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關鍵詞：農地征收;完善立法;改革制度;保障權益；失地補償

加速城市化是我國“十二五”規劃的重大戰略抉擇。隨著我國城市化進程的推進，農村集體土地被大量征用征收，大量的農業用地變成非農業用地，大批農民成為失地農民。并且由于我國二元經濟社會結構的現狀以及法律法規不完善等原因，導致農民失去土地的同時，也失去了附著于土地之上的一系列權益。失地農民的生存狀況每況愈下，不容樂觀，其生存和發展問題已經演變為一個令人關注的社會問題。作為宏觀調控和征用征收土地主體的政府，應該履行怎樣的責任來解決城市化進程中產生的各種失地農民問題，切實維護失地農民的利益，是本文研究的重點。

一、農民失地成因分析

第一，缺乏和法治觀念,公權擴張,私權得不到應有的尊重和保護。

的基本要求是明確界定公權和私權的范圍,將公權的行使嚴格限定在法定范圍之內,防止其任意擴張侵犯私域。由于我國缺乏法治傳統和意識,權力行使較少受到限制,私權得不到應有的尊重和保護,土地征收中任意侵犯集體和農民權益的現象十分普遍。

第二，法律規定不完備以及不同法律規定間的矛盾，導致征地權運用的不規范甚至征地權的濫用。

我國土地征用權的法律規定主要來自《憲法》、《土地管理法》和《城市房地產管理法》。我國現行法律關于土地征用權的規定相互矛盾,從而導致土地征用權的濫用。征地權被濫用,征地范圍擴大,使得一些盈利性質的用地也須征為國有,開發商的高回報率以及遠遠高于征地補償的土地出讓價格讓農民感到不公平,黑市交易事實上成為農民的理性選擇。

第三，征收制度的缺失，現行征地制度沒有充分尊重農民的財產權。

現行土地征用制度,在承認農民擁有集體土地所有權的同時,在征地時又剝奪了農民對集體土地擁有的所有權及其使用權、收益權和處分權,使農民的土地集體所有權虛置,土地所有權益得不到充分保障。

第四，政府在政策執行過程中濫用權力。

由于我國土地制度存在不健全的方面，政府官員在畸形政績觀的驅使下，利用土地使用制度的不完善和其所掌握的征地的主動權，把土地當作第二財政，以地生財，賺取快錢，從而出現了“低征高賣”現象。

第五，農地征收補償原則不合理，現行土地征用補償標準低。

我國《憲法》和《土地管理法》對土地征收的補償原則未作明確規定，國家有關部門的文件中一般規定為合理(適當)補償,實踐中也一般采取合理補償標準。在補償標準中,適當或合理標準是最低的補償標準。

二，應對失地農民問題的對策

第一，加強對失地農民問題的認識，更新立法理念，貫徹私權保護原則。

對于我們這個公權過于發達、私權屢遭漠視的國度而言,當今之要義則是喚醒人民的權利意識,拓展人們的自由空間,激發人們的創造性。法治是我們總結歷史教訓后作出的理性選擇,而法治的精髓便在于依法限制公權、保護私權。正是基于此,2004年3月14日通過的中華人民共和國憲法修正案莊嚴向世人宣告:“公民的合法的私有財產不受侵犯。”“國家依照法律規定保護公民的私有財產和繼承權。”憲法的精神應當成為制定其他一切法律的指導思想,土地立法自然不能例外。

第二，以保障農民權益為核心，改革征地制度，嚴格限制征收權的濫用。

由集體土地變為國有土地的過程,不應是一個簡單的行政過程,而應是一個平等的財產權利交易過程。必須完善有關法律,確保農村集體土地所有權的完整性與國有土地產權的平等性。政府只有為“公共目的”才運用強制性的征地權。為了防止濫用公共目的征地,對政府強制性取得土地要有嚴格限制,對征地目的和范圍都要有嚴格的界定。

第三,落實和保護農民的土地財產權利。

由于有些法律法規之間出現相互矛盾現象，某些規定本身既違反了憲法,又進一步公然侵犯了集體所有的土地的完全權利,所以必須做到違憲必糾,還農村集體(全體村民)對集體土地所有權的主體地位。

第四，健全土地征收法律程序,增強征收的公開性、公正性。

健全而正當的法律程序是防止國家征收權濫用的保障。健全我國土地征收的法律程序,應建立批前協商、聽證制度,增強征收程序的民主性、公開性；設立事前補償程序,防止補償款的拖欠和截留；完善事后公告、復議、訴訟制度。土地征收方案批準后,政府部門應及時在征地地點公告,集體經濟組織和農民如果對征收補償和安置方案不服,可以提起復議,復議后仍不能夠得到解決的,可以提訟,尋求司法救濟。

