導(dǎo)語：行政訴訟維護(hù)依法行政作用研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、行政訴訟確保合法行政權(quán)威

任何國家的行政權(quán)和司法權(quán)都是互相支持互相制約的關(guān)系。當(dāng)然不同國體、政體之下的兩者關(guān)系內(nèi)容和形式有區(qū)別，或者兩者發(fā)生關(guān)系的范圍或深度也有區(qū)別；但是，行政權(quán)和司法權(quán)兩者支持、制約關(guān)系是客觀的、現(xiàn)實(shí)的，也是基本通用的，兩者制約關(guān)系根本上還是支持關(guān)系。這一是因?yàn)椋瑖覚?quán)力機(jī)構(gòu)之間必須相互支持，國家秩序才能維持，國家事務(wù)才能處理，這是客觀的，很難設(shè)想行政和司法兩者之間的關(guān)系成為敵對(duì)或絕對(duì)的制約關(guān)系，倒是很容易設(shè)想兩者之間為根本支持或協(xié)調(diào)關(guān)系。二是因?yàn)椋挥袃烧呦嗷ブС植耪嬲箲椃繕?biāo)或統(tǒng)治者的價(jià)值或政策得以落實(shí)。制約不是片面、孤立或無標(biāo)準(zhǔn)的，而是在既定的憲法、法律或重大行政政策的基礎(chǔ)上或范圍內(nèi)設(shè)計(jì)和運(yùn)作的。否則，兩者之間不協(xié)調(diào)，特別是重大事務(wù)上不一致，什么事也弄不成，國家機(jī)構(gòu)難以正常運(yùn)轉(zhuǎn)，事務(wù)難以有條不紊地處理。

司法權(quán)有其二重特征：一是它的物質(zhì)強(qiáng)制力，二是它的公正或公平精神力量或道義力量。行政訴訟是有效或有意利用上述司法權(quán)的二重力量支持合法、公正的行政權(quán)行使及其價(jià)值目標(biāo)的。行政機(jī)構(gòu)、行政行為、行政價(jià)值目標(biāo)這三方面有沒有司法權(quán)的支持，效果是不一樣的。受到司法支持的行政機(jī)構(gòu)，信心足、底氣壯；受到司法確認(rèn)、支持的行政行為，其法律效力就會(huì)加大或增強(qiáng)。在受到司法支持之前的行政行為，法律效力有兩個(gè)方面：一是憲法或法律根據(jù)；二是行政行為本身的效力先定和強(qiáng)制執(zhí)行力。受到司法支持之后，將上述兩個(gè)效力根據(jù)變?yōu)槿齻€(gè)，加一個(gè)司法效力。另外，通過司法效力又增大了上述兩個(gè)效力強(qiáng)度，給上述兩個(gè)效力根據(jù)披上司法公正、合法的外衣。受到司法支持的行政政策或價(jià)值目標(biāo)，就是促成或加注推力劑，從而實(shí)現(xiàn)行政價(jià)值目標(biāo)。（1）行政價(jià)值目標(biāo)或構(gòu)想，如已被法律采納，規(guī)定在法律中，司法機(jī)構(gòu)服從或適用法律就是落實(shí)行政價(jià)值政策；（2）支持行政行為；（3）將行政機(jī)關(guān)和當(dāng)事人之間的矛盾爭(zhēng)議或焦點(diǎn)吸引到自己身上來，實(shí)際上是替行政機(jī)關(guān)分擔(dān)爭(zhēng)議憂慮或煩惱，等于提高行政效率。

可以說，司法權(quán)的二重特征及其運(yùn)用會(huì)使行政權(quán)及其運(yùn)作更有效力、效率；從而維護(hù)行政法律秩序，并促成社會(huì)秩序的良性運(yùn)作。

司法支持行政是有前提的，有條件的，那就是：行政行為必須合法、公正，某種角度或一定范圍內(nèi)合經(jīng)濟(jì)。相反，就是制約的范疇了，這也是保障私人人權(quán)或自由的要求和體現(xiàn)。因此，司法維護(hù)行政法律秩序價(jià)值分為兩個(gè)方面：（1）支持合法、合秩序、公正的行政行為；（2）“反對(duì)”不合法、不合秩序、不公正的行政行為。前者是確保合法行政權(quán)威，即保障公共人權(quán)。后者是監(jiān)督、制約行政行為，即保障私人人權(quán)或自由。本文論證司法確認(rèn)支持、維護(hù)、合法、合秩序、公正的行政權(quán)威。

（一）確認(rèn)、支持行政立法權(quán)。

我國憲法規(guī)定，國務(wù)院可以制定行政法規(guī)，這是一項(xiàng)國務(wù)院享有的憲法權(quán)力。在行政訴訟法制定以前，行政法規(guī)只在行政秩序、地方立法程序、刑事民事司法程序中適用和遵守，行政訴訟法生效以后，行政法規(guī)受到行政訴訟司法的確認(rèn)、支持，在具有憲法、法律效力根據(jù)的基礎(chǔ)上，又加上了一個(gè)行政訴訟司法效力支持。我國行政訴訟法明確規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律、法規(guī)為依據(jù)，法規(guī)包括行政法規(guī)及地方性法規(guī)。因此，人民法院在行政訴訟中必須遵守和適用行政法規(guī)，并將其作為審查行政規(guī)章、其他抽象行政行為，及具體行政行為合法性的根據(jù)。

