行政裁量中有一個基本的定論，即立法機關之所以授予行政機關自由裁量權，最根本的原因是因為立法機關無法完全預見迅猛、變幻萬千的各種行政現象，更不可能事先設定好所有的、并且是恰當的行為反應模式和相應規范，所以，只好委托行政機關根據個案的實際情況，根據長期以來積累的行政知識和經驗，根據所追求的政策目標，甚至根據對處理結果的判斷，來權衡、選擇恰當的行為模式。所以，行政自由裁量的本質屬性就是獨立地、自主地選擇行為方式的自由，不受任何外在的、不正當的干預和拘束。[1]這種觀念成就了行政法上一個很重要的原則，即行政裁量不受拘束原則（theprincipleofnon-fetter）。

然而，行政裁量又是在一個系統之中運行的，包括的、行政的、資源的等在內的很多因素都有可能對這個過程發生這樣或那樣的作用和，都很可能會對行政裁量權產生或多或少的拘束。所以，行政裁量不受拘束原則不是絕對的，它必須和行政法上的其他原則和價值觀相協調、相平衡。我們也就非常有必要把行政裁量放到相互作用的系統環境之中，去考察各種外在因素到底會對行政裁量產生什么樣的拘束效應，是合法的？還是違法的？對這個問題的，實際上是在探討行政裁量不受拘束原則的具體適用邊際問題，是在整個行政法價值體系和結構之中尋求該原則的準確定位問題。這對于我們了解和把握行政裁量的發動，以及各種特殊情境對其制約的合理邊際，是很有益處的。

在本文中，我有意挑選了行政政策，行政機關上下級關系以及與其他公共機構之間的相互關系，行政上可供利用的資源狀況等特殊情境，來它們會不會對行政裁量產生不適當的拘束？為什么？特別是關注，假如法院在行政審判中發現上述情境構成了對行政裁量的不適當拘束，那么，法院應該采取什么樣的對應策略？

一

行政政策作為規范和控制行政裁量行使過程的結構性成分，是連接和溝通寬泛的裁量權和具體個案之間的橋梁，是行政裁量實踐離不開的一種要素。它對于貫徹，對于穩定、連貫、準確地實現特定的行政目標來講，無疑是十分重要和必要的。所以，澳德法官（Auld）甚至說，（行政裁量之中）“假如沒有一個政策，差不多就可以說成是非理性的”。[2]

但就像一枚銅幣具有正反兩面一樣（acoinwithtwosides），上述對政策的認識只是其中的一個方面。另一個方面，正如為數不少的學者指出的那樣，用規則和慣例來約束行政裁量，生搬硬套，某種程度上將使其失去本來的性質。[3]這是因為：

一、行政規范審查的必要性

（一）行政規范存在諸多問題

行政法是行政主體實現行政管理的依據，更是控制行政權力，保障公民權利與自由的法律。行政法中不乏制定程序嚴謹、內容科學、層次較高的行政法規、規章，更有數量眾多、內容具體的規章以下的規范性文件。社會迅速發展，立法相對滯后，行政規范性文件正是在這種背景下而出現的。行政規范，一方面對立法內容作出了具體規定，使得法律具有了可操作性，另一方面，也填補了立法空白，使得一部分行為有“法”可依，在一定程度上滿足了社會的需要。但是，不可否認的是，行政規范在實際的運作中出現了諸多問題，主要表現為：一是行政規范的制定主體混亂。行政規范的制定主體應該是依現行法律的規定，但實際上各個不同種類、不同級別的行政機關，甚至一些具有行政管理職權企事業單位和社會團體，也紛紛出臺具有行政管理內容的規范性文件。二是越權違法現象嚴重。有些行政主體片面追求本部門利益，隨意擴大部門的權限，出現了上下級行政主體之間行政規范性文件越權，同級行政主體之間的越權。三是缺乏嚴謹科學的制定程序。行政規范基本無制定計劃可言，有的機關甚至根據某領導的一句話、一個批示、便“炮制”一個規范性文件，沒有進行充分的論證，沒有廣泛征求意見，便草草出臺規范性文件。通常是哪方面出了問題就加強哪方面管理，就出臺哪方面的文件，疲于應付、被動制定，統籌規劃、科學決策成為一句空話。像這樣制定程序有瑕疵的規范性文件，缺乏科學性，質量不高，有的出臺不久就被多次修改甚至“夭折”。四是規范內容違法的情況比較常見。行政法本應是一部控權法、服務法，但受封建文化傳統、“官本位”和“義務本位”等文化的影響，有些行政規范性文件隨意性比較大，濫設行政處罰權、行政許可權、行政收費權，限制公民的權利、增加公民的義務的情況時有發生。另外對自身利益最大化的追求在制定行政規范性文件過程中廣泛存在，這些現象損害了政府機關的形象、公民權益和公共利益。

（二）加強對行政規范審查監督的必要性

縱觀對行政規范合法性審查的幾種監督方式，公民只有立法監督建議權，司法監督中排除了對抽象性行政行為的可訴性，社會監督的效果不明顯，實踐中，運用相對較多的當屬行政復議中提起的對行政規范的附帶審查。加強對行政規范性文件的審查監督，主要是基于以下幾個方面的需要：首先，維護行政相對人合法權益的需要。在社會生活中，法律、行政法規往往規定得比較原則，行政規范往往是行政機關對行政相對人作出具體行政行為的依據，也就是說，行政規范往往對相對人的合法權益產生直接的現實影響，加強對行政規范的審查，有利于保護行政相對人的合法權益。其次，促進市場經濟健康發展的需要。市場經濟是法制經濟，市場經濟的健康發展離不開法律的保障。市場經濟的運行，要求參與者誠實信用，維護良好的競爭秩序；要求政府提供公平的市場競爭環境，對違反市場經濟順利運行的行為作出制裁。行政規范由于制定主體混亂，存在著部門越權制定行政規范、違法設定行政許可、保護不正當競爭等不利于市場經濟健康發展的現象，因此，有必要加強對行政規范的合法性審查。再次，限制被濫用的自由裁量權的需要。這主要是針對行政規范存在的諸多問題，加強對行政規范的審查，限制行政機關的自由裁量權，使得行政機關規范自己的行政行為，也使行政規范能夠得到公眾認同，并得到自覺遵守。最后，依法行政，建設和諧社會的需要。實現對行政相對人合法權益的保護，促進市場經濟的健康發展，限制行政機關的自由裁量權，促使行政機關依法行政，這是建設和諧社會的必然要求。由于行政規范在社會中存在著種種異化現象，存在著侵犯行政相對人利益、破壞市場經濟健康發展，行政自由裁量權濫用、破壞和諧社會建設等種種可能性與現實性現象，加強對行政規范的合法審查是必要且迫切的。

二、行政復議機關對行政規范審查的法律依據和審查方式

司法適用力即國家機關制定的規范性文件對司法機關的拘束力，是規范性文件法律效力的一種形式。它體現了國家法律創設機關與司法機關的法律關系，與一國特定的憲政體制相適應。司法適用力體現為司法機關對法律創設機關意志的確認和遵從及國家立法權及行政立法權對司法權的制約力，與立法權的司法審查形成既相互沖突又協調統一的整體。然而這一基本理論問題目前還未得到法學界的普遍關注。特別是行政規范的司法適用力問題。由于行政規范的主體的多元性及效力的多層次性，行政規范的司法適用力較為復雜，在各種不同效力等級的行政規范適用力的問題上，我國目前既無憲法和法律依據，也缺乏理論上的深入研究。

行政規范行為是國家行政機關實施的普適性的行政行為，其結果是具有普遍效力和往后效力的規范性文件的形成，表現為行政法規、行政規章及行政規定等。在現代國家初始權力劃分及配置中，議會作為代議機關應履行國家的立法權，以至尊的地位體現民意的要求；而行政機關與司法機關一樣，不能直接表達民意，只是適法機關，即執行議會立法或依據議會立法來裁斷爭訟。然而，由于行政領域的擴展及專業分工的日益細密，使得專職議員們無以應對，行政事務復雜性、易變性與立法機關行為能力的有限性的矛盾令世界各國不得不接受一個事實：議會作為唯一的立法機關只是一種理性的但不切實際的政治制度設計；行政機關必然以執法者的身份同時行使立法權（或稱準立法權），這是力主限制行政權的人所不愿看到的。

議會立法具有司法適用力，即法院應當據之作為審理、裁判案件的依據。這一原則無論是在代議制的資本主義國家，還是在民主集中制的社會主義國家都是無庸置疑的。

然而，行政規范行為具不具有司法適用力呢，從本質上看，行政規范行為是行政機關行政職權的行使，是行政機關基于授權或委任而行使的立法權，屬于準立法權；從約束的對象上看，行政規范的空間上的普遍效力及時間上的持續效力主要拘束的是行政立法者自身及行政相對方，而非司法機關。行政規范行為的普遍適用及反復適用的特性是行政管理的經濟及效益原則的必然要求，是具體行政行為實施的根據及效力的淵源，其效力的指向并非是司法機關。在西方資本主義國家，對于行政機關的立法行為是否可以構成對司法機關的約束力這一問題的認識也不一致。美國是一個奉行三權分立的國家，從司法機關與行政機關的法律關系來看，行政權與司法權是分立與制衡的關系，兩者應相互監督和制約，但并無從屬關系或服從的義務。但到了本世紀，特別是羅斯福新政以后，法院改變了態度，承認了規章的法律效力。通過一個判例，最高法院認為，州的規章具有與法相同的法律效力。美國行政法學家施瓦茨指出：“從質上說，州的規章具有與法相同的法律效力。它們有和法律同樣的制裁措施作后盾，特別是它們具有用以強制服從法律的刑事制裁措施。行政立法也許僅僅是準立法或從屬立法，因為它的條文必須服從于立法機關的立法，但這并不能改變行政立法的效用與法律本身相當的事實。”①