第五，完善征地補償制度，提高征地補償標準，盡量彌補農民損失。

對于征用農村土地的補償,必須考慮失地農民的養老、醫療保險和社會保障費用等多方面的因素。征用農村土地的補償費用，應該和土地的市場價格差不多。只有這樣,才能使失地農民的生活水平不致下降,才能使失地農民有資金用于新的創業,才能使失地農民沒有被剝奪感,心理不致失衡。確定了補償費用后,還必須保證補償費按時、足額發放到農民手中,任何單位不得截留。

第六，為失地農民可持續生計權利提供法律保障。

失地農民作為弱勢群體,在其合法權益遭受侵犯時,由于缺乏足夠的能力支付尋求政府行政或司法救濟所需要的成本(如時間、金錢、知識等),客觀地要求為失地農民提供多種方式的法律援助,從而在法律層面上保障失地農民可持續生計。重點是要盡快建立農村土地產權的法律制度,包括農村土地的所有權主體和處分權的法律確認。

三、結語

我國的城市化已進入高速發展的時期，在農地征用方面面臨著許多的問題。由于我國現行的土地征用制度及某些有關法律在征地權行使和征用范圍方面和在征地補償方面都存在缺陷,造成了征地權的濫用、征用范圍的擴大以及征地補償的不足，不可避免地導致了土地黑市的形成以及土地利用效率的損失;與此同時,征地過程中，農民的利益往往得不到維護，大量失地農民的生活得不到保障引發了許多社會問題。有鑒于此,我國現行農地征用制度亟待完善與進步。（作者單位：四川大學）

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參考文獻：

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關鍵詞：土地審批 制度改革 征轉分離

中圖分類號：D922.3 文獻標識碼：A 文章編號：1672-3791（2013）01（b）-0243-01

我國是一個典型的地少人多的國家，一方面，為確保國家的糧食供給必須對耕地進行嚴格的保護，另一方面，隨著經濟的飛躍式發展，城市化進程不斷向鄉鎮、農村擴展，在全國各地大興土木的過程中，建設用地驟然緊張，人地矛盾也在不斷升級。在這一背景下，土地征收審批制度就成為了保證土地合理利用的關鍵環節。

我國現行的土地審批制度主要包括：建設項目用地預審、農用地轉用審批、土地供應審批及征收審批等內容。以農用地轉用為例，審批通常包括擬定申報、審批批準、及組織實施等三個步驟。作為土地制度的核心內容，征地審批制度是滿足我國基本用地需求的重要保障，為使征地工作有法可依且運轉順暢，2010國土資源部出臺了《關于部署開展征地制度改革試點工作的通知》，通過試點城市的制度改革，為建立更加科學、完善、長效的土地制度進行了不懈的探索。

1 當前土地征收審批制度中存在的問題

首先，現行的土地審批過程中，對建設單位使用農民集體所有耕地的情況，往往同時辦理土地征收審批與農用地轉用審批這兩項手續，然而，這兩項審批的目的分別是為了保證農民生產生活和保證農業耕地不隨意轉為非農業建設用地，因此在審批程序與審批數量上寬嚴標準不一。且從實踐上看，審批的步驟繁瑣、效率低下、難以達到預期的效果。由于建設單位需要征收耕地時缺乏自主性，工程所在地的縣級政府必須在當年下達的農用地轉用指標范圍內提出方案并向上層層申報審批，而有些程序必須在多個部門中反復辦理，在層層上報的時間里，相關規定可能已經發生了變化，使征地方案不得不一改再改，不但費時、低效，更可能引起征地過程中合理性、合法性等問題的產生。其次，相關法律的操作性不足，可行性較低。很多法律規定與實際操作脫節，且沒有明確規定具體的審批程序與材料要求，對于審批中涉及數據的真實性、各種標準的填寫規范等具體操作的，往往缺乏明文規定且常出現變化，使審批人員缺乏操作依據。再次，項目審批中具體情況復雜，難以統籌兼顧。由于土地審批涉及的地域廣、人口多，常常出現難以兼顧各方利益的情況，加之目前土地的年度計劃指標往往不能滿足建設用地的發展需要，農田補劃與征地補償的資金壓力又常令征地方案規劃左右為難。基于上述種種現實問題，一些項目就發生了將不具備造田條件的土地報為補開發的基本農田，或偽造數據、提前開工等等違法用地行為。