根據(jù)憲法，行政法規(guī)是僅次于法律的效力規(guī)范，全國行政機(jī)關(guān)包括中央和地方行政機(jī)關(guān)都必須遵守，相應(yīng)的地方權(quán)力機(jī)關(guān)也須遵守，全國的司法機(jī)構(gòu)在刑事、民事、行政訴訟中都得作為法律依據(jù)予以適用。通過行政訴訟，使行政法規(guī)的僅次于法律的地位得到司法確認(rèn)；它的憲法、法律根據(jù)得到司法確認(rèn)；在全國的行政程序、司法程序中適用地位得到確認(rèn)和穩(wěn)固；在全國相應(yīng)的地方立法中的依據(jù)地位得到司法支持。

總之，行政訴訟使行政法在行政、法律規(guī)范秩序中，在具體運(yùn)作秩序中都得到確認(rèn)和支持。

根據(jù)憲法及相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，國務(wù)院部、委及相應(yīng)直屬機(jī)構(gòu)有權(quán)制定行政規(guī)章，省、自治區(qū)、直轄市人民政府及省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府，國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府有權(quán)制定地方行政規(guī)章。在行政訴訟法生效之前，行政規(guī)章的法律效力除了憲法、法律、行政法規(guī)根據(jù)上的靜態(tài)效力之外，主要體現(xiàn)在行政程序中，因?yàn)樾姓?guī)章通常或可以是規(guī)章之下的抽象行政行為及相應(yīng)具體行政行為的依據(jù)。行政訴訟法規(guī)定，人民法院審理行政案件參照規(guī)章，經(jīng)過人民法院審查，合憲法、合法律、合行政法規(guī)的中央行政規(guī)章；合憲法、合法律、合行政法規(guī)、合地方性法規(guī)的地方行政規(guī)章，在審查具體行政行為合法性過程中，可以予以適用。

審查、確認(rèn)、適用合法的行政規(guī)章，使制定行政規(guī)章的憲法、法律、法規(guī)根據(jù)得到司法支持，使行政規(guī)章的憲法、法律、法規(guī)之下的效力地位得到確認(rèn)和支持。通過行政訴訟，合法的行政規(guī)章，在行政程序中必須予以遵守和適用，在司法程序中也得適用，可見，行政訴訟可以起到確立鞏固行政規(guī)章效力地位的作用。對(duì)于規(guī)章之下的抽象行政行為也是這樣，一般說來，行政機(jī)關(guān)都有為抽象行政行為的權(quán)力，但是，必須依法行使，一旦在行政訴訟過程中得到司法權(quán)的合法確認(rèn)，相應(yīng)的行政效力即得到加強(qiáng)，并具有相應(yīng)的司法適用效力。

總之，通過行政訴訟，行政機(jī)構(gòu)制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章及其他抽象行政行為，只要是合法的，通過司法確認(rèn)，效力度就增大，司法樹立和維護(hù)相應(yīng)的合法的行政立法權(quán)威。得到司法確認(rèn)的合法的抽象行政行為，公民、法人或其他組織也必須遵守，否則，就得接受行政或司法強(qiáng)制。

合法的行政立法得到司法確認(rèn)，是一種司法維護(hù)行政法律秩序的重要形式，因?yàn)樾姓⒎ㄉ婕霸S多重大事務(wù)或公共利益，確認(rèn)、維護(hù)、適用合法的行政立法就是保障集體人權(quán)或公共人權(quán)。

以相應(yīng)外國為例佐證，美國憲法沒有授予行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)力。但是，從聯(lián)邦政府成立以來，“1789年到1791年的第一屆國會(huì)，通過幾個(gè)法律委任法院和行政機(jī)關(guān)行使立法權(quán)力，沒有引起反對(duì)認(rèn)為這是違背憲法的分權(quán)原則。”

“美國法院最早受理的國會(huì)授權(quán)其他行使立法權(quán)力的案件，是1813年的布里格奧羅拉貨船案。這個(gè)案件發(fā)生在拿破侖戰(zhàn)爭(zhēng)期間，英法兩國經(jīng)常破壞美國的中立貿(mào)易，國會(huì)通過法律，授權(quán)總統(tǒng)在英國或法國停止侵犯美國的中立時(shí)，可以文告恢復(fù)已經(jīng)停止適用的法律，從而和英國或法國恢復(fù)正常關(guān)系。在總統(tǒng)行使這種權(quán)力時(shí)，申訴人認(rèn)為美國總統(tǒng)文告恢復(fù)已經(jīng)停止適用的法律是行使立法權(quán)。根據(jù)分權(quán)原則，國會(huì)不能把這種權(quán)力授予總統(tǒng)。法院在判決中拒絕申訴人的主張，法院聲稱沒有理由認(rèn)為國會(huì)不能行使自由裁量權(quán)，根據(jù)自己的判斷，明白地或有條件地恢復(fù)已經(jīng)停止適用的法律。總統(tǒng)只是根據(jù)法律中的規(guī)定，確定恢復(fù)已經(jīng)停止適用的法律的事實(shí)是否存在，沒有行使立法權(quán)力。這個(gè)判決對(duì)委任立法的合憲性問題沒有正面說明，實(shí)際上是肯定委任立法。”（注：王名揚(yáng)：《美國行政法》（上），北京，中國法制出版社1995年1月第1版，第292～293頁。）