其它西方國家也普遍確認了行政規范行為的法律效力及其司法適用力。英國早在16世紀就有議會在特定領域內授予下級機關立法任務的事實。目前，英國的委任立法被認為是與法律具有同等效力的法規。在法國，受其國內激烈的政治斗爭中各種不同政治勢力的影響，國會與政府也經歷了長時期的權力的較量。從而形成了法國以條例為原則、以法律為例外的獨具特色的行政法體系。

行政立法效力產生的原因可歸結為：通過國會授權產生了其合法性的基礎，從而取得了同被授權機關制定的法律相同的法律效力，無論行政機關取得立法權的理由是議會的委任還是授權，都可以看作是作為國家代議機關的國家意志表達權部分的分屬，是國家權力在不同國家機關之間的重新配置。行政機關既已取得立法權，就分享了表達國家意志的資格和權能。這一權力及其行使的結果就不應因為主體法律地位而被漠視。因為行政機關是代表國家行使立法權，就應該贏得其他主體的認同和尊重，即使是司法機關也不例外。當然，行政立法獲得司法適用力的前提是其必須在憲法及法律的授權范圍內，甚至必須有明示的法律依據。在法國，行政機關可以制定執行性的行政條例、自主性的行政條例。執行性的行政條例的制定首先受法律的限制，不能與法律相抵觸；而自主性的行政條例所規定的事項是法律以外的事項，其法律效力不由法律規定，只受制于憲法，但受法的一般原則的限制。德國的委任立法不能直接根據憲法，必須有具體法律的明確授權。而根據我國憲法、立法法的規定，我國的行政法規、行政規章不得與憲法、法律相抵觸，否則無效。行政法規和行政規章的制定，也需要以法律授權為基矗可見，行政立法權的行使并不能超出法律的控制，需以立法機關事先設定的目的、范圍、程序進行，這是行政規范行為司法適用力產生的前提。

一、問題的提出

行政許可是行政許可法的基礎概念，對于行政許可概念的理解不同、對其內涵和性質的把握不同，往往會影響到對行政許可法的理解，進而影響該法在實際運用過程中的預期效果。因此，對行政許可概念及其性質的研究具有十分重要的理論和現實意義。

那么什么是行政許可？它的本質和內涵又是怎樣的呢？

《行政許可法》第2條提供了一個簡單的定義，該法規定：“本法所稱的行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。”雖然行政許可法提供了這樣的一個定義，但這個定義還是相對簡單的，用于解決行政許可的具體問題仍然是比較困惑的，何況它又回避了對行政許可本質的解答。在這里有一個疑問，就是作為一個立法定義是否有必要達到對其本質揭示的程度？抑或立法定義與學理定義的界限在哪里？(在現今我國的大部分法律中，只有少數幾部法律中的立法定義涉及到對其性質的揭示，如《民法通則》第54條規定：“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。”該條的規定使得法律行為概念嚴格限縮在合法行為的界域內，即只要是法律行為，就只能是合法行為，將能夠引起法律意義的事實行為排除在法律行為之外。由此觀之，我們可以推斷出，立法定義并不必然涉及到對其性質的揭示，當然這個推斷在邏輯上是不嚴密的。)但作為一種學理或學術的分析，勢必不能回避對行政許可性質的解答。[i]

在對行政許可的性質作一番解答之前，有必要回顧一下我國學界對行政許可性質的研究狀況。[ii]目前，我國學界關于行政許可的觀點主要有以下幾種：

一是“賦權說”。[iii]這一觀點的核心是行政主體賦予相對人某項權利或某種資格，因此，行政許可是一種賦權行為。如“行政許可是行政主體應行政相對人的申請，通過頒發許可證、執照等形式，依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格或實施某種行為的法律權利的行政行為。”[iv]

一、行政取締行為的內涵及其重要影響

關于取締的定義我們可以從一些權威性的解釋中來予以界定。《辭海》將取締解釋為“禁止和制裁的意思”；《現代漢語詞典》則解釋為“明令取消或禁止”；臺灣三民書局版《大辭典》解釋為“管制、懲罰違法違規行為”。從以上解釋中可以看出，“取締”主要是對違法違規行為或者非法組織的禁止和懲罰。因此在我國可以將行政取締行為定義為：我國行政機關及其執法人員依照法定權限和程序禁止或終止未依法取得許可、批準、核準、登記或營業執照的公民、法人和其他組織所擅自從事的有關生產經營及其它一些商業、非商業性活動；或禁止、終止一些非法組織而采取的具體行政行為。它具有以下特征：

1.行政性。取締行為是由行政主體針對具體的行政相對人做出，是行政機關行使行政權的一種具體表現形式，它具有行政權性質。

2.強制性。行政取締行為是典型的權力行政，主要依靠國家強制力來實施，因此帶有鮮明的強制色彩。

3.法定性。取締行為作為一種特定的具體行政行為，其實施機關種類、范圍和程序都要有法律依據，我國大部分法律法規中都有關于取締的規定。

4.懲罰性。行政取締行為是對行政相對人的違法違規行為或者非法組織的禁止和制裁；是對行政相對人一種不利的否定性行為，因此帶有一定的懲罰性。

[論文關鍵詞]行政取締行為；法律屬性；存在問題；規范

[論文摘要]行政取締行為是行政機關特有的一種重要行政行為。目前理論界和實務界對它的認識極不統一，實施也不規范。分析我國行政取締現狀及存在問題，主要原因是對行政取締的規范不到位造成的。為此，要通過立法定性、設定程序、合理配置權力、加強監督等舉措對行政取締行為加以規范。

現代行政已經從傳統的消極行政轉變為積極行政，從單一的“守夜人”角色向全方位、多功能、多手段的服務角色轉變。行政權力越來越多地介入到國家事務和社會公共事務之中，發揮其重要作用。行政權力的行使對行政相對人的合法權益影響十分巨大，其中如行政取締權就是行政權力中對行政相對人權利影響較大的一種權力。目前由于種種原因，我國行政取締行為實施中還存在諸多問題，直接影響和制約了其應有作用的發揮。鑒此，本文擬從行政取締行為的內涵、特征等人手，針對存在的問題，對行政取締行為及其規范略作探討。

一、行政取締行為的內涵及其重要影響

關于取締的定義我們可以從一些權威性的解釋中來予以界定。《辭海》將取締解釋為“禁止和制裁的意思”；《現代漢語詞典》則解釋為“明令取消或禁止”；臺灣三民書局版《大辭典》解釋為“管制、懲罰違法違規行為”。從以上解釋中可以看出，“取締”主要是對違法違規行為或者非法組織的禁止和懲罰。因此在我國可以將行政取締行為定義為：我國行政機關及其執法人員依照法定權限和程序禁止或終止未依法取得許可、批準、核準、登記或營業執照的公民、法人和其他組織所擅自從事的有關生產經營及其它一些商業、非商業性活動；或禁止、終止一些非法組織而采取的具體行政行為。它具有以下特征：

1.行政性。取締行為是由行政主體針對具體的行政相對人做出，是行政機關行使行政權的一種具體表現形式，它具有行政權性質。

論文關鍵詞:行政規范性文件行為屬性行政行為

論文摘要:行政規范性文件違法在我國當前是一個越來越嚴重的問題,由法院對各種行政規范性文件是否違法進行審查已受到社會各界的重視。對行政機關制定規范性文件的行為屬性進行分析,可以看出其行政性、執行性的特征,本質上屬于行政行為,而非立法行為,這是我國法院對行政規范性文件進行司法審查的理論前提。

行政規范性文件違法在我國當前是一個日益嚴重的現象,如何對行政規范性文件實施有效審查監管,減少和遏制行政規范性文件違法現象的發生,是我們面臨的一個突出問題。由法院對行政規范性文件是否違法進行審查,越來越受到學界的重視。司法審查①作為一種局外的、有嚴格程序保障的、最受社會各界和公民信賴的審查方式,應當擔負起審查監管行政規范性文件的重要職責。由于我國實行人大至上,司法機關、行政機關由人大產生對人大負責并報告工作,這種政治架構決定法院不能對人大的立法行為進行審查,只能對行政行為進行審查。所以,要對行政規范性文件進行司法審查,首先要解決的理論前提是制定行政規范性文件的行為在性質上究竟是立法行為,還是行政行為。