2 完善土地征收審批制度的思路及其具體措施

2.1 “征轉分離”的土地審批制度的實施

要改變目前土地審批制度中操作性不高、效率低下等問題，就必須以“征轉分離”為核心思路，不斷健全和完善征地審批制度。在土地利用總體規劃和城市總體規劃確定的建設用地范圍內，結合農村城市化統籌安置農民的需要，將重點發展區域內近期建設項目用地涉及的集體土地先行征收，再根據建設需要和年度農用地轉用計劃指標情況適時實施。審批須嚴格依據土地利用總體規劃和城市總體規劃、近期建設規劃、土地征收年度計劃、征后轉前的土地不撂荒、統一落實被征地農民征地補償安置等原則進行。

2.2 審批程序的規范化

審批中，應加強對征地規模、占補平衡、安置補償等程序的規范和細化，并對土地征收后的用途給予嚴格控制。以征地規模為例，要確定合理的征地范圍，及土地的面積、權屬、界址，并結合土地利用現狀和城鄉建設規劃情況，以符合土地利用總體規劃、土地利用年度計劃以及重大項目計劃為前提進行規劃，避免多征濫征。占補平衡的審批要保證補充耕地面積、質量均符合標準，確保糧食生產不受影響。補償安置方案須將被征地農民的權益保障放在第一位，充分聽取農民意愿。征地補償安置方案批準后，3個月必須完成各項補償安置費用的兌付工作。在安置方法的選擇上應賦予農民自，將農民長遠生計一并納入安置考慮范圍。最后，土地征收后要適時依法轉用，通過用途控制避免土地撂荒、征而不用。

2.3 應注意的幾點問題

完善土地征收審批制度還需要充分完備的法律支持、安置資金、以及監察機制作為保障。在修訂《土地管理法》等重要法律依據的基礎上，各級部門都應對各審批環節中的資料要求及填寫方式等細節進行規范化、制度化的管理，以統一的標準提高審批的可行性。對于成區連片實施的征轉分離項目，由于沒有確定具體的用地單位，因此征地時大量的補償安置費用和稅費需要政府或授權機構墊付，其中經營性用地也可采取債券、股票、合作等面向社會融資的方式籌措資金，從而緩解被征地農民安置房滯后，就業難度大，保障制度不健全的突出矛盾。此外，還必須加大對土地利用狀況的執法監察力度，不允許違法建設，并制定最長分離周期，對批準征地后長期不辦理轉用和供地的項目要撤銷批復。

3 結語

綜上所述，與現行土地征收審批制度相比，“征轉分離”的審批制度更適用于目前市場活躍、用地需求量大的客觀環境。由于具有補償安置先行、避免土地閑置、科學分配用地指標等種種優點，目前“征轉分離”的審批制度已經成為我國土地征收審批制度的一大趨勢，實踐中，還必須不斷完善相關法律法規、充分發揮監管職能、并確保項目資金切實到位，使各種違法違規用地行為從根本上得到治理。

參考文獻

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>> 試論我國農村集體土地征收法律制度的完善 論我國集體土地征收補償制度的完善 我國農村集體土地征收制度研究 斷裂與彌合：我國集體土地征收補償邏輯的解構與重構 我國集體土地上房屋拆遷法律制度的完善 淺析我國農村集體土地管理的創新與完善 我國農村集體土地征收存在的法律問題及對策 我國農村集體土地流轉機制完善和制度創新 完善我國農村集體土地所有權制度的具體對策 我國現行集體土地管理制度存在的突出問題與對策思考 我國農村集體土地產權制度改革的對策研究 我國集體土地制度管理改革的思考 我國集體土地產權制度存在的問題及對策 我國農村集體土地產權制度的缺陷和改革措施 農村集體土地征收制度存在問題的探討 農村集體土地征收制度研究 關于集體土地上的房屋征收與購買制度研究 集體土地征收之我見 我國農村集體土地權利流轉存在的問題及其完善建議 完善我國農村土地征收制度的幾點思考 常見問題解答 當前所在位置：.

[2]譚木魁.中國頻繁爆發征地沖突的原因分析.中國土地科學，2008（6）.

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關鍵詞：土地征收補償范圍間接損失土地承包權社會保障

征收補償的范圍是征收補償制度的基本構成要素之一，也是征收制度中各種補償原則的落實和具體化。征收補償范圍主要解決的是應對哪些方面的財產損害進行補償的問題。

一、我國土地征收補償范圍存在的問題分析

根據我國《土地管理法》的規定，征收耕地的補償費包括土地補償費、安置補助費、地上附著物補償費和青苗補償費；征收其他土地如林地、草地、水域、建設用地等，也應當給予補償。土地補償費。它是因國家征收土地對土地所有者和土地使用者對土地的投入和收益造成損失的補償，補償的對象是集體組織喪失的土地所有權。安置補助費是為了安置以土地為主要生產資料并取得生活來源的農業人口的生活所給予的補助費用。安置補助費主要用于征收土地后農業人口的安置，因此，誰負責農業人口的安置，安置補助費就應該歸誰。地上附著物的補償費包括地上地下的各種建筑物、構筑物如房屋、地土地下管線等設施的拆遷和恢復費用，及被征收土地上林木的補償或砍伐費等，其具體標準由各省、自治區、直轄市規定。地上物的補償費是補償被征收土地上附著物的直接損失。青苗補償費是對被征收土地上處于生長階段的青苗被毀壞后給與未能獲得可預期收益的補償。這種補償也是農民在征地中的直接損失。