布里格奧羅拉貨船案裁決

具有下述司法作用：（1）默認(rèn)國會(huì)委任立法的合理性；（2）默認(rèn)總統(tǒng)的受委托立法權(quán)力；（3）為國會(huì)和總統(tǒng)的（立法）進(jìn)行司法辯護(hù)，認(rèn)定國會(huì)可以行使自由裁量權(quán)，論證總統(tǒng)并未行使立法權(quán)。（4）裁決國會(huì)和總統(tǒng)勝訴，申訴人敗訴。

1825年“美國最高法院首席法官馬歇爾對(duì)委任立法的合憲性問題作了明確的說明：國會(huì)能夠把嚴(yán)格的專屬于立法的權(quán)力授予法院或其他任何裁判所。無疑國會(huì)也可以把正當(dāng)?shù)挠闪⒎C(jī)關(guān)本身行使的權(quán)力委任于其他機(jī)關(guān)……究竟哪些重要事項(xiàng)必須完全由立法機(jī)關(guān)自己決定，哪些次要事項(xiàng)立法機(jī)關(guān)只作大體規(guī)定，授權(quán)執(zhí)行人補(bǔ)充細(xì)節(jié)。這個(gè)界限的劃分沒有完全精確的規(guī)定。”（注：王名揚(yáng)：《美國行政法》（上），北京，中國法制出版社1995年1月第1版，第292～293頁。）

馬歇爾從司法權(quán)的角度認(rèn)定：國會(huì)可以把本身的立法權(quán)委托行政機(jī)關(guān)行使，行政機(jī)關(guān)可以依授權(quán)行使立法權(quán)。而這兩個(gè)權(quán)力的行使并無憲法根據(jù)，經(jīng)過美國最高法院特別是首席法官的認(rèn)定及論證，這是合憲的、合法的。司法確認(rèn)并支持國會(huì)的委托權(quán)及行政的委托立法權(quán)。

無憲法根據(jù)，但有司法裁決根據(jù)，委任立法的合憲性、合法性得到確認(rèn)，相應(yīng)的法律效力度得到司法加大。

英國也是這樣，英國行政機(jī)關(guān)廣泛行使議會(huì)委任立法權(quán)，行政法規(guī)及規(guī)章一旦得到英國司法確認(rèn)，成為先例，公眾必須遵守，可見，英美的行使立法權(quán)或委任立法權(quán)，雖無憲法明文授予，但是，都有司法裁決明文支持，公眾必須遵守，否則，可以適用司法強(qiáng)制手段，迫使公眾服從委任立法。

法、德的行政立法，有憲法明文規(guī)定，同樣受到行政法院的支持和維護(hù)。顯而易見有沒有司法的支持，效力是不一樣的。

總之，司法維護(hù)、確認(rèn)、適用行政立法，就是維護(hù)或樹立合法、公正的行政權(quán)威的一個(gè)方面，也是保障國家或公共或集體人權(quán)的重要體現(xiàn)。

中國行政訴訟確認(rèn)、支持合法、公正的行政立法方式有兩種：（1）以行政法規(guī)為依據(jù)，適用行政法規(guī)于具體行政案件；（2）參照規(guī)章及規(guī)章之下的抽象行政行為，合法的行政規(guī)章及抽象行政行為予以司法適用，用來審查具體行政行為的合法性。第一種方式比較普遍，司法實(shí)踐活動(dòng)很充分，因?yàn)樵S多行政案件，都離不開適用行政法規(guī)。第二種方式，訴訟實(shí)踐活動(dòng)還不太發(fā)展，可供研究、參考的案例較少。根據(jù)憲法及有關(guān)法律規(guī)定和國務(wù)院的一些改革開放精神，借鑒一些外國的作法，歸納一些司法確認(rèn)、支持行政立法的標(biāo)準(zhǔn)。

1.某些行政事項(xiàng)，尚無法律、行政法規(guī)規(guī)定的，根據(jù)憲法作出的行政規(guī)章，只要中央行政規(guī)章符合憲法的基本原則和精神，并不和憲法明確規(guī)定相沖突，并遵循法定的程序，在制定規(guī)章機(jī)關(guān)權(quán)限范圍內(nèi)，審查相應(yīng)的具體行政行為需要適用該規(guī)章，法院就應(yīng)確認(rèn)其合法并予以適用。