一、行政規范性文件之界定

行政規范性文件是個理論上的概念,在我國行政法學界并沒有形成統一的定義,不同的學者有不同的界定。如“行政規范性文件是指國家行政機關為執行法律、法規和規章,對社會實施管理,依法定權限和法定程序的規范公民、法人和其他組織行為的具有普遍約束力的政令。”[1](p177)“本書所說的規范性文件是指除法規、規章以外的由行政機關制定的具有普遍約束力的規范性文件。”[2](p154)“規范性文件即行政規范性文件,是指行政主體在行政管理過程中,為傳達貫徹黨和國家的方針、政策,行政法規和規章,請示和答復問題、指導、布置和商洽工作,報告情況和交流經驗而作的具有法定效力和規范體式的除行政法規和規章以外的抽象行政行為”[3](p168)雖然學界對行政規范性文件的定義沒有達成一致,但大多學者傾向于把行政法規、行政規章排除在行政規范性文件之外另行討論。②本人認為,行政法規、行政規章和規章以下的其他行政規范性文件都是由行政機關而非立法機關制定的,屬性上應當是相同的,都屬于行政規范性文件的下位概念,只是位階不同,一個有名,一個無名而已。正如有的學者所說,“就‘行政規范性文件’這一概念而言,雖然限定于行政法領域之內的規范性文件,但廣義的解釋是指所有國家行政機關依法制定的具有普遍約束力的各種規范性文件,包括行政法規和行政規章在內。”“‘行政規范’是與‘行政法規’、‘行政規章’相并列的、模式化的概念,一并位于其上位概念——‘行政規范性文件’之下。”③另外,從我國的立法實踐來看,行政訴訟法明確規定行政訴訟標的只能是行政主體的具體行政行為,而在學理上與具體行政行為相對應的,被排除在受案范圍之外的行政行為,即《行政訴訟法》第12條第2項所列的“行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令等”,則被稱為抽象行政行為。1999年11月24日最高人民法院通過的關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第3條則進一步明確規定:“《行政訴訟法》第12條第2項所規定的‘具有普遍約束力的決定、命令’,是指行政機關針對不特定對象的能反復適用的行政規范性文件。”可見,我國行政訴訟法也是把行政法規、規章和其他行政規范性文件歸為一類的。

所以本文把行政法規、行政規章置于行政規范性文件概念之下,將行政規范性文件概念界定為各級各類國家行政機關為貫徹執行法律,實施社會管理,規范公民、法人和其他組織的行為,依法制定、頒布的具有普遍約束力的各種規范性文件,包括行政法規、行政規章、公告、命令、通知、批復、指示、決定等等在內。

近年來，隨著我國各種法律、法規、規章的增多，各個不同層級、法域、部門之間的法律沖突已越來越難以調和，鉆法律“空子”打官司，擦“邊球”現象也時有報到。而人民法院在裁判行政案件時，對于發生沖突的法律規范是直接認定和選擇適用，還是只能送請有權機關裁決，我國《立法法》雖已給出答案，最高法院《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）也作了相應的規定。但是，由于法律文字本身的模糊性和立法者的局限性，“無論立法者多么高明，規章條文也不能網羅一切行為準則，不能覆蓋一切具體案件。”[1]在這種程序性操作和實體性適用法律不統一的情況下，由于各地情況不一，再加上認識上的不一致，導致各地法院大都制定了行政訴訟案件操作規范和立案規范，這樣引起的后果就不言而喻。因此，本文從行政訴訟中的規范沖突及其原因進行分析入手，從而找出相應的對策措施，以求得人民法院在具體審判行政案件時的程序性操作和實體性適用法律盡量和諧統一。

一、行政訴訟中的規范沖突行政規范沖突是指不同的行政規范文件中行政規范相互矛盾，相互抵觸，相互排斥。而行政訴訟中的規范沖突，是指人民法院在審判行政案件的過程中，發現對同一法律事實有兩個或兩個以上行政規范作出了不相同的規定，法院適用不同的行政規范就會產生不同的裁判結果的現象。從我國目前行政訴訟中的規范沖突現狀來看，行政規范的沖突大體有下述幾種情況：1、層級行政訴訟中的規范沖突。層級行政訴訟中的規范沖突是指因各種不同效力等級的行政訴訟中的行政規范在具體適用時引起的沖突。不同行政訴訟中的規范效力層級的規范沖突包括兩個方面：其一、行政規范沖突，主要包括：①行政規范決定與行政命令（令）的沖突；②行政命令（令）與行政決定的沖突；③行政決定與行政指示的沖突；④行政指示與行政公告（通告）的沖突；⑤行政公告（通告）與行政通知、通報的沖突；⑥行政通知、通報與行政批復、函的沖突；⑦行政批復、函與會議紀要的沖突等。其二、行政訴訟規范沖突，主要包括：①行政訴訟法律與司法解釋的沖突；②聯合解釋，非司法機關成與司法解釋的沖突；③司法解釋與實施細則的沖突；④實施細則、規定與批復、答復的沖突；⑤批復、答復與通知、復函的沖突；⑥通知、復函與會議紀要的沖突；⑦上級會議紀要與下級會議紀要的沖突；⑧上級法院制定的行政訴訟規范與下級法院制定的行政訴訟規范的沖突；⑨會議紀要與各級法院辦案規范的沖突；等等。2、同級行政訴訟中的規范沖突。同級行政訴訟中的規范沖突是指解決效力層級相同的行政訴訟中的規范沖突。不同部門、不同地區行政訴訟中的規范沖突包括：①行政機關規章之間的沖突；②各地方國家權力機關制定的命令（令）、決定、指示、公告（通告）、通知、通報、報告、請示、批復、函、會議紀要之間的沖突；③各地方人民政府出臺的規范性行政規范文件之間的沖突；④各民族自治地方自治條例實施細則、單行條例實施細則之間的沖突；⑤最高法院自己討論通過的各種“意見”、“解釋”、“解答”、“規定”、“決定”、“辦法”之間的沖突；⑥各級人民法院或專門人民法院之間制定的為數重多的各類行政訴訟規范性文件的沖突。3、時際和區域行政訴訟中的規范沖突。時際行政訴訟中的規范沖突是指行政訴訟中新的行政規范與舊的行政規范不一致而引起的沖突。區域行政訴訟中的規范沖突是指在我國國內同一法域內不同地區的行政訴訟中行政規范之間的沖突。不同時期和不同區域行政訴訟中的規范沖突主要包括：①時際沖突，即新的行政規范與舊的行政規范的沖突；最高法院不同時期制定的各種“意見”、“解釋”、“解答”、“規定”、“決定”、“辦法”之間的沖突；②區域沖突，即同一法域內不同地區的行政訴訟中的規范沖突；也就是各地方性法規、地方規章、自治條例和單行條例以及行政規范之間的不協調和沖突。③部門行政訴訟中的規范文件與地方行政規范文件的行政規范沖突。包括部門規章與地方性法規的沖突；部門規章與地方規章的沖突；各地法院行政訴訟規范與當地行政規范的沖突等等。4、區際和其它行政訴訟中的法律規范沖突。①區際沖突，即內地與港、澳、臺之間以及港、澳、臺相互之間的行政法律規范沖突；②涉外沖突，即國內行政法律規范與國際行政法律規范的沖突；③解釋沖突，即司法解釋與法律、法規、條例、行政規范的沖突；④特別沖突，即特別行政訴訟中的行政法律規范與普通行政法律規范之間的沖突；⑤其它行政訴訟中的行政規范的沖突，比如前面提到的象涉及鄉鎮黨委、政府任意免除村委會主任職務的爭議訴訟、涉及村民行使自治權利受到行政處罰的行政訴訟、涉及鄉鎮政府監督村民自治權利的行政訴訟等等，有的法院列入受案范圍，有的法院認為不應受理，導致行政訴訟中立案范圍上的沖突。二、行政訴訟中的規范沖突形成原因分析行政訴訟中的規范沖突是任何一個法律制度發展到一定階段和程度的必然產物。由于我國立法和法律解釋主體的廣泛性、立法和行政以及司法職權的多層次性、法律關系主體的流動性，特別是各地區的差異性等各種因素，導致我國行政法律規范沖突的原因是多方面的，產生原因主要有以下幾個方面：1、預防性制度上的局限性，導致監督措施形同虛設。我國《立法法》雖然為防止下位法和上位法相沖突在制度層面上作過一些安排。比如備案審查制度。《立法法》第89條具體規定了行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章應當在公布后的30日內依照規定報有關機關備案。其備案的目的是為了對相關立法進行正當性審查。通過審查，備案機關發現下位法有違反上位法規定等情形時，可以依照法定的權限予以改變或者撤銷。但問題是，由于享有立法監督權的主體不會因監督不作為而承擔責任，致使實踐中“‘備而不審’現象之普遍”[2].同時，由于法律規范制定主體不會因立法不具有正當性而受到追究，從而“使中國的立法工作成為隨便怎么做、做好做壞都無所謂的一項不存在責任、不需要負責的‘最幸福’的工作[3]”。因此，備案審查制度并沒有成為防止和減少同等效力的行政規范之間以及下位行政規范和上位法律規范之間發生沖突的保證[4].另外，在過去較長時期內，由于對法規、規章和行政規范未經嚴格的程序和審查就予以頒布和實施，現在要想一下子改正，還有待時日，加之對抵觸、備案、審查、撤銷等實體和程序的界定尚未立法定位，從而導致對行政規范的監督不得力，有的形同虛設。