根據上述分析，土地補償費、地上物的補償費和青苗補償費都是對土地征收的直接損失進行補償，安置補償費是對農民基于土地所產生的穩定的收益之損失補償，體現了對農民生存保障的考慮。但是，我國這種補償范圍立法規定，無論是與外國征收補償立法比較，還是從我國征收補償制度的實踐來看，都是值得仔細斟酌的。我們認為，我國征收補償制度之立法，基于農村土地制度的現狀，從不同角度進行分析，存在以下三個方面的問題：

第一、從被征收土地上存在的權利體系角度考察，可以發現我國征收補償的權利損失僅限于土地所有權，根本就沒有對農民享有的土地承包權等土地他項權利之損失給予補償。然而，土地承包權卻是農民對土地享有的最主要的權利，因為集體所有的土地實際上是不可能進行分割的，而在實質意義上由農民享有和處分所有權，所以，農民享有的土地所有權實際上一個虛有權，只有土地承包權對于農民而言才有實際意義。土地經營的目的是取得收益，土地承包經營權的實質是農民對其承包的土地的收益權。長期穩定的土地承包經營權獲取的應是長期穩定的經濟收益，包括直接耕作的長期收益和土地經營權流轉的收益(轉包費、租金、轉讓費)。承包土地的農民正是靠對所承包的土地的使用和經營取得收益而維系生存的。由此可知，長期穩定的土地承包經營權有其長期經濟價值，是承包土地農民的重要財產權。但在目前的現實中，這種權利遭受征收制度侵犯時，國家卻恰恰忽視對這個在農民看來具有實質性和決定性意義的權利給與補償，結果出現一個奇怪的悖論：在征收中不對土地承包權進行補償，似乎認為土地承包權是一個無關緊要的權利，然而這個土地承包權卻是農民生存的根基之所在，國家也因此一再強調它的重要作用且不斷強化對他的保護，如以《土地承包法》的出臺來專門保障這種權利的實現。所以，當承包的土地被國家征用后，農民失去了對土地的承包經營權，失去了經營土地的長期的收益來源，國家應當給予失地農民充分合理的補償。如果農民得不到合理補償，則極易陷入生活無依靠的困境。

第二、從被征收土地的財產損害角度分析，征收補償范圍基本上只限于被征收人的直接損失，對被征收人的間接損失如殘余土地補償、工事費用補償、移遷費補償等等，則根本就沒有考慮，這是我國征收補償制度上一個明顯的立法漏洞。即使是已經規定的關于直接損失的相關補償費用，由于補償標準過低，按照土地原用途進行計算而不是采用土地的市場價值進行計算補償費，根本不可能對被征收人的直接損失實現全部補償和全面補償，只能達到一個部分補償的效果。并且，在實際操作中，政府往往還極力地限制征收補償的范圍，加上補償費的分配過程中的各種問題存在，使得被征收人能夠獲得的征收補償費就更少。

第三、從土地上所承載的功能角度分析，我國農村土地上不僅是農民的生活來源和收益來源，更是我國農民的社會保障基礎。因為我國農民在目前沒有被納入國家的社會保障體系，不能像城市人口一樣獲得失業救濟金、最低生活保障、基本醫療保障和養老保障等社會保障制度的救濟，生活在農村的農民的社會保障基礎，全部依靠在其享有權利的土地之上。現行征收補償范圍中的安置補償費，實際上是按照城市的失業模式而采取的勞動力貨幣安置方案，但是對于社會保障中的基本醫療保障和養老保障卻沒有給與考慮，而這恰恰是農民所最關注的兩個方面的保障問題，農民的養老問題和醫療問題一直是三農問題中的焦點和難點所在。可見，在征收補償范圍上，我國立法缺乏從功能角度的考慮，對農民土地上的社會保障功能之補償極不全面。因此，從土地承載的功能角度，征地補償需要把農民的社會保障利益納入補償范圍。與西方國家征地補償范圍不涉及社保利益補償問題相比較，這是我國征地補償制度中比較特殊的地方。因為西方國家社會保障制度健全，土地不需要承載社保功能，但由于我國農村社會保障機制沒有建立起來，因此，農村集體土地對于農民而言，不僅有收益功能而且還有社保功能。