2.法律、行政法規(guī)對(duì)相應(yīng)的行政事項(xiàng)已經(jīng)作出規(guī)定，中央部委規(guī)章需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的實(shí)體或程序范圍內(nèi)作出規(guī)定，在相應(yīng)法定職權(quán)及程序合法之下，司法機(jī)構(gòu)就應(yīng)確認(rèn)部委規(guī)章的合法性。例如，行政處罰法第12條第1款規(guī)定“國務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)的給予行政處罰的行為、種類和幅度內(nèi)作出規(guī)定。”根據(jù)本款規(guī)定，只要相應(yīng)的行政處罰規(guī)章符合相應(yīng)的法律、行政法規(guī)規(guī)定的應(yīng)予處罰的行為、種類、范圍規(guī)定，就是合法的行政規(guī)章。

3.對(duì)相應(yīng)的行政事項(xiàng)，尚無法律、法規(guī)規(guī)定的，地方政府規(guī)章可以在合憲法原則，國家改革開放政策精神范圍內(nèi)制定相應(yīng)的地方規(guī)章。并應(yīng)認(rèn)為是合法的。已經(jīng)有法律、法規(guī)規(guī)定的，要符合法律、法規(guī)的規(guī)定。例如，行政處罰法第13條規(guī)定“省、自治區(qū)、直轄市人民政府和省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府以及國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民政府制定的規(guī)章可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、法規(guī)的，前款規(guī)定的人民政府制定的規(guī)章對(duì)違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)規(guī)定。”

符合本條規(guī)定的相應(yīng)地方行政處罰規(guī)章就是合法的，并應(yīng)得到司法確認(rèn)。

美國對(duì)于行政法規(guī)的合法標(biāo)準(zhǔn)值得我們研究和借鑒，對(duì)于立法性法規(guī)即國會(huì)授權(quán)制定的法規(guī)，（1）只要在授權(quán)法的范圍內(nèi)或符合授權(quán)法的目的；（2）遵循法定的程序或無專橫、任性情形，無其他違憲、違法情形，司法機(jī)構(gòu)就應(yīng)確認(rèn)其合法，并認(rèn)為此種法規(guī)的效力和國會(huì)法律的效力等同。對(duì)于解釋性的法規(guī)無需法律授權(quán)，只要解釋性法規(guī)本身合理，就具備合法性。對(duì)于立法性法規(guī)，法院確認(rèn)違法的，即違憲、違反授權(quán)法，視同確認(rèn)國會(huì)法律違憲情況，法院無權(quán)撤銷立法性法規(guī)；對(duì)于解釋性法規(guī)，法院應(yīng)當(dāng)有權(quán)確認(rèn)，也有權(quán)撤銷。

法院對(duì)于科技或政策性法規(guī)，一般比較順從行政機(jī)關(guān)的判斷和選擇。

對(duì)于行政法規(guī)的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)適用實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，這是比較合理的標(biāo)準(zhǔn)。

法院對(duì)于國會(huì)委任立法中的委任標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分兩種情況，涉及人身自由的，法院要求國會(huì)應(yīng)規(guī)定比較明確或嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)的，一般說來比較寬松。因?yàn)椋诵抡r(shí)期幾個(gè)案件裁決國會(huì)委任立法違憲之外，自委任立法以來，到現(xiàn)在，美最高法院再無裁決國會(huì)的委任立法本身違憲的判例。

美國區(qū)分法規(guī)的性質(zhì)效力地位，給予相應(yīng)合法評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，是合經(jīng)濟(jì)的，合公正的。如經(jīng)正式程序的適用實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于非正式程序法規(guī)適用嚴(yán)格要求的審查。美國的行政程序很發(fā)達(dá)，行政法規(guī)的重點(diǎn)可以說在行政程序。中國尚無明確的系統(tǒng)行政立法程序，因此，評(píng)價(jià)行政規(guī)章及抽象行政行為的合法性就缺乏明確的，或者哪怕是主要的程序。當(dāng)然，美國國會(huì)可以委托行政制定涉及限制公民人身自由的立法性法規(guī)，這一點(diǎn)，現(xiàn)在不如我們?nèi)藱?quán)、自由保障做得好，因?yàn)椋鶕?jù)行政處罰法第9條規(guī)定限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定。行政法規(guī)及規(guī)章等不能設(shè)定限制人身自由的行政處罰。行政人身強(qiáng)制措施方面也應(yīng)這樣。

筆者認(rèn)為，借鑒一些美國的合理作法，就我國的行政規(guī)章及規(guī)章之下抽象行政行為的合法性來講：只要符合憲法、法律、法規(guī)的明確規(guī)定或符合其精神、原則，且不加重公民、法人或其他組織財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)及無限制人身自由的違法設(shè)定，就應(yīng)確認(rèn)其合法性并予以相應(yīng)的司法適用。但是，加重農(nóng)民負(fù)擔(dān)的規(guī)章及其他抽象行政行為，地方保護(hù)主義規(guī)章，顯而易見的封閉、自守經(jīng)濟(jì)規(guī)章，保護(hù)假冒、偽劣的規(guī)章等，則是不合法的。

