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一、行政協議的界定

新行政訴訟法及其司法解釋均未對行政協議的概念及特征進行直接界定，國內外學者對行政協議的界定也有著不同的見解。根據德國聯邦行政程序法第54條第1款規定，行政協議是指設立、變更和終止公法上的法律關系的合同。由此可見，德國的行政協議概念是以一般合同概念為模板并通過客體即所謂公法上的法律關系來加以界定的，易言之，一個合同是一般的合同還是屬于行政協議實質上取決于合同客體是否為公法上的法律關系。法國行政法認為，行政協議的基本特征為“以執行公務為目的”、“公務關聯性”。法國認定行政協議的要素包括：協議的一方須為行政主體；協議要與執行公務有關；還要求合同超越私法規則。[1]我國學者對行政協議的界定主要包括行政目的說、行政客體說、行政主體說等觀點。行政目的說強調協議簽訂的目的是為了實現公共利益或行政管理。“行政合同是指行政機關為實現特定的行政目的，與其他行政機關或者公民、法人、其他組織達成的協議。”[2]客體說認為行政協議所產生的法律關系應當是行政法上的法律關系。“行政契約就是指以行政主體為一方當事人的發生、變更或消滅行政法律關系的合意。”[3]主體說則是從形式上觀察行政協議的一方當事人是否為行政主體。上述觀點和學說各有其優勢和不足，目的說在實務判斷中主觀性太強，標的說具備理論上的完備性卻缺乏可操作性，而主體說雖然看似簡單易于操作，但其卻忽視了行政協議與民事合同的區別難以形成共識。筆者認為，在界定行政協議的概念時，雖然各類學說的出發點和側重點各不相同，但毋庸置疑的是，行政協議是行政性與契約性雙重屬性的結合。這為判定行政協議提供了依據，也為解決協議糾紛提供了理論基礎。在雙重屬性中，“行政性是行政合同的第一位的特征”[4]。從行為的目的來看，行政協議與行政機關單方作出的行政行為一樣，均是為了實現公共利益或者行政管理目標，因而法律允許行政機關可以在一定范圍內不經雙方的合意，為了上述目標的實現，變更或解除行政協議，這體現了行政協議的行政性。而從行為的過程來看，行政協議是行政機關和公民、法人平等協商的成果，并借此確定了雙方的權利義務，隨著協議的訂立，協議雙方都要按其約定積極地履行各自的義務，這體現了行政協議的契約性。

二、我國行政協議糾紛司法救濟機制的現狀

（一）我國行政協議糾紛的類型

我國行政訴訟制度的出發點和落腳點在于通過審查行政行為的合法性來保護公民、法人或者其他組織的合法權益。因而行政協議糾紛的救濟也往往被學者界定為“在行政合同中的當事人的權利受到侵害的時候，對于這種侵害所進行的救濟措施，以此來減少行政合同中相對人的損失。”[5]但糾紛往往并非單因所致，行政協議糾紛也多是協議雙方行為相互作用的結果。作為協議的雙方，不僅行政主體的行為會導致行政協議的糾紛，協議相對方的違約行為同樣會釀成行政協議糾紛。在行政協議的履行過程中，行政機關應當認真履行協議約定的各項義務，不能違背法律、法規的強制性規定，否則就會因此產生矛盾和糾紛。以王士學訴北京懷柔區九渡河鎮政府一案[6]為例，原告與鎮果林工作站通過簽訂《退耕還林合同書》約定原告退耕還林，其退還部分土地享受國家每年每畝100公斤原糧和20元補助費。原告認為其已按合同約定履行，但被告卻并未依約支付足額的補助費，因此產生糾紛而提起行政訴訟，要求法院判令被告履行合同約定的義務。與之對應，行政協議相對人也應嚴格遵守協議的約定以及法律、法規的規定，否則其一旦違約可能會導致行政管理無法實現甚至公共利益受到損害。例如，在湖北草本工房有限公司訴荊州開發區管委會和荊州市政府行政協議糾紛案中，荊州開發區管委會與湖北草本工房飲料有限公司簽訂了《招商項目投資合同》，該協議對湖北草本工房有限公司的投資項目及產品等基本情況以及其通過出讓方式獲取投資項目所需土地的坐落范圍、面積和價格以及違約責任予以約定。但原告湖北草本工房有限公司在協議簽訂六年之后既未投產，也未按約定繳納相應稅收，導致協議目的不能實現；另外，其取得的13.94公頃土地也被閑置四年之久。

