誘致性制度變遷模式，也就是一種“自下而上”的改革模式，則可以使改革的主體可以根據自己的實際情況“因地制宜、因時制宜”推行自己權限范圍內的司法改革，提高司法制度的效率。很顯然前一種改革模式需要將“主體意識”（全國人大或是“兩高”的意識）滲透到司法改革的每一角落（各個司法機關），這必然會導致很大的阻力的產生和較長時間的花費，因為“主體意識”未必適合每個檢察院、法院的實際情況[3]。后一種改革模式則使改革的內容很難具有普遍性，難以形成統一的司法制度，而且有些司法機關特別是地方司法機關會司法改革采取“趨利避害”的態度，對于符合整個司法改革和社會主體利益而對自己利益有所損的往往會比較曖昧甚至是抵制。明晰司法改革過程中誘致性制度變遷模式和強制性變遷模式的路徑選擇對于司法改革來說顯的尤為重要，界定好司法改革路徑的選擇能夠促使改革效率整體的提高。

二、當前我國司法改革路徑選擇現狀分析

目前我國的司法改革在某些方面取得了一定的進步，如國家統一司法考試制度、司法威儀、辦案機制、機構設置、司法培訓、庭審方式等改革都取得了積極的效果。但是透過這些成績我們對這次司法改革似乎有某種一致的感覺，就是這次司法改革雷聲很大，雨點很小，甚至出現了“原地打轉”的現象，黨的十六大報告對司法改革講得很具體①，而這次改革中大家所普遍關注的體制問題如司法機關的設置、司法權力的科學配置、司法權同司法獨立的問題，好像都沒有提到。這樣的進程令人焦慮②。在接受司法改革效率不高、收效甚微這個不爭的現實面前，我們必須對司法改革做出重新的審視。之所以出現這樣的局面，究其原因主要表現在司法改革內部聯系的缺失性和外部資源供給的依賴性兩個方面：（1）司法改革內部聯系缺失性：第一，雖然全國人大或最高人民法院、最高人民檢察院紛紛出臺了相應的改革方案，指導司法改革，但是這些改革在缺乏統一司法改革的領導和組織機構的情況下，各自為政，在自己的權限范圍類進行著，缺乏有機的聯系，處于“群龍無首”的局面；第二，我國兩大司法機關相互之間存在著司法資源和權力的再分配，審判改革與檢察改革之間相互獨立、缺乏應有的協調、交流與溝通，導致檢法之間司法沖突時常產生，這不僅浪費了有限的資源，而且阻礙了司法改革的整體推進③；（2）司法改革資源供給的外部依賴性：從司法機關與其他國家機關或組織的關系上看，司法機關在人、財、物等方面受制于其他國家機關和組織。特別是由于地方司法機關受制于地方政府、地方權力機關和地方黨委。這種資源的供給狀態在相當程度上取決于同級權力機關和行政機關所能夠提供的實際條件以及司法機關與同級權力機關和行政機關之間的相互磋商。讓司法改革略顯尷尬的是，在司法資源的取得上，當地司法機關在很大程度上上取決于地方行政機關甚至是地方行政機關的領導，從而嚴重地破壞了法制與司法改革的統一[4]。由以上分析我們不難看到我國的司法改革在路徑選擇上存在一定問題，主要表現在以下幾個方面：其一、缺乏相應的法律規定或解釋來明晰司法改革路徑選擇，對于各個司法機關的權限和范圍進行界定。其二，目前司法改革當中強制性司法制度變遷模式缺乏統一的領導機構，司法改革涉及到的司法機關與立法機關、行政機關之間存在著資源與權力的再分配。司法改革是一項龐大的系統工程，涉及到立法、司法、執法的方方面面。在司法改革的推進中，“破舊立新”的改革必然涉及司法機關與立法機關之間、司法機關與行政機關之間權力的再分配，因為只有通過權力再分配，才能實現司法資源的合理配置和司法效益的優化。其三，“自下而上”的改革模式缺乏統一的領導和必要的嚴格監督導致了檢法兩大機關的割裂甚至是沖突，地方司法機關各自為政的司法改革破壞了我國司法改革和司法的統一性。如開放法院，為保證這種公開，老百姓拿著身份證就可以去法院聽取庭審，同時，多種多樣的改革也在全國范圍內進行，如青島中院的主審法官制的改革、成都中院的審判長的改革，為后來在全國推行的審判長選任制度開辟了道路。一段時間，不少法院突破了法院組織法的規定，成立“經濟糾紛調解中心”，某個法院甚至成立了“房地產糾紛法庭”，專門審理房地產糾紛，河南有一個區法院推出了“先例判決”制度，即要求后面的案件必須依據前面類似案件的判決而判決，還有，廈門思明區法院率先推出“法槌改革”，敲響了華廈第一槌，推出了“宣誓改革”，即證人到法庭作證前必須手按憲法宣誓，保證所言為實……列舉起來，這類改革簡直可以說是不勝枚舉的。