（二）確認(rèn)、支持合法、公正的具體行政行為

依據(jù)行政法規(guī)審理行政案件，參照、評(píng)價(jià)并適用合法、合公正、合經(jīng)濟(jì)的行政規(guī)章及其他抽象行政行為是維護(hù)行政法律秩序的一個(gè)方面；行政訴訟中，維護(hù)樹立行政權(quán)威的另一方面是審查、確認(rèn)、支持合法、合公正的具體行政行為。我國行政訴訟法規(guī)定，符合法定程序，不越權(quán)，不濫用權(quán)力的具體行政行為，就應(yīng)予以維持，維持就意味著具體行政行為符合行政法律規(guī)范秩序標(biāo)準(zhǔn)，并得到司法確定、認(rèn)可和支持。原、被告間的行政法律關(guān)系得到司法最終認(rèn)定后必須履行，司法強(qiáng)制力及公平力量確認(rèn)促進(jìn)具體行政行為的效力特別是執(zhí)行力。維持具體行政行為表明原告敗訴，被告勝訴，行政機(jī)構(gòu)及其行為合法、公正，就是我們常講的，也是行政訴訟法明確規(guī)定的維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)的集中體現(xiàn)，是保障國家或公共或集體人權(quán)或自由的重要方面，就是樹立、維護(hù)合法的行政權(quán)威，是司法確保行政法律秩序的一個(gè)重要方面。

我國評(píng)價(jià)具體行政行為合法的標(biāo)準(zhǔn)是從正反兩方面規(guī)定的，比較全面。西方特別是英美著重于從反面作出規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，比較片面；但是，也有許多值得我們借鑒的地方，特別是行政程序方面尤值得我們借鑒，應(yīng)當(dāng)說，自然公正原則和正當(dāng)法律程序既是公正的又是合經(jīng)濟(jì)的，也是一種比較完備的程序保障措施。因此，應(yīng)當(dāng)制定行政程序法，在制定之前，程序有規(guī)定的，適用規(guī)定，無規(guī)定的，只要遵循了基本的公正原則就可以在程序方面認(rèn)定其合法。還可以借鑒一下行政處罰法中規(guī)定的簡(jiǎn)易、普通、聽證程序。借鑒相應(yīng)一些外國的授予行政機(jī)關(guān)權(quán)力比較明確或具體的有益經(jīng)驗(yàn)，法律、法規(guī)中授予行政機(jī)關(guān)及其工作人員的權(quán)力要明確、特定、具體化，具體要求：（1）權(quán)力要明確，內(nèi)容要清晰；（2）由哪一級(jí)行政領(lǐng)導(dǎo)或工作人員來行使，就是說權(quán)力要到職位；（3）權(quán)力行使的主要程序要具體化。上述幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是確認(rèn)具體行政行為是否合法的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)之一，行政權(quán)力的界定要非常清楚，司法裁決才有法可依，才會(huì)提高訴訟效率。因?yàn)榫唧w訴訟中，發(fā)現(xiàn)許多行政部門職權(quán)交叉，規(guī)定不清楚，法院只能請(qǐng)示授予權(quán)力的機(jī)關(guān)來認(rèn)定，很麻煩，為避免或減少這種耽擱，更主要地為避免或減少行政權(quán)力濫用、不負(fù)責(zé)任、推諉、搶權(quán)等違法現(xiàn)象，應(yīng)盡快在授予行政機(jī)構(gòu)及其工作人員的權(quán)力方面，如權(quán)力來源、授予方式、程序等方面下功夫，切實(shí)作到行政權(quán)力清晰界定，更高要求是優(yōu)勢(shì)界定。實(shí)際上西方國家行政訴訟的制約或支持標(biāo)準(zhǔn)或重心主要是行政權(quán)力范圍及其行使程序。抓住了這兩點(diǎn)就抓住了訴訟實(shí)體的核心。同時(shí)，他們的權(quán)力授予方式、范圍、程序比較完備或直接援用自然公正或正當(dāng)法律程序。

優(yōu)勢(shì)且清晰界定行政權(quán)力；優(yōu)勢(shì)規(guī)定行政程序或優(yōu)勢(shì)適用程序公正原則，是優(yōu)化行政法律程序的關(guān)鍵。從法律、法規(guī)制定上就使秩序優(yōu)化，是提高包括訴訟價(jià)值在內(nèi)的整個(gè)社會(huì)價(jià)值的主要方法之一。

服從且正確適用行政法規(guī)；正確評(píng)價(jià)規(guī)章及規(guī)章之下的抽象行政行為并適用合法的規(guī)章等。維持合法、公正的具體行政行為是司法維護(hù)行政法律秩序的一個(gè)方面。

二、擴(kuò)充合秩序的行政權(quán)力

法治原則是國家治理的一項(xiàng)基本原則，簡(jiǎn)言之，就是依法治理國家。“依法治理”中的法指什么？第一，指憲法。憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力。我國憲法序言規(guī)定“本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)。”第二，指法律。法律指全國人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定且通過的規(guī)范性文件。法律在法律秩序中僅次于憲法，憲法之下，法律的效力地位最高。我國憲法第5條第2款、第3款規(guī)定“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量，各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律，一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。”