二、完善我國征收補償范圍的立法對策

我國現行的土地征收制度在市場經濟條件下，卻仍然采用計劃經濟條件下的低補償標準和很窄的補償范圍，這種征收補償范圍和標準都已經不能適應經濟發展的需要，需要按照市場經濟的要求進行全面的變革。根據上文指出的三方面問題，從相應角度來完善我國征收補償范圍的立法規定。

（一）把農民的土地承包經營權納入征收補償范圍

土地承包經營權的實質是農民對其承包的土地的收益權，因為農民種植和經營土地的目的是取得土地收益。長期穩定的土地承包經營權獲取的是長期穩定的經濟收益，包括直接耕作的長期收益和土地經營權流轉的收益(轉包費、租金、轉讓費)。承包土地的農民正是靠對所承包的土地的使用和經營取得收益而維系生存的。由此可知，長期穩定的土地承包經營權有其長期經濟價值，是承包土地農民的重要財產權。因此，從土地上財產權利體系角度而言，當國家征收農民承包經營的土地時，實際上發生了既直接征得了發包方的土地所有權又直接征得了承包方的土地經營權兩個法律后果。顯然，政府征用農民承包的土地，在直接向農村集體經濟組織支付對所有權的土地補償費的同時，亦應直接向農民支付對承包經營權的土地補償費。然而，很多地區的實際情況是，政府僅把土地補償費支付給了農村集體經濟組織，農民承包者并未得到應得的土地補償。征收土地承包經營權給予的補償難以落實的理由在于，我國至今延用的只對農村土地所有者——農村集體經濟組織進行土地補償，不對土地承包經營者——農民進行土地補償的計劃經濟的征地補償制度。實際上，在實行農村土地承包以后，土地承包經營權的權利屬性顯現，使得被承包的土地出現了作為所有者的農村集體經濟組織和作為承包經營者的農民兩個權利主體；土地承包經營權的價值屬性，使得土地所有權的價值和土地經營權的價值亦對應著作為土地所有者的農村集體經濟組織和作為承包經營者的農民兩個主體。此時，國家征用土地的受償主體已經不是農村集體經濟組織獨家，而是同時包括被征地的農民承包者，支付的土地補償費已經不單是對集體土地所有者土地所有權的補償，還應包括對土地承包經營者的土地承包經營權的補償。

我國關于征地補償制度的立法規定與其他現行法律的一些條文規范是存在矛盾和沖突的。現行的征地補償法律制度主要體現在《土地管理法》和《土地管理法實施條例》中，這些專門規定對于農民土地被征收時其土地承包經營權如何受到法律保護，如何對農民的土地承包經營權直接進行補償并未做出規定。但《農村土地承包法》和《農業法》都明確要求對農民的承包土地給與補償，如《農村土地承包法》第16條規定了“承包地被依法征用、占用的，有權依法獲得相應的補償”，《農業法》也有相似規定。但問題是，在《農業法》、《農村土地承包法》通過或修改以后，《土地管理法》和《土地管理法實施條例》并未進行同口徑修訂，沒有規定土地承包權被一并征收時應給與補償和明確相應的補償標準，由此形成土地承包權補償方面的法律沖突。這些沖突使已經生效的《農業法》、《農村土地承包法》關于征地補償的規定成為一紙具文。

為保護被征地農民的合法權益，迫切需要改革現行的征地補償制度。第一，要明確土地承包經營權作為農民的財產權在法律上的地位，確立對農民集體所有的土地所有權和農民的土地承包經營權同時進行補償的并行補償機制。其次，確立被征地農民基于土地承包經營權而享有依法取得土地補償費的受償主體地位，由有關部門直接對被征地農民予以征地補償登記，對農民直接支付土地補償費，而不是由農村集體經濟組織轉交或在農村集體經濟組織和農民之間分配。2、應該把土地上的農民社會保障利益納入補償范圍