三、我國司法改革路徑的選擇

顯而易見，采用任何單一的司法改革路徑,均難以取得司法改革的高效率,只有兩種模式并行,方能取得司法改革的“帕累托最優”④。根據兩種司法改革的模式的效率的差異性,故而在兩種模式并行的司法改革路徑下,如何明晰兩者的適用領域,理應成為當前司法改革的重中之重。一般說來,當司法改革的成本足夠高,以致僅憑單個司法機關的力量不足以推行,或者司法改革需要司法機關進行利益讓步以保障社會主體的訴訟利益時,適于采取強制性變遷模式。而對成本較低、不涉及社會主體利益的司法改革,適宜采用自發的誘致性改革模式,由司法機關自發地對相應領域的司法制度進行改革。但是在我國很顯然不能像經濟改革那樣采取“自下而上”的改革模式,因為：(1)在經濟體制改革中，作為基本經濟主體的農戶及企業在很大程度上可以不依賴政府的行為而存在(這種格局本身就是經濟體制改革所追求的效果)。與此相異的是，司法體系中的任何主體都不可能脫離外部權力關系而獨立運行；司法改革的任務不在于簡單地減弱司法機構與外部其他權力關系的聯系，而在于改善和調整這些關系的內容。在此情況下，沒有外部權力關系的相應調整，司法改革不可能有實質性進展。(2)經濟體制改革的措施可以在局部地區、部分主體之中進行試驗性推行。司法改革則不具備這種條件。司法的統一性以至法制的統一性是任何情況下都不能變通的原則。司法改革的進程可以是階段性的，但改革措施的實行不可能是局部性的。“風陽小崗現象”不可能、也不應當出現在司法改革之中。由此可以認為，盡管司法改革需要各級司法機構的積極性，也盡管司法改革的著眼點也在司法機構本身，但司法改革的基本路徑或時序應當是“由上而下”，亦即從總體上設計和制定改革現行司法體制和司法制度的基本方案，并逐步推進與實施[5]。因此，針對目前我國司法改革的實際和現狀，筆者認為我國司法改革應該走整體推進和必要的試點的之路。所謂司法改革的整體推進是指司法改革作為政治體制改革的一個重要組成部分，不僅要與整個政治體制改革相協調，還要與經濟體制改革相適應；不僅是涉及機構設置、權力配置、運行方式等諸多方面的全面改革，而且是由統一的組織機構進行整體規劃、統一部署的系統改革[6]。所謂的必要試點之路，是在統一的領導和嚴格監督下對那些僅限于司法機關內部權力的調整和程序規范的改革，可以經由地方司法機關進行先期試驗為司法整體改革推進提供必要的效率和效益檢測與評估，降低司法改革的風險和成本。具體的改革路徑選擇設想如下：

（一）成立統一的司法改革的最高領導機構,改多重領導為統一領導，改變司法改革當中兩大司法機關“群龍無首”的局面。由司法改革最高領導機構對司法改革進行統一的規劃與指導，以消除司法改革當中兩大司法機關的聯系不緊、內耗不斷的現象。筆者認為應該借鑒域外的司法改革實踐諸如日本、英國等國司法改革模式⑤,成立司法改革的最高機關司法改革委員會，由司法改革委員會對司法改革事宜進行統一部署，該委員會下設立專家咨詢委員會，其成員由著名法學專家、資深法官、檢察官和律師組成。在具體職能上，司法改革委員會至少擁有以下權限：（1）審議有關司法改革的議案；（2）審議與司法改革有關的法律、司法解釋等；（3）擬定或提出司法改革的方案；（4）獲得獨立的經費預算；（5）調查研究有關司法改革的問題時，任何機關、團體、組織或個人應予以配合；（6）監督司法改革的執行情況[7]。新的司法改革領導機構不但要擔負統一組織、領導和規劃司法改革的任務，更要發揮其在國家機構中的強勢地位，以有效的手段來監督司法機關與立法機關、行政機關之間以及司法機關相互之間在統一推進司法改革進程中的步調是否一致，并確保各個權力主體在權力調整過程中能順利地完成交接，從而推動司法改革最終目標的實現。

（二）強化法制的統一,防止司法權的地方化、部門化，減少司法機關在司法改革中對外部資源的依賴性。我國憲法規定,我國的國家結構形式是單一制,政體是人民代表大會制,這就決定了我國法制的高度統一性。我國憲法第5條第2款規定:國家維護社會主義法制的統一和尊嚴。由此可知,司法權屬于國家,是國家的一種專有權。因此,司法改革就應以此為據,來進行相應的制度設計和制度改造。為防止目前實踐中出現的司法權地方化,筆者認為比較好的改革方案就是按照人口和地域而不是行政區劃來重新劃分司法區劃:相鄰的幾個縣合并成立一個基層司法機構,幾個市合并成立一個中級司法機構,幾個省區合并成立高級司法機構;由中央設立專項的司法經費,人財物完全與地方脫鉤;上下級司法機構之間也相對保持獨立,逐步實現司法審判和檢察同司法行政事務相分離。

（三）允許司法改革在司法改革委員會的部署和監督下，對于那些僅限于司法機關內部權力的調整和程序規范的改革交由各自地方司法機關進行試點。這種試驗應由最高司法機關統一組織、領導和協調，并納入全國司法改革規劃。試驗也應當在法律允許的范圍內進行，并接受最高司法機關的監督。盡管司法改革需要發揮各級司法機關的積極性，然而在基本步驟的選擇上卻只能“自上而下”，即只能由國家司法改革領導機構從總體上設計、規劃和制定現行司法改革的具體方案，再以最高司法機關為基點，全面推進，才有望在上行下效中使各項具體改革措施得以相互銜接，平穩過渡，并最終實現司法的有效運轉。

（四）修改《法院組織法》、《檢察院組織法》及相關法律的修改或解釋,明晰各有關部門之間在司法改革領域的權限劃分,解決我國兩大司法機關相互之間存在著司法資源和權力的再分配以及我國司法機關與立法機關、行政機關之間存在著資源與權力的再分配，提高司法改革的整體效率。