（二）我國行政協議糾紛司法救濟機制存在的問題

1．行政協議訴訟受案范圍的局限性從立法上看，我國行政訴訟法一直缺乏對行政協議救濟的相關規定。長期以來，我國行政訴訟的受案范圍是行政機關單方作出的具體行政行為。因而行政協議未被允許通過行政訴訟的途徑加以救濟。新《行政訴訟法》第12條正式確立了行政協議的行政可訴性，但是值得注意的是，行政協議的行政可訴性雖然正式確立了，但其受案范圍仍具有一定的局限性。從條文的具體表述來看，此次將行政協議納入行政訴訟的救濟程序體現著低調謹慎和不盡徹底。[7]首先，從行政協議的范圍來看，新《行政訴訟法》僅明文列舉了政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議兩類協議，對行政協議的其他種類未加闡述；其次，行政協議是一系列行為的集合，其不僅包括協議的履行，還包括協議的訂立、行政機關行政優益權的行使、協議的補償等諸多行為，而條文中僅規定了“行政機關不依法履行、未按照約定履行或違法變更、解除”協議的情形，這顯然不足將上述行為完全容納。

2．行政訴訟制度構造的單向性我國行政訴訟是基于行政控權理論建立起來的單向性訴訟結構，行政協議訴訟構建的基點在于保障相對人的合法權益。基于“如果規定行政機關可以作原告，與行政訴訟的性質不符合，與行政訴訟的規定也不相適應”[8]的考慮，在行政訴訟的啟動程序上，僅允許公民等提起訴訟救濟，審理對象為行政行為的合法性。[9]然而，行政協議具有“契約性”，嚴守契約不僅是私法領域要求，在公法領域中也同樣通行。有學者認為，國家針對公民的請求權可以通過單方面的行政行為的方式得以實現，賦予行政機關這一高權機關以通過提起法律上給付之訴的方式實現協議目的完全沒有必要。但筆者認為，行政機關可以任意采取單方面調整來實現行政協議目的的做法本身就不符合法治的要求，“沒有一個人被準許審理他自己的案件，因為它的利益肯定會使他的判斷發生偏差，而且也可能敗壞他的正直為人。”[10]因此，在行政協議發生糾紛之時，協議雙方當事人均享有訴請第三方進行裁決符合公平正義及法治要求。

3．舉證責任分配根據《行政訴訟法》第34條規定，在我國的行政訴訟中，一般由行政機關承擔舉證責任。此種制度構造的初衷仍在于通過對行政行為的合法性審查，起到監督行政機關合法行使職權，最終對公民等合法權益的保障。有學者認為，在行政協議糾紛的解決上，沒有必要制定出另外的、特別的舉證責任分配原則。[3]271但當行政機關單方作出行政行為時，由于有行政權作為其強大的后盾，需要在舉證責任制度的設計上采取上述模式以平衡雙方當事人不平等的地位。但就行政協議而言，因為其具有契約性，是雙方意思表示一致的結果，協議雙方均對協議法律關系的確定和實現發揮很大作用。因此，籠統地規定由行政機關承擔舉證責任且在舉證不能的情況下承擔敗訴結果，不僅與契約的理念不符并且不利于人民法院及時地了解案情、公正地審理案件。4．缺乏相應的行政調解制度傳統意義上的高權行為是由管理者對被管理者實施的，因而從一開始行政機關與相對人之間就不存在平等的地位，亦不存在調解制度生根發芽、施展拳腳的土壤。行政協議訂立的基礎在于協議雙方的“合意”，因此全面排除調解制度，勢必會對協議雙方在處理糾紛時的主動性、積極性產生一定程度的影響，不利于矛盾糾紛的緩和和化解。事實上，不論是在大陸法系的德國或法國，還是英美法系的英國和美國，都將調解機制適用于行政協議糾紛案件處理中，允許當事人對于行政合同中的部分糾紛進行協商或談判，提倡自主解決，這種做法往往能夠使糾紛得到良好的解決。筆者認為，在行政協議發生糾紛時，只要不損害社會公共利益并遵守行政協議的有關行政管理，那么應當讓調解制度有得到適用的土壤。

三、我國行政協議司法救濟機制的完善

（一）擴大行政協議訴訟的受案范圍

行政訴訟的首要功能是保護公民、法人或者其他組織的合法權益，就此而言“使一切行使公權力的行為皆有法律救濟方法，讓法院提供無漏洞的司法保障以抵抗公權力的侵害是十分必要的”。但事實上，出于訴訟成本以及司法權和行政權權力分配邊界的考慮，“將所有的行政行為都進行全面審查既無可能也無必要”。不可否認的是，使行政協議訴訟的受案范圍具體化和成文化無疑會提高法律適用的確定性。在目前的司法實踐中，大量行政協議案件已經起訴到各級人民法院，由于沒有明確的法律規定，導致各級法院對行政協議案件是否受理做法不一。甚至有一些法院為減少辦案壓力、避免追責風險，以不符合受案范圍為由將一些本該進入司法救濟程序的行政協議糾紛拒之門外，這顯然不利于對行政相對人合法權益的保障和維護社會穩定。因此，筆者認為應當在實踐中積極探索行政協議的類型，并以成文的方式將多種行政協議類型明確地寫入《行政訴訟法》之中。但若我們把一些鮮會發生的行為都明確地規定在行政訴訟法的法條中，就會導致法律體系過于龐雜，法律條文過于冗長。因而受案范圍的擴大和明確化應當是謹慎且循序漸進的過程。