“依法治理”中首先指依憲法和法律，這是無可爭(zhēng)議的。其次是法規(guī)。首先是行政法規(guī)。憲法規(guī)定，國務(wù)院行使職權(quán)之一，就是根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)，決定和命令。其次是地方性法規(guī)，我國憲法和相關(guān)法律也規(guī)定了相應(yīng)地方人大及其常委會(huì)的法規(guī)制定權(quán)，地方性法規(guī)還包括民族自治地方的自治條例和單行條例。

行政法規(guī)和地方性法規(guī)是僅次于憲法、法律的第三級(jí)法律規(guī)范，兩者地域效力范圍不同，行政法規(guī)在全國實(shí)行，地方性法規(guī)一般在相應(yīng)地方生效。地方性法規(guī)的效力等級(jí)低于行政法規(guī)，地方一級(jí)國家機(jī)關(guān)（權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)）都得遵守行政法規(guī)。地方司法、行政機(jī)關(guān)也必須遵守地方性法規(guī)。這些都是有憲法根據(jù)的。那么，最高法院是否也得遵守行政法規(guī)，這一點(diǎn)，從憲法中看不出來。但是，根據(jù)行政訴訟法第52條規(guī)定“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的條例和單行條例為依據(jù)。”行政訴訟法的本條規(guī)定表明，最高法院審理行政案件也得遵守行政法規(guī)，此外，本條還再次確立了法規(guī)的法律效力和地位，即既規(guī)范行政又規(guī)范司法，當(dāng)然也規(guī)范公民個(gè)人的行為或活動(dòng)。因此“依法治理”中當(dāng)然包括法規(guī)。再次，行政規(guī)章及其他抽象行政行為。這些只具有部分法律效力，不具有完全的法律效力。因?yàn)樗鼈冎挥性诤蠎椃ā⒎伞⒎ㄒ?guī)時(shí)，才適用，不合時(shí)即不適用。因此，只有在規(guī)章等合法時(shí)才具有法律性的效力，不合法即不具有法律上的效力，最后，有權(quán)制定地方性法規(guī)之下的權(quán)力機(jī)關(guān)的一些決議符合法律、法規(guī)時(shí)也具有法律性的效力。

如所上述，“依法治理”基本含義是指依憲法、法律、法規(guī)治理。因此，制定行政法規(guī)必須依憲法和法律，制定行政規(guī)章及為其他抽象行政行為必須依憲法、法律、法規(guī)，這是依法行政的重要組成部分之一。可以說是依法抽象行政。依法行政中還包括依法具體行政，也就是依法為具體行政行為。依法為具體行政行為就是指依憲法、法律、法規(guī)為具體行政行為或依合法的規(guī)章及規(guī)章之下的抽象行政行為。

上述的依法治理及依法行政比較容易理解也不會(huì)有大的爭(zhēng)議。但是，憲法、法律、法規(guī)對(duì)一些行政事務(wù)的規(guī)范是不明確的，也不可能事無巨細(xì)作出全面的，毫無遺漏的規(guī)定，因?yàn)樾姓聞?wù)、社會(huì)生活是復(fù)雜的，除了一些明確具體規(guī)定之外，就是原則性規(guī)定或裁量式規(guī)定或根本未作規(guī)定。那么依憲法、法律、法規(guī)行政如何理解？憲法、法律、法規(guī)非常具體明確規(guī)定的好說，就依明確規(guī)定行政。如果說是裁量式選擇，合理選擇就是依法行政。那么對(duì)原則性規(guī)定，有人說只要符合原則精神也算依法行政，那么對(duì)那些未作規(guī)定的，如何行政？有人說趕緊制定法律、法規(guī)或作行政細(xì)則，但是，還會(huì)遇到“無法”行政的時(shí)候，就這種情況，有人仍可以找到憲法、法律、法規(guī)根據(jù)，因?yàn)榭梢詫?duì)憲法、法律、法規(guī)作引伸或擴(kuò)大解釋，總可以找到“法律根據(jù)”，那么這樣作是否也算依法行政？就行政機(jī)關(guān)來講，對(duì)其授權(quán)有的是明確的、具體的，有的是不明確的，有的是原則式的，有的是禁止的，有的既未禁止又未授權(quán)。筆者認(rèn)為：依法行政的含義如下：（1）依憲法、法律、法規(guī)有明確規(guī)定的行政就是依法行政之一；（2）依憲法、法律、法規(guī)中的原則式規(guī)定或裁量式規(guī)定，合秩序、合效益、合公正及自由就算依法行政。（3）憲法、法律、法規(guī)未授權(quán)，又未禁止的，只要行政合秩序、效益等也應(yīng)算依法行政。

就行政訴訟來講，法院確認(rèn)并維持合乎憲法、法律、法規(guī)明確規(guī)定的抽象行政行為或具體行政行為，就是支持行政或維護(hù)行政法律秩序的一種方式。對(duì)于那些依憲法、法律、法規(guī)原則式、模糊式、裁量式、無任何規(guī)定式的行政行為作出的司法判斷無非有三種：（1）確認(rèn)合法；（2）確認(rèn)非法；（3）不作判斷。