2、行政法規解釋體制上優越性，導致司法審查和裁判處于依附的處境。在現行的法律解釋體制中，行政法規的解釋權屬于國務院及其主管部門，地方性法規具體應用問題的解釋權屬于相應的地方政府主管部門，而法律的解釋權順著“法律－實施細則－實施細則的解釋”的“流向”也進入了政府主管部門的職能范圍[5]；另外，根據行政訴訟法第53條規定，法院認為規章之間相互沖突的，法院對其適用并無最終決定權，而是要由最高法院送請國務院作出解釋或裁決。這就使得行政規范在很大程度上優越于司法規范，從而在總體上消蝕了司法解釋權的范圍，使司法裁判在很大程度上面臨著一種不能不接受既存的行政解釋的狀況。而由于行政機關對法律和行政規范的解釋一般更注重對公共利益的維護，同時現實中的部門保護主義和地方保護主義十分嚴重，這就使得政府及其主管部門的解釋對公民、法人的權益往往重視不夠，對個案的解釋尤其如此。“在行政機關與法院之間意見出現分歧時哪一種解釋優先，是一個涉及司法地位和法律解釋原則的根本性問題”[6]，因此，我們有必要對現行行政法規解釋的體制進行必要的反思。3、司法解釋上的多元性和立法性，導致行政訴訟規范越權現象較為嚴重。在法律存在漏洞的情況下，司法解釋具有填補漏洞的作用。但從司法實踐來看，我國司法解釋體制上存在的問題主要有以下幾點：一是行政訴訟中的司法解釋的主體呈現“多元化”、“多級制”的趨勢，導致司法解釋缺乏規范的制度保障。比如聯合解釋，非司法機關成為司法解釋主體，使得法定法律解釋規則缺位，有權制定司法解釋的機關“重制定、輕清理”問題突出。二是行政訴訟中的司法解釋帶有濃厚的立法色彩，導致立法機關對司法解釋中存在的“越權”現象熟視無睹。如我國行政訴訟法共75條，而最高人民法院的司法解釋有98條；我國行政訴訟法中關于證據的規定只有6條，而最高人民法院關于行政訴訟證據的若干規定就有80條。這種抽象的解釋實際上同立法和立法解釋很難區別，許多內容已并非解釋，而是創制規則。因此，這些解釋超越了權限范圍，將應當制定法律或者補充法律的問題以司法解釋作出，侵犯了全國人大及其常委會的立法權。三是有些司法解釋名不副實，也導致司法解釋規定的粗疏現象。按常理來說，能夠稱之為“司法解釋”的，應當是指最高法院針對審判工作涉及具體應用法律時發現有不明確、不具體的問題時作出的闡釋法律的規范性文件。然而，在相當多的司法解釋中，其中真正可以稱之為“司法解釋”的條款恐怕不到條文總數的1/5，絕大多數都只能屬于辦案規則或者實施細則的范疇[7].4、地區的差異性和多層級性，導致行政訴訟中的規范各自為政。一方面，地區之間存在差異性。我國地域廣闊，各個行政區域的物質生活條件不同政治、經濟、文化發展不平衡，地方性行政訴訟規范必然帶有地方特征，這樣就導致行政訴訟規范、細則和決定之間往往差別很大。各地方性行政訴訟規范和立案規范以及行政執行規范之間的不協調和沖突，帶來了行政執法和行政審判上的現實沖突。另一方面，職權之間存在多層級性。根據憲法和地方組織法的規定，國家權力機關、國務院、國務院各部委、省級權力機關和省、自治區人民政府所在地的市以及經國務院批準的較大的市的權力機關和人民政府都有權相應地制定法律、行政法規、部委規章、地方性法規和地方政府規章，這樣就導致行政規章制度存在多層級性。此外，除最高人民法院有權根據法律的授權制定和出臺行政法律適用方面的司法解釋外，各級人民法院可以制定出臺行政訴訟中的各種程序性規范。由于沒有對各級法院在行政審判中的和序性權力進行明確的劃分，即最高法院的司法解釋權和地方各級法院行政訴訟規范制定權的劃分，以致在實踐中各立其法、各行其事，造成各種行政訴訟中的規范、細則和辦法在內容上重復、沖突、抵觸。三、解決行政訴訟規范沖突中的對策措施隨著我國依法治國進程的加快，法律規范和憲法規范之間以及各位階行政規范之間發生沖突在所難免，而關鍵是如何建立一種有效的機制以消弭這些沖突、緩和對憲法秩序的沖擊，并保護公民合法正當的權利，維護社會的和諧穩定。

1、修改和完善行政法律。在目前我國設置憲法法院、憲法委員會還不可能的實現情況下，我們可以分兩步走：其一、修改完善《行政訴訟法》。對于作為行政訴訟制度依據的《行政訴訟法》進行修改和完善，近幾年來已引起法學界和社會高度關注，也成為一個熱點問題。幾種修改方案各有長處和缺陷。筆者在此只就行政訴法的修改如何在審查和規范行政規范方面進行探討。筆者認為，一是適當擴大對行政規范的審查范圍。訴訟范圍不僅是現在規定的具體行政行為，還將包括政府機關的一些抽象行政行為（如“紅頭文件”），也就是將抽象行政行為納入司法審查范圍。同時將明確規定具有公共服務性質的組織（如居委會、村委會、足協等）也可成為行政訴訟的被告方[8].二是擴展行政訴訟的類型。行政訴訟的類型化已經成為一種世界性現象。比如韓國1951年《行政訴訟法》在歷經1984年的全面修正以后，又迎來新一輪的改革，其中首要的改革內容就是擴大并補充行政訴訟的類型，如引進課予義務訴訟，廢止不作為違法確認訴訟，引進預防性不作為訴訟，擴大當事人訴訟的類型，實現住民訴訟的制度化等[9].結合我國行政訴訟制度運行的實際，當下的我國可探討確立九類不同的行政訴訟，即：撤銷訴訟、規范性文件審查訴訟、確認訴訟、課予義務訴訟[10]給付訴訟、行政公益訴訟、機關訴訟、當事人訴訟、預防性訴訟[11].三是進一步完善行政訴訟程序制度。第一是要修改立案程序，也就是起訴程序。要設計和安排所有行政糾紛最終能夠有效的起訴到法院，受到法院裁判。第二是要規制起訴期限。我國行政訴訟法規定的起訴期限是3個月，最高法院的司法解釋又規定了1年，后來延長到1年零三個月，2年、5年、10年，而且起算點也不一樣。因此，要進一步規范統一，筆者認為可考慮參照《民法通則》關于時效的規定來進行修改，即從知道或者應當知道權利受到侵害之日起。第三是建立協調制度。由行政訴訟法中沒有設立調解制度，導致司法實踐中大量的行政訴訟案件以原告撤訴來結案，這種結案辦法在審判實踐中有許多弊端。因此，從構建和諧司法來看，在行政訴訟法中新增協調制度很有現實的必要。