現階段農村居民應對生存風險的基本方式是家庭成員之間的互助。制度化的社會保障如養老、醫療保障及社會救助，在農村社會保障中只占極小的比重。家庭保障作為一種古老的保障模式，是通過家庭成員及其親屬之間的物質互助和情感、精神層面的交流而實現的。傳統上作為家庭保障的物質基礎的土地。仍然是現階段農村家庭保障的重要的物質或資金來源之一。實行以來，農村居民以家庭為單位承包一定數量的土地，由家庭中有勞動能力的成員經營，取得的收成或收入成為家庭成員的基本生活來源和應對生存風險(年邁、疾病、災害等)的物質來源。在國家征收他們的土地后，他們基本上就喪失了社會保障的基礎，因為現在農民所獲得的征收補償費，在不斷上漲的社會物價與消費面前，是很難保證他們能夠獲得一個基本穩定的生活狀態的，特別是在子女的教育費用及醫療費用不端攀升的情況下，靠這些征收補償費來保持目前的生活水平都是問題，何況談失地后的社會保障問題。因此，從這個角度而言，國家在征收土地過程中，有必要解決他們的社會保障問題，以求保證失地農民在遇到風險時有最基本的繼續生存條件。這應當是國家在征收補償中更應該考慮的問題。

另外，從社會學角度而言，在國家實施征收土地行為前，農民和農村在生活邏輯上，實際上處于一種農耕社會的生活模式，但在征地后，農民直接面對的高度發達的現代化的工業社會，他們將要適應的是市場經濟體制下的社會運作方式和生活模式，這是一種與其祖祖輩輩所生存的農耕社會完全不同的生活模式，他們在這種突如其來的生活模式的巨變中，有一個較長的適應過程。當農民在這個轉變過程中不能很好地適應社會體制的轉換時，他們會懷念或者試圖退回到以前舊體制的生活模式中，但舊體制在征地過程中已經被破壞了，被征地的農民就會出現在新舊體制中都不能很好適應社會的情形，從而形成在“兩個體制”中都不沾邊的邊緣群體。我們認為，解決被征地農民的社會保障問題，就是解決他們努力去適應新的市場經濟運行體制的問題，因為社會保障機制為農民適應市場邏輯過程中提供了堅實的后盾，使他們沒有后顧之憂了，也就是解決了征地農民的行動空間與“退路”問題。另外，從社會結構層面來看，把征地農民納入社會保障系統，是把他們重新組織到社會經濟結構當中來的重要舉措。征地農民在土地被征收后，由于沒有了土地，實際上他們已經脫離了原來的農業社會結構，但是他們又沒有獲得像城市人口一樣的地位，即沒有社會保障、也沒有最低失業救濟金。實際上，失地農民此時已經被強制性的拋在了社會經濟結構之外，既不能繼續保留在傳統的農村社會經濟結構中，也不能被新的市場經濟結構所認可和容納，處于極端不利的夾縫之中。這正如有的農民所說的：“論身份，我們是農民但沒有地種；論生活，我們像城里人但沒有社保。”因此，對失地農民實行身份轉換——“農轉非”，再把他們納入城市社會保障體系范圍，是對農民進行再結構化，使之融入新的社會經濟結構的做法。同時，也是把他們所處的社會運行邏輯，從前工業社會邏輯轉向工業社會或后工業社會運行邏輯的有力措施，使之更好地適應新的社會體制、社會經濟結構的要求，融入新的生活共同體。

因此，根據勞動體制改革的現狀與經驗，取消勞動力安置補助費，而直接設立農民社會統籌保險基金，并在土地補償費中留出一定數額直接轉為被征地農民的社會統籌保險的做法，無疑是使失地農民生活的更好的一種策略，也是避免他們被淪為在社會轉型時期不能被社會體制和經濟結構所接納的弱勢群體。

3、應把被征收人的間接損失納入征收補償范圍

間接損失與直接損失的區分標準有兩種學說，一種借助因果關系的觀念區分二者，認為“著眼于損害之引發，謂損害事故直接引發之損害為直接損害，非直接引發而系因其他媒介因素之介人所引發之損害則為間接損害。另一種以行為結果的時間性關聯為判斷標準，認為“著眼于損害之標的，謂損害事故直接所損及之標的，其損害即直接損害；其他之損害，則為間接損害。在征收所造成的損害問題上，一般而言是采用的后一種標準，即征收行為給被征收人帶來的直接財產損害是直接損失，如土地所有權或使用權的喪失以及土地上的附著物損失補償等；而征收給被征收人帶來的間接損失補償包括殘地損失補償、工事費用補償、移遷費補償、營業損失與租金損失補償等。我國目前的征收補償制度范圍僅限于補償直接損失是不妥的，我們認為，征收制度的補償范圍，不僅應包括直接損失補償，也應包括間接損失的補償。