對(duì)于那些依憲法、法律、法規(guī)原則式、模糊式、既未禁止又未授權(quán)所作的行政行為確認(rèn)其合法，某種意義上講，就是司法擴(kuò)充行政權(quán)力或司法支持行政機(jī)構(gòu)的擴(kuò)充權(quán)力。依法抽象行政，依法具體行政，及依程序法行政，依實(shí)體法行政都有這種情況。那么，對(duì)于那些司法機(jī)構(gòu)認(rèn)為“行政擴(kuò)充”是非法的情形，可以認(rèn)為是司法限制或縮小行政權(quán)力，基本上可歸入人權(quán)保障范疇之中，對(duì)于那些依憲法、法律、法規(guī)中的裁量式規(guī)定所為的行政行為，如是幅度或種類、方式裁量的，可以認(rèn)為是有明確規(guī)定的，不發(fā)生擴(kuò)充或縮小的問題。如是行為或不行為的裁量一般也不發(fā)生擴(kuò)充或縮小的問題，個(gè)別情況下，如司法機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)理解不一致的時(shí)候也會(huì)發(fā)生司法擴(kuò)充或縮小行政權(quán)力的問題。

對(duì)于那些憲法、法律、法規(guī)有明確規(guī)定的，司法機(jī)關(guān)對(duì)于抽象行政行為或具體行政行為作出相應(yīng)的評(píng)判，應(yīng)是不成問題的。對(duì)于那些依模糊的規(guī)定所為的微觀行政行為，由司法機(jī)關(guān)作限制性或否定性評(píng)價(jià)，司法實(shí)踐中也有不少。對(duì)于那些依模糊的規(guī)定所為的微觀行政行為，司法確認(rèn)其合法并予以支持，也是可以的。但是，對(duì)于那些憲法、法律、法規(guī)既未授權(quán)又未禁止而行政機(jī)關(guān)卻為了一定的行政行為，司法機(jī)關(guān)如何裁決，通常的做法是，如果是限制公民權(quán)利或自由的微小行政處罰行為，法院可以撤銷。如果是依憲法、法律、法規(guī)的原則式或不明確式規(guī)定為的重大行政行為，一般不在我國行政訴訟受案范圍，但是，實(shí)際上是作“法律”依據(jù)適用的，如行政法規(guī)，許多行政規(guī)章及一些重大的具體行政行為就是這樣。

以相關(guān)的外國案例作一說明，如在法國，王名揚(yáng)教授講“什么是警察法規(guī)的依據(jù)？議會(huì)立法當(dāng)然是警察法規(guī)的法律根據(jù)。在沒有法律存在的時(shí)候，負(fù)責(zé)維護(hù)公共秩序的政府是否可以制定警察法規(guī)？對(duì)這個(gè)問題，最高行政法院認(rèn)為在任何立法授權(quán)之外，國家元首根據(jù)本身固有的權(quán)力，可以采取一切情況下必須對(duì)全國適用的警察手段。”（注：王名揚(yáng)：《法國行政法》，北京中國政法大學(xué)出版社1989年5月第1版，第453頁。）法國學(xué)術(shù)界認(rèn)為國家元首的這種權(quán)力，來源于“多年奉行的憲法習(xí)慣。”

政府沒有法律存在的時(shí)候，制定警察法規(guī)，得到最高行政法院的支持，不僅支持而且替國家元首尋找理由：即在議會(huì)立法授權(quán)之外，根據(jù)國家元首本身固有的權(quán)力，就可以在一切情況下制定適用于全國的警察法規(guī)，最高行政法院在支持政府之外，加一個(gè)行政法院主張的合法、正當(dāng)理由，加大了國家元首的警察法規(guī)的效力，在最高行政法院裁決之前，可以說，警察法規(guī)的效力只有一個(gè)：行政性的法律效力，行政法院裁決之后，加一個(gè)行政法院性的司法法律效力。不評(píng)論最高行政法院的裁決是非曲直。但顯而易見的是最高行政法院確認(rèn)了國家元首警察法規(guī)的合法性，實(shí)際上是以司法裁決形式支持了行政的自我“固有權(quán)力”擴(kuò)充并實(shí)行判例法的國家，這個(gè)擴(kuò)充裁決等于一個(gè)先例，以后仍然適用，就是一種司法立法形式，即使不實(shí)行判例法，僅在本案中適用，也是一種司法支持并且是司法擴(kuò)充。其實(shí)，1919年，正是“一戰(zhàn)”結(jié)束不長時(shí)間，法國的做法可能是出于維護(hù)秩序需要，而且，正如司法在重大行政事務(wù)面前的慣常態(tài)度那樣，是不會(huì)輕易否決宏觀行政行為的。相反是確認(rèn)并支持行政的。其實(shí)即使不是在1919年，警察法規(guī)或重大安全秩序的維護(hù)，都是很敏感的，微小的警察治安處罰，司法可以無顧慮“依法”裁決，遇關(guān)鍵時(shí)刻，司法機(jī)構(gòu)會(huì)小心且非常謹(jǐn)慎的，習(xí)慣的作法是回避，或確認(rèn)并予支持。