其二、修改完善《立法法》。我國《立法法》第90條雖已建立起一個中國式的法律規范沖突解決機制，但該法現有的規定尚不完善，我們有必要進一步完善審查機制。筆者認為，立法法需要完善之處主要有三個方面：一是有權提請審查的主體要增加。比如象地方各級法院和專門人民法院在審理具體案件中，都有可能遇到對所適用法律規范的正當性產生疑問的情況，如果按照現在采取逐級上報、最后由最高人民法院提請全國人大常委會審查的做法，無疑會大大延長案件審理的期限，這對保護當事人的合法權益非常不利。二是法律規范沖突的審查程序要細化。要進一步完善全國人大常委會的審查程序，主要包括審查機構的組織、審查機構的活動程序及活動原則、審查期限、審查結論的答復等，這些內容在《立法法》中都沒有作出規定。全國人大常委會可以考慮對這些問題制定專門的規則作出明確規定[12].三是審查對象的范圍要擴大。從司法實踐來看，我國法律規范沖突主要是規章之間以及規章和上位法律規范之間的沖突，如果將規章和一些重要的行政規范性文件分層級地納入審查范圍，必將大大地規范我國的行政管理和司法管理，促進依法行政和公正司法。2、完善法律解釋機制。從目前我國行政訴訟法解釋的現狀來看，行政訴訟解釋的方法是很多的[13]，因此，在現行立法體制下，除通過立法法和監督法劃清各立法者之間的規范權限外，有必要進一步完善行政訴訟司法解釋的機制。筆者提出以下幾點改革的思路：一是要建立法律解釋“一元化”制度。法制的統一是現代法制社會必然的和基本的要求，它不僅要求立法的統一，同時也要求法律文件在解釋上的統一[14].因此，我們不僅要規范法律解釋的名稱，還應逐步取消行政法律規范的“多元化”解釋格局，從而實行行政訴訟司法解釋的“一元化”制度。二是要建立司法解釋的“規則化”制度。任何事情“沒有規矩，就不成方圓”。“我們要盡量通過行政訴訟規范的解釋避免引起沖突，應當盡量按照法律解釋規則，甚至可以適用除了語義解釋、體系解釋、法意解釋、擴大解釋以及目的解釋以外的限縮解釋、比較法解釋以及擴張解釋等等方法，盡可能做到對下位法作出與上位法相一致的解釋”[15].三是要建立各級法院司法解釋的“公開化”和“正當化”制度。適用法律的前提是解釋法律。解釋法律的體現就是判決書中對判決理由的詳盡說明。“在學術性、合理性較強的法律體系下，判決書不闡述和論證把法律適用于案件事實的理由的事情是絕對無法想象的”[16].因此，我們要通過司法解釋在裁判文書中公開引用，從而建立和完善使各級法院和法官的司法解釋公開化和正當化機制，并通過判決書的改革促使法官提高司法解釋的理解和適用水平。四是要建立司法解釋的“優先化”制度。由于行政法規解釋體制上優越性，導致法院的司法審查和裁判處于依附的地位。筆者認為，法院對于其在適用法律和行政規范過程中遇到的法律規范文義和行政規范的模糊等問題，在索取相關的立法資料作為自己解釋的根據的前提下，不應再需征求立法機關和行政規范制定機關的意見。但考慮到行政機關所擁有的豐富的行政管理知識與經驗，法院對行政機關的解釋應當予以尊重，但這種尊重不能取代法官作為法律專家對法律解釋與適用所擁有的主導地位。五是要建立法律解釋的“監督化”制度。為什么現在的行政規范沖突較多，一個最重要的原因就是對行政法律規范解釋的監督不夠。因此，在確保審判獨立的同時為防止審判不公，必須加強全國人大常委會對司法解釋的監督，首當其沖的就是要建立司法解釋的審查和備案制度。只有這樣，才能盡量減少行政訴訟中的規范沖突。3、強化對行政規范沖突的審查與適用。我國行政訴訟法并未明確規定對行政規范沖突的司法審查問題，但“參照”規章的規定實際上隱含了這一內容。按最高法院《紀要》規定，對于行政規范沖突的審查適用，只能“參照上列精神處理”。筆者認為以上規定的“參照”，雖然既不能揭示行政訴訟適用法律的本質問題，也不能為法院審查各個層次的行政規范提供有力的法律依據，但它的寓意和設計思路是積極可取的。從審判實踐看，法院在行政訴訟法中對行政規范沖突的審查是以選擇適用為目的的審查。因此，在具體審查適用中，要注意把握以下幾點：一是不得越權撤銷。根據我國行政訴訟的立法精神，對行政規范的審查性質應確定為以適用選擇為目的的適用選擇性審查，法院只享有對行政規范確認違法和拒絕適用的權力，而不得宣布行政規范無效或者予以撤銷。也就是說，法院不享有對行政規范行使撤銷權和宣布無效權，這個權力只能由其他國家機關行使。二是不得越權審查。法律是衡量行政行為合法性的終極標準。法律的合憲性問題，法律之間是否沖突抵觸的問題，在行政訴訟中，應視為類似于所謂審判前提問題，法院無權審查，自然不得成立拒絕適用的理由。即在行政訴訟中，法院審查的只是具體行政行為的合法性問題，而不是對法律的合憲性問題進行審查。至于法規、規章及其他行政規范，應以法律為依據或不得與之抵觸，其合法性問題應視為類似于所謂先決問題，法院享有附屬問題的管轄權。受訴法院在對某具體行政行為進行合法審查之前，可以將作出該具體行政行為的依據—行政規范—作為先決問題，有權先對其進行合法性審查，可以成立拒絕適用的判決理由。三是不得草率行事。對于存有沖突的行政規范或經選擇性審查拒絕適用行政規范的案件，要設置經較嚴格和復雜的程序，比如，須審判委員會討論一致通過，或者且須經兩審終審方能生效等等。經過一定的法定程序后，法院認為不予適用或有沖突的行政規范，有權作出拒絕適用的判決理由，在裁判中予以明確表述。另外，在判決生效后，由終審法院制作對該行政規范的合法性審查意見書，通過相應機關，送交立法法第88條規定的有關機關予以備案審查。這樣，既可避免人民法院適用違法的法來維持違法的具體行政行為，又有益于行政規范及時合理的立、改、廢，從而盡可能地避免發生司法權與行政權的沖突與碰撞。注釋：[1]季衛東：“法律解釋的真諦―探索實用法學的第三條道路”，載其所著：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第87頁－88頁。[2]林來梵：《從憲法規范到規范憲法：規范憲法學的一種前言》[M]，北京：法律出版社2001出版，第353頁。

[3]周旺生：《立法法與它的歷史環境，關于立法法研究的一個方法論問題》[J]，濟南：《法學論壇》，2003年第5期。[4]楊福忠：《試論法律規范的正當性》，載《首都師范大學學報》2005年第5期.[5]這是指在法律中一般總是授權有關機關制定實施規定，這些機關包括國務院、國務院主管部門、省級人大常委會、省級政府等，而這些實施規定又進一步按照行政法規、地方性法規或行政規章的方式，對解釋問題作出規定。參見張志銘：《法律解釋操作分析》，中國政法大學出版社1999年版，第224頁。[6]季衛東：《中國法文化的蛻變和內在矛盾》，載于李盾編：《法律社會學》，中國政法大學出版社1999年版，第226頁。[7]李哲：《我國司法解釋體制存在的問題及完善建議》，載《國家民商法審判網》，2006年3月24日。[8]馬懷德：《<行政訴訟法>修改建議稿“紅頭文件”也能告》，載《人民網》，2004年09月17日。[9]參見[韓]趙龍鎬：《韓國行政訴訟制度之改革》，東亞第五屆行政法學術研討會論文（2002年11月，名古屋）。[10]課予義務訴訟是公民請求法院命令行政主體做出特定行政行為的訴訟，主要包括不作為訴訟和拒絕作為訴訟兩種情形。課予義務訴訟的最終判決關乎司法權與行政權的界限，因而法院必須審慎地做出。[11]章志遠：《我國行政訴訟類型化之初步探索》，載《中國公法網》，2004年1月17日。[12]楊福忠：《試論法律規范的正當性》，載《首都師范大學學報》2005年第5期.[13]孔祥俊著：《行政訴訟證據規則與法律適用》，人民法院出版社2005年6月第1版，第383頁。[14]李哲：《我國司法解釋體制存在的問題及完善建議》，載《國家民商法審判網》，2006年3月24日。[15]孔祥俊著：《行政訴訟證據規則與法律適用》，人民法院出版社2005年6月第1版，第383頁。[16]季衛東：《法律職業的定位―日本改造權力結構的實踐》，載其所著：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第229頁。

「內容提要」行政規范沖突是指不同的行政規范文件中行政規范相互矛盾，相互抵觸，相互排斥。在我們這樣一個多元法域的國家，研究和探討行政訴訟中的規范沖突與出路問題，不僅是一個重大的理論課題，同時又是一個緊迫的現實問題。本文結合司法實踐，從行政訴訟中的規范沖突內涵入手，通過對行政訴訟中的規范沖突進行分析、對規范沖突適用規則進行探討，最后找出應對的措施，以求得人民法院在具體審判行政案件時的程序性操作和實體性適用法律盡量和諧統一。