關于我國征地中形成的間接損失的補償項目之規定，可以參照日本土地征收法和我國臺灣地區的相關規定。一般而言，以下幾項內容是比較重要的間接損失補償項目，殘地損失補償、工事費用補償、移遷費補償、營業損失與租金損失補償等，國家應當考慮給與補償。（1）殘地損失補償。殘地損失是指由于土地征收而給被征收地塊之外的殘留地所造成的間接損失，是易被忽視的一項重要補償內容。土地征收給殘留地造成損害極為常見，如征收導致土地分割，形成不經濟的土地規模，造成土地利用效率的損失；另外，被征收土地的新用途也可能降低殘留土地的生產力，比如噪音污染等都可能降低農作物的產量及額外增加農地投入成本。（2）工事費用補償。在征收土地后形成殘地狀態的，國家還應該給與工事費用方面的補償，以使被征收人的財產能夠恢復到基本適用的狀態。工事費用補償是指因收用屬于同一土地所有人的一整塊土地的一部分致使殘余地須為通路或挖溝渠、修建墻垣等工作物時所需費用的補償。(3)移遷費補償，包括建筑物和動產的遷移費補償等。（4）營業損失與租金損失補償。（5）對于被征收人的其他間接損失的補償，立法者也應考慮給與補償，如暫時居住費用補償與生活再建補償等等。只有國家對被征收人的直接損失與間接損失都給與補償，才能把失地農民的損失降到最低，其補償范圍才合情合理。

三、結語

征收補償范圍的大小決定著征收補償制度的廣度，也體現著對失地農民的損失補償到何種程度。我國現行的征收補償制度，無論是從土地權利體系，還是從土地的相關損失及土地的功能角度來分析，都有征收補償范圍的現行立法不能涵蓋并給與補償的地方。我們應從這三個方面來完善我國土地征收補償范圍方面的立法，以盡可能地彌補失地農民在征地過程中的損失。

注釋與參考文獻

季秀平．物權之民法保護機制研究［M］．北京：中國法制出版社，2005．287．

李迎生．市場轉型期的農村社會保障制度建設：進展與偏差［J］．中國人民大學學報，2005，（4）：23

李友梅．制度變遷的實踐邏輯——改革以來中國城市化進程研究［M］．桂林：廣西師范大學出版社，2004，108．

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    鑒于我國現行財產課稅制度的稅種設置不全、比重過低、稅制不完善、征管方面等問題,改革和完善我國財產課稅制度應從以下方面入手。

    1、規范和增加財產稅稅種。隨著市場經濟的不斷推進,我國財產的私有化程度已有所提高,財產稅的稅源增加,稅基擴大,應適時增加財產課稅稅種,適當調整某些稅種的征收范圍,調整稅目稅率。由于我國公民納稅意識淡薄,征管水平較低等原因,我國的財產稅制宜采用按不同財產分別課征的個別財產稅制,而不是綜合所有財產課征的一般財產稅。我國財產稅制應包括的稅種有:房產稅、土地稅、不動產稅、車船稅、契稅、遺產稅和贈與稅。

    2、提高對財產稅制的重視,提高財產課稅收入在財政收入中的比重。經過改革開放后20年的經濟高速發展,人們收入水平顯著提高,社會分配懸殊問題也日益顯凸出來,這一方面使財產稅的稅源增加,稅基擴大,增加財產課稅收入成為可能,另一方面也使征收財產稅更為必要。因此,要從思想上轉變觀念,重視財產稅制建設,從增加稅種,完善稅制、加強征管入手,適當增加財產課稅收入。

    3、健全稅收立法,堵塞稅收征管漏洞。財產課稅有關的稅收立法要盡早出臺,使稅收法規健全,規范和指導各稅的征收管理。強化稅收征收管理,完善稅務稽核、征管手段、提高稅收征管人員的業務素質,堵塞稅收漏洞。同時要建立嚴密的財產登記制度和有權威的財產評估制度,加強稅務機關與有關部門的配合協調機制。

    4、有關財產課稅制度的設計。(1)完善房產稅的設想。首先改革內外有別的房產稅制度,對外資征收的房地產稅改為與內資統一的房產稅,內外資一視同仁。其次,擴大稅基。房產稅是我國財產稅制的主要稅種,我國現行房產稅的征稅范圍雖從城市擴大到農村,但對城鄉居民住宅免稅。隨著住宅商品化的發展和人們收入水平的提高,私人擁有的房產將會不斷增加,應在一定條件下,對私人擁有一定數量的房產課稅,擴大房產稅稅基,稅率可適當從低。再次,建立和完善房產估價制度。房產估價歷來是一個棘手的問題,我國的房產估價剛剛起步,估價制度很不完善。要注重建立一套適應市場經濟發展的房產專門估價機構和一支富有實踐經驗專職估價人員,提高專門估價人員的業務素質和職業道德。加強對房產評估方法的研究,逐步形成一套符合我國國情的房產評價方法體系,為房產稅的計征提供科學的依據。房產管理部門應密切配合稅務部門,提供相關的稅務資料。最后,房產稅宜采用地區差別比例稅率。房產稅屬于地方稅種,但中央政府對房產投資規模應有一定的調節作用,可在稅率的制定上有中央政府確定稅率幅度,各地依據本地區的情況和房屋等級最后確定稅率。這樣既保證中央有一定的宏觀調控權,又能體現和照顧各地不同的實際情況。