（二）構建行政協議糾紛雙向訴訟模式

前文提到，行政協議糾紛的類型包括因行政主體違約導致的糾紛和因行政相對人違約導致的糾紛，合同糾紛的特點決定了協議雙方當事人中誰對糾紛不滿，誰就可以將矛盾訴諸于法院。然而現行的司法救濟制度中卻沒有將行政協議作為一個整體解決，而是將行政協議一分為二[9]，行政主體不能作為原告提起行政訴訟。有學者建議對于行政相對人不履行行政協議的行為，行政機關可以通過提起民事訴訟的途徑加以解決，但這種做法無疑會導致針對同一個行政協議糾紛的案件，如果由行政相對人提起訴訟時，則應當由行政審判庭適用行政訴訟程序來受理、審理和判決；而由行政機關提起訴訟時，則應當由民事審判庭適用民事訴訟程序來受理、審理和判決。這種同案不同判的做法筆者并不贊同。事實上，德國就存在一個行政機關針對公民的給付之訴，“一旦行政機關與公民達成一致的處理行為并接受平等地位，就必須相應地在合同請求權的實現方面保持平等，并且———如同公民那樣———通過法院主張發生爭議的請求權”。[11]筆者認為，我們可以在行政訴訟制度的體制內構建一套特別的規則，允許行政機關作為原告就協議糾紛問題提起行政訴訟。在這套規則中，仍應當由行政審判庭審理，但法官在審查對象需要突破以往僅就行政行為作單向性審查的慣例，而應當對行政協議作雙向性的審查，不僅審查行政機關行為的是否合法合理，也審查協議相對人的行為合法合理與否；不僅審查行政主體的是否存在違約行為，而且審查相對人的違約行為。[12]

（三）合理分配舉證責任

在行政訴訟中，由行政機關對其作出的行政行為提供證據及規范性文件以證明合法性，否則將由其承擔敗訴的不利后果。但由于行政協議具有行政性與契約性雙重屬性，因此要視具體情況的不同，合理地確定舉證責任的分配。具體來講，可以作如下分配：對于行政協議中行政主體高權行為的案件，如行政機關單方面變更或解除協議、行使制裁權而引發的訴訟，由于行政機關在行政管理過程中充分地主張其行政權力，所以在訴訟的階段由其承擔舉證責任雖然看似行政機關的舉證責任較重但實際上是上一階段合理的延續的結果；在行政協議因雙方違約或其中一方違約而導致協議矛盾糾紛的案件中，筆者認為完全可以套用民事訴訟法中“誰主張，誰舉證”的證明責任分配原則，這種“誰主張，誰舉證”的方式可以不僅可以降低行政相對人的濫訴行為，還有利于提高行政相對人的法治意識，最終能達到監督行政主體行使行政權、保障行政相對人合法權益和保證法院公正審理案件的目的。

（四）引入行政調解制度

1．引入調解制度的可行性。《行政訴訟法》對于調解制度作了明確的限制，一般情況下法院在審理行政案件時不能適用調解制度。只有在涉及到行政賠償、行政補償案件時才可以由雙方自愿選擇是否選擇調解。另外，《行政訴訟法》第60條還規定了行政機關在行使法律規定的自由裁量權案件時可以適用調解制度。基于前文的描述，行政協議是以合同為載體的新型的行政方式，行政協議的最終達成往往是行政機關和相對人平等協商、妥協退讓的過程。因而這一平等磋商的過程無疑是伴隨著行政機關自由裁量權行使的，因而具備了對其進行行政調解的法律依據。

2．引進調解制度的必要性。雖然調解制度具備對行政協議進行救濟的合理性，但現行法律和司法解釋未對其進行相應的制度設計。關于調解制度，《行政訴訟法》第101規定本法未言及的，參照《民事訴訟法》適用。然而民事訴訟制度相較于行政訴訟制度有著其獨特的審理對象和審理規則，行政協議雖然披著“合同的外衣”，但在合同的訂立時，由于對信息的掌握不對稱以及行政機關對于資源占有的優勢地位，行政機關往往占據優勢地位，行政機關往往處于更為強勢的地位；而且在訂立合同后，其還享有單方解除和撤銷合同的權力。因而完全照搬依照民事調解規則以解決行政糾紛往往既無法發揮調解制度的原有價值化解行政協議矛盾，也無法為行政相對人合法利益的保護提供有效救濟途徑。因此在有必要結合行政訴訟的審理對象和立法目的，設計出有別于民事調解制度的行政調解制度。

作者:錢方 單位:安徽大學