「關鍵詞」行政訴訟規范沖突適用原則出路選擇一、引言近年來，象合憲審查以及具體訴訟與憲法法律的沖突、地方性法規與法律規范沖突帶來行政訴訟中的規范沖突尷尬已見睹報端，比如2005年7月媒體廣泛報道的黑龍江省“恢復強制婚檢”的事件[1]，2001年某鄉鎮黨委、政府任意免除村委會主任職務[2]、村民行使自治權利受到行政處罰、鄉鎮政府監督村民自治權利引起的行政訴訟[3]案件；還有象某法院宣布地方性法規無效案帶來的震蕩，如2003年底被媒體大炒的河南省洛陽市中級人民法院宣布地方性法規無效案[4]，甘肅省某法院廢了省人大法規，引起軒然大波的行政案件[5]等等。上述幾例行政訴訟案件，只是不計其數行政訟案之滄海一粟，并業經論證，不再贅述，本文需要論述的是如何解決行政訴訟中的規范沖突帶來的行政訴訟尷尬和出路選擇。近年來，隨著我國各種法律、法規、規章的增多,各個不同層級、法域、部門之間的法律沖突已越來越難以調和，鉆法律“空子”打官司，擦“邊球”現象也時有報到。而人民法院“在審判案件中解決法律規范之間的沖突，乃是審判系法官行使判斷權的屬性的必然要求”。“在審判案件中認定或者宣布下位法與上位法相抵觸，通常都不是出于法官的偏好，而是維護整體法律秩序的價值的無奈之舉。”[6]人民法院在裁判行政案件時，對于發生沖突的法律規范是直接認定和選擇適用，還是只能送請有權機關裁決，我國《立法法》已給出答案，2004年最高法院下發的法[2004]96號《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）也進行一步明確具體。但是，由于法律文字本身的模糊性和立法者的局限性，“無論立法者多么高明，規章條文也不能網羅一切行為準則，不能覆蓋一切具體案件。”[7]在這種程序性操作和實體性適用法律不統一的情況下，由于各地情況不一,再加上認識上的不一致，導致各地法院大都制定了行政訴訟案件操作規范和立案規范，這樣引起的后果就不言而喻。因此，在我們這樣一個多元法域的國家，研究和探討行政訴訟中的規范沖突與出路問題，不僅是一個重大的理論課題，同時又是一個緊迫的現實問題。本文結合司法實踐，從行政訴訟中的規范沖突內涵和技術性規定入手，通過對行政訴訟中的規范沖突及其原因進行分析、對適用規則進行探討，最后找出應對的措施，以求得人民法院在具體審判行政案件時的程序性操作和實體性適用法律盡量和諧統一，旨在拋磚引玉。二、行政訴訟中的規范內涵概述行政訴訟是法院應公民法人或其他組織的請求，通過法定程序審查具體行政行為的合法性，從而解決一定范圍內行政爭議的活動。行政訴訟的目的在于保護公民、法人和其他組織的合法權益。它具有司法性、訴訟主體恒定和司法權對行政權進行控制等特征。而規范的定義從字義上來解釋，是指約定俗成或明文規定的標準。由于我國行政法規和規章以外的普遍性規則尚未形成一個為理論和實務所普遍接受的名稱，仍舊處于一種非模式化狀態。這既給理論研究和司法實踐帶來了困難，也有礙于人們之間的溝通和交流。基于這些規則的特性，并考慮到名稱的簡潔性和方便性，我們將其稱為行政規范。廣義的行政規范包括憲法中有關行政法的內容；而狹義的行政規范是指行政機關及被授權組織為實施法律和執行政策，在法定權限內制定的除行政法規和規章以外的決定、命令等普遍性行為規則的總稱。從以上概念看出，行政規范是一種普遍性行為規則，只不過是一種非強制性行為規則。因此，它既有別于行政法規和規章，又不同于通說中的具體行政行為。行政規范從制定主體上看，有權制定行政規范的主體只能是國家權力機關和行政機關以及被授權組織。從行政規范的制定程序來看，行政規范必須依據一定的程序來制定。只有這樣，才能保證其規范性調整具有嚴肅性、權威性和穩定性。從行政規范的形式上看，行政規范是有關決定、命令、指示、行政措施等的總稱。而對行政規范的具體形式，《國家行政機關公文處理辦法》第2章作了詳細規定，即：命令（令）、決定、指示、公告（通告）、通知、通報、報告、請示、批復、函、會議紀要等。并且，其中的每一種行政規范都具有規范的體式。行政訴訟規范除我國行政訴訟法外，泛指最高人民法院和各級法院依據行政訴訟法規定制定和的行政訴訟規范性文件，包括解釋、批復、答復、通知、復函、函、紀要等；我國行政訴訟法對行政訴訟規范的產生、效力及其適用都有較為明確和祥細的規定，這些規定散見于“意見”、“解釋”、“解答”、“規定”、“決定”、“辦法”等，比較集中的表現在最高人民法院和各級法院的各種行政訴訟的解釋和規定之中。而行政訴訟中的規范，即行政機關制定的除法律和行政法規以及規章以外的規范性文件，可以分為創制性規范、解釋性規范和指導性規范三類。其中，創制性規范又可以分為依職權的創制性規范和依授權的創制性規范；解釋性規范可以分為法定解釋性規范和自主解釋性規范[8].行政訴訟中的規范對于我國人民法院審理行政案件起著重要的作用。自我國行政訴訟法頒布以來，行政法學的理論界和實踐界圍繞著行政訴訟中的規范適用和沖突問題展開的研究和討論，主要集中在如何參照規章的問題及如何對待規章以下行政規范沖突的問題。比如行政訴訟中的規范是不是法源，能否作為具體行政行為和司法裁判的依據，行政訴訟中規范發生沖突了，人民法院如何應對？這不僅關系著行政訴訟中規范的準確定位和科學操作，還直接影響著行政審判的正確適用法律，更關乎著行政與司法的關系問題，影響著和諧社會的構建和實現。三、行政訴訟中的規范沖突

行政規范沖突是指不同的行政規范文件中行政規范相互矛盾，相互抵觸，相互排斥。而行政訴訟中的規范沖突，是指人民法院在審判行政案件的過程中，發現對同一法律事實有兩個或兩個以上行政規范作出了不相同的規定，法院適用不同的行政規范就會產生不同的裁判結果的現象。從我國目前行政訴訟中的規范沖突現狀來看，行政規范的沖突大體有下述幾種情況：1、層級行政訴訟中的規范沖突。層級行政訴訟中的規范沖突是指因各種不同效力等級的行政訴訟中的行政規范在具體適用時引起的沖突。不同行政訴訟中的規范效力層級的規范沖突包括兩個方面：其一、行政規范沖突，主要包括：①行政規范決定與行政命令（令）的沖突；②行政命令（令）與行政決定的沖突；③行政決定與行政指示的沖突；④行政指示與行政公告（通告）的沖突；⑤行政公告（通告）與行政通知、通報的沖突；⑥行政通知、通報與行政批復、函的沖突；⑦行政批復、函與會議紀要的沖突等。其二、行政訴訟規范沖突，主要包括：①行政訴訟法律與司法解釋的沖突；②聯合解釋，非司法機關成與司法解釋的沖突；③司法解釋與實施細則的沖突；④實施細則、規定與批復、答復的沖突；⑤批復、答復與通知、復函的沖突；⑥通知、復函與會議紀要的沖突；⑦上級會議紀要與下級會議紀要的沖突；⑧上級法院制定的行政訴訟規范與下級法院制定的行政訴訟規范的沖突；⑨會議紀要與各級法院辦案規范的沖突；等等。2、同級行政訴訟中的規范沖突。同級行政訴訟中的規范沖突是指解決效力層級相同的行政訴訟中的規范沖突。不同部門、不同地區行政訴訟中的規范沖突包括：①行政機關規章之間的沖突；②各地方國家權力機關制定的命令（令）、決定、指示、公告（通告）、通知、通報、報告、請示、批復、函、會議紀要之間的沖突；③各地方人民政府出臺的規范性行政規范文件之間的沖突；④各民族自治地方自治條例實施細則、單行條例實施細則之間的沖突；⑤最高法院自己討論通過的各種“意見”、“解釋”、“解答”、“規定”、“決定”、“辦法”之間的沖突；⑥各級人民法院或專門人民法院之間制定的為數重多的各類行政訴訟規范性文件的沖突。3、時際和區域行政訴訟中的規范沖突。時際行政訴訟中的規范沖突是指行政訴訟中新的行政規范與舊的行政規范不一致而引起的沖突。區域行政訴訟中的規范沖突是指在我國國內同一法域內不同地區的行政訴訟中行政規范之間的沖突。不同時期和不同區域行政訴訟中的規范沖突主要包括：①時際沖突，即新的行政規范與舊的行政規范的沖突；最高法院不同時期制定的各種“意見”、“解釋”、“解答”、“規定”、“決定”、“辦法”之間的沖突；②區域沖突，即同一法域內不同地區的行政訴訟中的規范沖突；也就是各地方性法規、地方規章、自治條例和單行條例以及行政規范之間的不協調和沖突。③部門行政訴訟中的規范文件與地方行政規范文件的行政規范沖突。包括部門規章與地方性法規的沖突；部門規章與地方規章的沖突；各地法院行政訴訟規范與當地行政規范的沖突等等。4、區際和其它行政訴訟中的法律規范沖突。①區際沖突，即內地與港、澳、臺之間以及港、澳、臺相互之間的行政法律規范沖突；②涉外沖突，即國內行政法律規范與國際行政法律規范的沖突；③解釋沖突，即司法解釋與法律、法規、條例、行政規范的沖突；④特別沖突，即特別行政訴訟中的行政法律規范與普通行政法律規范之間的沖突；⑤其它行政訴訟中的行政規范的沖突，比如前面提到的象涉及鄉鎮黨委、政府任意免除村委會主任職務的爭議訴訟、涉及村民行使自治權利受到行政處罰的行政訴訟、涉及鄉鎮政府監督村民自治權利的行政訴訟等等，有的法院列入受案范圍，有的法院認為不應受理，導致行政訴訟中立案范圍上的沖突。四、行政訴訟中的規范沖突形成原因分析行政訴訟中的規范沖突是任何一個法律制度發展到一定階段和程度的必然產物。由于我國立法和法律解釋主體的廣泛性、立法和行政以及司法職權的多層次性、法律關系主體的流動性，特別是各地區的差異性等各種因素，導致我國行政法律規范沖突的原因是多方面的，產生原因主要有以下幾個方面：1、部門或地方利益驅動影響引起的混亂性，導致行政訴訟中的規范明顯失衡。依據憲法和《立法法》的規定，全國人大及其常委會有權制定法律、國務院有權制定行政法規，其它下位法為執行上位法在不同上位法相抵觸的情況下可以作出具體規定。如果嚴格按照《立法法》的規定運作，自然不會出現法律規范和行政規范之間的沖突現象。問題在于：在中央和地方存在分權背景下，立法和制定行政規范的實質在于分配國家的利益資源，有些地方的當權者為了使地方在相應的行政規范中擴大自己的權力以獲取更多的利益，政府部門就有可能把本部門的利益納入規范當中予以保障。如果下位行政規范在制定時把利益向部門或者地方傾斜，必然在整體上破壞上位法建立的平衡，從而與上位法發生抵觸[9].在這種部門和地方利益驅動影響下，有的部門和地方自立章法和規范，從而加劇了法律規范與行政規范的沖突。2.現有預防性制度本身的局限性，導致監督措施形同虛設。我國《立法法》雖然為防止下位法和上位法相沖突在制度層面上作過一些安排。比如備案審查制度。《立法法》第89條具體規定了行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章應當在公布后的30日內依照規定報有關機關備案。其備案的目的是為了對相關立法進行正當性審查。通過審查，備案機關發現下位法有違反上位法規定等情形時，可以依照法定的權限予以改變或者撤銷。但問題是，由于享有立法監督權的主體不會因監督不作為而承擔責任，致使實踐中“‘備而不審''''現象之普遍”[10].同時，由于法律規范制定主體不會因立法不具有正當性而受到追究，從而“使中國的立法工作成為隨便怎么做、做好做壞都無所謂的一項不存在責任、不需要負責的’最幸福''''的工作”[11].因此，備案審查制度并沒有成為防止和減少同等效力的行政規范之間以及下位行政規范和上位法律規范之間發生沖突的保證[12].另外，在過去較長時期內，由于對法規、規章和行政規范未經嚴格的程序和審查就予以頒布和實施，現在要想一下子改正，還有待時日，加之對抵觸、備案、審查、撤銷等實體和程序的界定尚未立法定位，從而導致對行政規范的監督不得力，有的形同虛設。