又如，美國憲法未規(guī)定行政協(xié)定，也未禁止行政協(xié)定。美國總統(tǒng)當(dāng)然認(rèn)為他根據(jù)執(zhí)行法律權(quán)、軍隊(duì)統(tǒng)帥權(quán)、對(duì)外代表權(quán)，可以不需要參議院的同意而簽訂行政協(xié)定。

然而，聯(lián)邦最高法院對(duì)行政協(xié)定也采取支持態(tài)度。這樣一來，性質(zhì)就變了，憲法未授權(quán)也未禁止的行政協(xié)定權(quán)，變得合乎憲法了。合乎憲法這一點(diǎn)，現(xiàn)在不僅總統(tǒng)認(rèn)為是這樣，司法最高機(jī)構(gòu)也認(rèn)為是這樣。由有爭(zhēng)議的行政協(xié)定簽訂權(quán)，變成具有最終效力的司法裁決認(rèn)定。顯而易見法律效力加大了，總統(tǒng)更加“自信和有理”。此外，形成先例之后，擴(kuò)充了外交行政權(quán)力范圍，如示：

總統(tǒng)的行政協(xié)定，可以說只有行政機(jī)構(gòu)的行政法律效力，司法認(rèn)定之后，加上了一個(gè)司法機(jī)構(gòu)的法律效力。

當(dāng)然，美國法院可以使總統(tǒng)明確的法律授予的權(quán)力“縮小”，即通常我們講的制約權(quán)力的一種形式，然而許多重大事務(wù)方面，美國法院一般是傾向于擴(kuò)充行政權(quán)力。

舉法、美兩個(gè)案例，旨在說明司法可以“公正”地?cái)U(kuò)充行政權(quán)力并予以司法效力的凝固。基本的標(biāo)準(zhǔn)是：秩序是否需要，效益是否需要。美國國會(huì)的委任立法行為及行政的受委任立法權(quán)力，從19世紀(jì)初就被美國最高法院承認(rèn)并宣告合憲進(jìn)而予以司法凝固。從這個(gè)意義上講，行政訴訟能確認(rèn)支持行政的自我合秩序的權(quán)力擴(kuò)充且以司法效力或立法形式予以擴(kuò)充。中國不實(shí)行先例缺席，“司法立法形式予以擴(kuò)充”不能完全承認(rèn)，但是，一個(gè)行政規(guī)章，經(jīng)過一次法院評(píng)價(jià)為合法，雖然不成為先例，但是，總可以講，法院曾已認(rèn)定它為合法。雖然不能講我國行政訴訟具有以司法立法式擴(kuò)充合秩序的行政權(quán)力，但是，我國的司法解釋實(shí)際上在司法運(yùn)作中具有“法律效力”。如果司法解釋中認(rèn)定了行政權(quán)力的擴(kuò)充合法并予以司法支持，則有先例的價(jià)值。目前，這一作用在具體行政行為的審查中還不明顯，但是，行政法規(guī)是作為審理依據(jù)的，如果行政法規(guī)依憲法作出，且相應(yīng)的調(diào)整對(duì)象還無法律規(guī)定，這時(shí)的行政法規(guī)肯定在憲法原則或條文的基礎(chǔ)上，生成許多符合憲法原則、精神的行政方法、途徑。簡(jiǎn)言之，行政權(quán)力擴(kuò)大，那么，人民法院在審案中，予以適用，實(shí)際就是司法效力凝固。行政規(guī)章更是這樣，一旦一項(xiàng)有爭(zhēng)議的規(guī)章由法院認(rèn)定為合法，而這項(xiàng)規(guī)章含有行政權(quán)力的自我擴(kuò)充，當(dāng)然加大了規(guī)章的法律效力。又如，我國行政處罰法第10條規(guī)定行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰，法律對(duì)違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定，根據(jù)本條規(guī)定，行政法規(guī)定設(shè)定行政處罰的權(quán)力，就是一種權(quán)力擴(kuò)充。設(shè)定就是創(chuàng)制，就是新定。盡管有人會(huì)爭(zhēng)辯說行政法規(guī)的處罰設(shè)定有行政處罰授權(quán)并要受限制：（1）人身自由罰之外的；（2）法律還未設(shè)定。（3）符合憲法或行政處罰規(guī)定。但是，筆者認(rèn)為，在這些限制之下，基本上是“空白”授權(quán)，還是法律授予的行政法規(guī)的設(shè)定處罰權(quán)力的擴(kuò)充。而此種行政法規(guī)，一旦成為訴訟依據(jù)，司法機(jī)構(gòu)必須遵守且將行政法規(guī)的設(shè)定或權(quán)力擴(kuò)充凝固在司法裁決中，我國司法機(jī)關(guān)無權(quán)審查行政法規(guī)的合憲、合法性，而且必須作為法律依據(jù)予以適用。顯然，司法機(jī)構(gòu)必須支持且適用行政法規(guī)規(guī)設(shè)定的處罰權(quán)力。

總之，司法能夠起到確認(rèn)并支持行政權(quán)力的合秩序、效益擴(kuò)充。個(gè)別國家已形成先例，以司法立法形式凝固化。