3、行政法規解釋體制上優越性，導致司法審查和裁判處于依附的處境。在現行的法律解釋體制中，行政法規的解釋權屬于國務院及其主管部門[13]，地方性法規具體應用問題的解釋權屬于相應的地方政府主管部門，而法律的解釋權順著“法律－實施細則－實施細則的解釋”的“流向”也進入了政府主管部門的職能范圍[14]；另外，根據行政訴訟法第53條規定，法院認為規章之間相互沖突的，法院對其適用并無最終決定權，而是要由最高法院送請國務院作出解釋或裁決。這就使得行政規范在很大程度上優越于司法規范，從而在總體上消蝕了司法解釋權的范圍，使司法裁判在很大程度上面臨著一種不能不接受既存的行政解釋的狀況。而由于行政機關對法律和行政規范的解釋一般更注重對公共利益的維護，同時現實中的部門保護主義和地方保護主義十分嚴重，這就使得政府及其主管部門的解釋對公民、法人的權益往往重視不夠，對個案的解釋尤其如此。“在行政機關與法院之間意見出現分歧時哪一種解釋優先，是一個涉及司法地位和法律解釋原則的根本性問題”[15]，因此，我們有必要對現行行政法規解釋的體制進行必要的反思。4、司法解釋上的多元性和立法性，導致行政訴訟規范越權現象較為嚴重。在法律存在漏洞的情況下，司法解釋具有填補漏洞的作用。但從司法實踐來看，我國司法解釋體制上存在的問題主要有以下幾點：一是行政訴訟中的司法解釋的主體呈現“多元化”、“多級制”的趨勢，導致司法解釋缺乏規范的制度保障。比如聯合解釋，非司法機關成為司法解釋主體，使得法定法律解釋規則缺位，有權制定司法解釋的機關“重制定、輕清理”問題突出。二是行政訴訟中的司法解釋帶有濃厚的立法色彩，導致立法機關對司法解釋中存在的“越權”現象熟視無睹。如我國行政訴訟法共75條，而最高人民法院的司法解釋有98條；我國行政訴訟法中關于證據的規定只有6條，而最高人民法院關于行政訴訟證據的若干規定就有80條。這種抽象的解釋實際上同立法和立法解釋很難區別，許多內容已并非解釋，而是創制規則。因此，這些解釋超越了權限范圍，將應當制定法律或者補充法律的問題以司法解釋作出，侵犯了全國人民代表大會及其常委會的立法權。三是有些司法解釋名不副實，也導致司法解釋規定的粗疏現象。按常理來說，能夠稱之為“司法解釋”的，應當是指最高法院針對審判工作涉及具體應用法律時發現有不明確、不具體的問題時作出的闡釋法律的規范性文件。然而，在相當多的司法解釋中，其中真正可以稱之為“司法解釋”的條款恐怕不到條文總數的1/5，絕大多數都只能屬于辦案規則或者實施細則的范疇[16].5、地區的差異性和多層級性，導致行政訴訟中的規范各自為政。一方面，地區之間存在差異性。我國地域廣闊，各個行政區域的物質生活條件不同政治、經濟、文化發展不平衡，地方性行政訴訟規范必然帶有地方特征。雖然不同地方法院的行政訴訟規范都同屬于社會主義司法解釋體系的一部分，但它們都對許多相同的內容作出了不同的規定，導致行政訴訟規范、細則和決定之間往往差別很大。各地方性行政訴訟規范和立案規范以及行政執行規范之間的不協調和沖突，帶來了行政執法和行政審判上的現實沖突。另一方面，職權之間存在多層級性。根據憲法和地方組織法的規定，國家權力機關、國務院、國務院各部委、省級權力機關和省、自治區人民政府所在地的市以及經國務院批準的較大的市的權力機關和人民政府都有權相應地制定法律、行政法規、部委規章、地方性法規和地方政府規章，這樣就導致行政規章制度存在多層級性。此外，除最高人民法院有權根據法律的授權制定和出臺行政法律適用方面的司法解釋外，各級人民法院可以制定出臺行政訴訟中的各種程序性規范。由于沒有對各級法院在行政審判中的和序性權力進行明確的劃分，即最高法院的司法解釋權和地方各級法院行政訴訟規范制定權的劃分，以致在實踐中各立其法、各行其事，造成各種行政訴訟中的規范、細則和辦法在內容上重復、沖突、抵觸。五、行政訴訟中規范沖突的適用規則行政審判中處理法律規范沖突的選擇適用規則，是指人民法院在審理行政案件的過程中，發現行政法規范沖突的情況下，為正確判斷具體行政行為的合法性而選擇應該適用的行政法規范解決行政爭議所應遵守的法律規則。它是人民法院在審理行政案件時解決行政規范沖突，正確選擇和適用法律規范的行為準則和活動依據。至于法律規范沖突的適用規則，最高法院在《紀要》中，已有較明確的規定，“法官可以按照法律適用規則直接決定如何取舍和適用的，可以直接選擇應當適用的法律規范，無需一概送請有權機關裁決”[17].但該規范沖突的選擇適用規則并不直接規定行政法律關系當事人的權利義務，而只是將法律規范適用主體引導、指向某個正確的法律規范。行政訴訟中的規范沖突適用規則主要有：1、層級沖突的適用規則。層級沖突又稱為縱向沖突，是指不同效力等級的行政法規范之間因規定的不一致而產生的法律適用沖突。根據憲法和有關法律的規定，行政法律規范的層級高低依次是法律、行政法規、地方性法規和規章。根據《紀要》規定，“下位法的規定不符合上位法的，人民法院原則上應當適用上位法”。該《紀要》并列舉了下位法與上位法相抵觸的11種典型情況，是我們在行政審判中解決規范沖突時適用規則的依據。同時，《紀要》還對法律、法規修改后如何適用下位法做了明確的規定，即“法律、行政法規或者地方性法規修改后，其實施性規定未被明文廢止的，人民法院在適用時應當區分下列情形：實施性規定與修改后的法律、行政法規或者地方性法規相抵觸的，不予適用；因法律、行政法規或者地方性法規的修改，相應的實施性規定喪失依據而不能單獨施行的，不予適用；實施性規定與修改后的法律、行政法規或者地方性法規不相抵觸的，可以適用”。而對于民族自治地方的自治條例和單行條例與其他行政法律規范的層次關系，要視自治條例和單行條例的特殊內容以及制定機關、批準機關等具體情形來確定適用規則。2、同級沖突的適用規則。同級沖突又稱為橫向沖突，是指效力等級相同的行政法規范之間因對同一事項的規定不一致而產生的規范適用沖突。法律之間對同一事項的新的規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由最高法院報全國人民代表大會常務委員會裁決；行政法規之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院裁決；同一機關制定的新的地方性法規、規章的一般規定與舊的特別規定不一致時，由制定機關裁決；地方性法規與部門規章對同一事項規定不一致時，最高法院《紀要》規定了選擇適用的6種情形，但不能確定如何適用時，應中止行政案件的審理，逐級上報最高法院按照立法法第86條第1款第2項的規定送請國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規的規定；認為應當適用部門規章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決；部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間對同一事項的規定不一致時，《紀要》規定了選擇適用的5種情形，對國務院部門之間制定的規章對同一事項的規定不一致的，人民法院一般可以選擇適用的4種情形。至于部門行政規范之間對同一事項規定不一致時，由于《紀要》沒有規定，筆者認為，應由共同的上級主管部門裁決，部門行政規范與地方政府行政規范之間對同一事項的規定不一致時，由區域內的上一級人民政府裁決或由提請人民法院審查。但不管如何選擇適用，要注意以下幾點：（1）人民法院在審理行政案件時對規章具有選擇適用權，對行政規范具有審查權。（2）人民法院參照規章的前提是審查規章，通過審查確定規章和規范的合法性，從而決定參照與否和是否適用。（3）人民法院經審查，認定相應規章合法，該規章即與法律、法規一樣具有法律效力，法院在審理行政案件時應該適用，只不過適用的形式存在一定的差別，而對行政規范的選擇適用，確要從嚴掌握，要慎重適用。

3、時際沖突、特別沖突的適用規則。（1）時際沖突適用規則。時際沖突又稱為新舊沖突，是指不同時期的行政法律規范之間就同一事項因規定不一致而產生的法律適用沖突。對于新法與舊法的沖突，應當遵循新法優于舊法的規則。即當新法與舊法不一致時，人民法院應當優先適用新法。當然這一規則的前提也應當是：新法與舊法處同一效力層級。低層級的新法無權修改高層級的舊法。但人民法院在優先適用新法時，新法一般不得溯及既往。《紀要》還規定，“根據行政審判中的普遍認識和做法，行政相對人的行為發生在新法施行以前，具體行政行為作出在新法施行以后，人民法院審查具體行政行為的合法性時，實體問題適用舊法規定，程序問題適用新法規定，但下列情形除外：（一）法律、法規或規章另有規定的；（二）適用新法對保護行政相對人的合法權益更為有利的；（三）按照具體行政行為的性質應當適用新法的實體規定的”。（2）特別沖突的適用規則。特別沖突是指特別規定與一般規定之間因規定不一致而產生的規范適用沖突。特別規定是相對于一般規定的例外規定。行政審判中發生特別沖突時，應優先選擇適用特別規定。也就是說，一般規定與特別規定的沖突，應當遵循特別規定優先的規則。對于特別規定的確定，應當注意除非一般規定對特別規定的形式作了特別規定，一般規定與它的特別規定應當是同一規范效力層級的，具有相同的效力等級。4、區際沖突、區域沖突的適用規則。（1）區際沖突的適用規則。區際沖突是指一個主權國家不同法域的行政法規范之間因規定不一致而產生的法律適用沖突。從學理上看，可選擇適用作出行政行為的行政主體所在地法，或者選擇適用法院所在地法。（2）區域沖突適用規則。區域沖突是主權國家內沒有隸屬關系的行政區域間的行政規范因對同一事項規定不一致而產生的法律適用沖突。從學理上說，可供選擇的處理規則主要有：第一，選擇適用本行政區域的行政法律規范。第二，選擇適用公民、法人或其他組織的行為地行政法律規范。第三，選擇適用行為人戶籍所在地行政法律規范、居所地法律規范或法人成立地行政法律規范。第四，選擇適用不動產所在地行政法律規范。第5、行政審判對“行政規范”的適用規則。在理論和司法實踐中，一般認為，行政規范，在行政復議中處于參照地位，但在行政審判中既不能作為依據也不能作為參照。而對于行政規范沖突的適用，由于《紀要》沒有明確的規定，只是提出“國務院部門或者省、市、自治區人民政府制定的其他規范性文件對相同事項的規定不一致的，參照上列精神處理”。同時，該《紀要》對人民法院內部的行政訴訟規范沖突也沒有涉及。筆者認為，隨著我國行政管理的法制化和規范化，面對繁雜而重多的行政規范，面對重多的行政訴訟規范，除要進行必要的統一的規制外，人民法院不能一概拒之門外，只要“合憲合法合規”，不違背公平正義的法理精神，在“參照上列精神”處理的情況下，可以適當行使自由裁量權。比如可在適用上述“規則”的前提下，還可遵循“從舊兼從輕”、“一事不再罰”、“過罰相當”、“法無明文規定不得處罰”、“公平正義、效率優先”等相關原則等來選擇適用。

六、行政訴訟中的規范沖突出路之選擇隨著我國依法治國進程的加快，法律規范和憲法規范之間以及各位階行政規范之間發生沖突在所難免，而關鍵是如何建立一種有效的機制以消弭這些沖突、緩和對憲法秩序的沖擊，并保護公民合法正當的權利，維護社會的和諧穩定。1、修改和完善行政法律。從英美法系國家的情況看，解決法律規范和憲法規范之間以及各位階行政規范之間的沖突主要有事前審查模式和事后審查模式[18].我國是否應該引入國外的這兩種模式？如果應該引入，那么究竟應采用事后審查模式還是采用事前審查模式？這是最近幾年學術界爭論較多的問題。筆者認為，在目前我國設置憲法法院、憲法委員會還不可能馬上實現而法律規范沖突現象又較嚴重，甚至可以說“位階越低，存在的問題越多、越嚴重”[19]，這些問題又必須盡快予以解決的實現情況下，我們可以分兩步走：第一步是修改《行政訴訟法》。對于作為行政訴訟制度依據的《行政訴訟法》進行修改和完善，近幾年來已引起法學界和社會高度關注，也成為一個熱點問題。幾種修改方案各有長處和缺陷。筆者在此只就行政訴法的修改如何在審查和規范行政規范方面進行探討。筆者認為，一是適當擴大對行政規范的審查范圍。訴訟范圍不僅是現在規定的具體行政行為，還將包括政府機關的一些抽象行政行為（如“紅頭文件”），也就是將抽象行政行為納入司法審查范圍。同時將明確規定具有公共服務性質的組織（如居委會、村委會、足協等）也可成為行政訴訟的被告方[20].二是擴展行政訴訟的類型。行政訴訟的類型化已經成為一種世界性現象。我國臺灣地區1998年新修訂的“行政訴訟法”第4條至第10條的規定，其行政訴訟的類型已經發展為撤銷訴訟、請求行政處分訴訟（課予義務訴訟）、確認訴訟、合并請求損害賠償或其他財產上給付訴訟、一般給付訴訟、維護公益訴訟及選舉罷免訴訟等七種。韓國1951年《行政訴訟法》在歷經1984年的全面修正以后，又將迎來新一輪的改革，其中首要的改革內容就是擴大并補充行政訴訟的類型，如引進課予義務訴訟，廢止不作為違法確認訴訟，引進預防性不作為訴訟，擴大當事人訴訟的類型，實現住民訴訟的制度化等。[21]因此，結合中國行政訴訟制度運行的實際，筆者認為，當下的中國應當確立九類不同的行政訴訟，分別是撤銷訴訟、規范性文件審查訴訟、確認訴訟、課予義務訴訟[22]、給付訴訟、行政公益訴訟、機關訴訟、當事人訴訟、預防性訴訟[23].三是進一步完善行政訴訟程序制度。我們知道，行政訴訟法里面對程序的內容的規定的最多，從起訴、立案、審查，到審理、一審、二審，到判決執行等。但現在看來，仍有許多需要進一步修改和完善的必要。第一是要修改立案程序，也就是起訴程序。要設計和安排所有行政糾紛最終能夠有效的起訴到法院，受到法院裁判。第二是要規制起訴期限。我國行政訴訟法規定的起訴期限是3個月，最高法院的司法解釋又規定了1年，后來延長到1年零三個月，2年、5年、10年，而且起算點也不一樣。因此，要進一步規范統一，筆者認為可以考慮參照《民法通則》關于時效的規定來進行修改，即從知道或者應當知道權利受到侵害之日起。第三是建立協調制度。由行政訴訟法中沒有設立調解制度，導致司法實踐中大量的行政訴訟案件以原告撤訴來結案，這種結案辦法在審判實踐中有許多弊端。因此，從構建和諧司法來看，在行政訴訟法中新增協調制度很有現實的必要。

摘要:行政收費膨脹已成為社會吝界普追關注的熱點問題，必須從制度層面予以必要的規制。而將行政收費納入司法審查的范疇，給予行政相對人全面的法律救濟，尤其至關重要。

關鍵詞:行政收費法律規制法律對策

當前，行政收費行為極不規范，收費規模過度膨脹，收費資金胡支亂花，無約束的行政壟斷與經濟壟斷并存，集體腐敗與個人腐敗并舉，已超越了社會各階層的承受能力。違規收費屢禁不止，大有愈演愈烈之勢，已成為社會各界普遍關注的熱點問題。

一、我國行政收費制度存在的問題

從我國行政收費的現狀看，主要存在以下問題:

(一)行政收費的設定權限非常混亂。其表現為:第一，設立行政收費的主體混亂。國家明文規定，行政收費實行中央和省兩級審批。但在現實中，越權立項的情況禁而不止、八方泛濫。許多自行創設的行政規章既沒有法律和行政法規依據，也沒有地方性法規依據。更有甚者，有的地方政府擅自在內部文件中，也為自己或所屬部門設立行政收費項目。層次越低的國家機關在設定行政收費方面的積極性越高。第二，行政收費的名目繁多。從中央到地方的各級政府機構設立了成干上萬的收費項目。凡是需要政府機構許可、頒發資格證書、出具批準文件的事項，無不收取費用二行政收費可以說已經到了只怕想不到而不怕收不到的地步。第三，收費范圍的異化。在實踐中，自立標準的收費項目中，執法部門、執法人員可以信口開河，隨意調價，以致一些繳費單位和個人苦不堪言。有的收費項目從表面上看具有“有償性”特征，即有關部門在收費的同時，也提洪了某種“服務’，但由于這些服務對繳費人而言。并不具有多大價值，且收費標準往往大幅度超過其真實成本，實質上屬于強制無償的征收行為。行政收費膨脹，加重了納稅人的負擔，扭曲了行政行為，嚴重影響了社會經濟的發展。