    (2)完善土地稅的設想。從加強對土地的取得、占用和轉讓等各環節進行有效的調節和控制的角度出發,首先改革現行的城鎮土地使用稅,對全國范圍內土地資源的占有使用征收一般土地稅,征稅范圍從城鎮擴展到農村。農村收益水平低、負擔重是客觀事實,但我們可以通過減少各種攤派、清理各項收費以及改革現行農業稅制,在保證農民總體負擔水平不變或略有下降的前提下征收一般土地稅,且規定較低的稅率予以照顧。這既有利于統一我國的土地稅制,又有利于規范農村收益分配關系。稅率的設計上可在現行按照土地位置標準基礎上,同時采用土地用途標準,使前者起到調節級差收入的作用,后者達到調節土地使用結構的目的。其次,擴大契稅的征收范圍,保護單位和個人依法取得土地使用權的權利。除要對全民、集體所有制單位購買房屋,城鎮職工征收契稅外,對承受出讓、轉讓城鎮國有土地使用權的包括外國人、華僑購買房屋、承受出讓土地使用權也征收契稅。這樣有利于保障使用者的合法權益,創造穩定的出讓、轉讓秩序。同時我國土地資源匱乏,目前有的地方為吸引投資,競相降低出讓價格,征收契稅有利于保護國有土地資源。最后應適時開征土地閑置稅和土地荒蕪稅。從合理使用土地資源,充分利用我國有限的耕地出發,適時開征土地閑置稅和土地荒蕪稅極為必要。

    (3)開征遺產稅和贈與稅,調節高收入。首先盡早及時開征遺產稅和贈與稅。從完善稅制、財政收入、公平社會財富分配、鼓勵勤勞致富等方面考慮征收兩稅都極為必要。從國際慣例來看,不僅發達國家,許多發展中國家也陸續開征了兩稅。我國盡早開征,既符合國際慣例,又保障了我國的經濟權益。其次在稅制模式上選擇總遺產稅制和總贈與稅制。我國的遺產繼承無需經過法院的認定,繼承人可自行分割交接,同時我國公民的納稅意識短期內無法提高。基于這些實際情況,我國宜選擇總遺產稅制和總贈與稅制,即對被繼承人的遺產總額征收遺產稅,對贈與人的財產征收贈與稅,既保證稅源可靠,稅收收入及時,又簡便易行,適用于我國的征管水平并為納稅人所接受。再次,課稅對象范圍應包括動產和不動產,以超額累進稅率并規定適當的起征點,合理確定扣除項目,如設喪葬費用扣除、遺產管理費用扣除、債務扣除、捐贈扣除等。最后,制定有關部門相互協調配合的征管措施。任何管理與個人財產相關的部門,未有稅務機關開列的遺產稅和贈與稅完稅證明或免稅憑證,不得辦理任何轉讓遺產的手續。各有關部門有義務為稅務機關提供查證遺產的資料和情況。

    主要參考資料:

    1、曲順蘭,《國外財產課稅的比較與我國財產課稅的完善》,《涉外稅務》 1999年第5期

    2、彭龍運,《外國財產課稅制度》,《中國財政》1999年第6期

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一、我國現行拆遷制度存在的問題

（一）國有土地使用權流轉問題不明確

拆遷人進行房屋拆遷的最直接目的是獲取被拆除房屋所占用范圍內的土地使用權，而不是要取得被拆遷人的房屋。被拆遷人擁有自己房屋占用范圍內的土地使用權是不容置疑的。土地使用權是被拆遷人的合法私有財產，受法律保護。《土地法》第十三條明確規定：依法登記的土地使用權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。同時《城市房屋拆遷管理條例》中也規定，當地政府許可房屋拆遷的單位實施拆遷的前提條件就是在拆遷之前必須擁有該區域內的國有土地使用權批準文件。當地政府批準拆遷人使用該宗土地時，必須是當地政府未將該宗土地的使用權出讓給他人，或者當地政府已經依據《土地法》第五十八條之規定，依法收回了該宗土地的使用權。但現實中是土地部門未收回被拆遷人的土地使用權證書，就又給拆遷人發放了同一塊土地的土地使用權證書，所以就會出現：在法庭上被拆遷人拿著土地使用權證書質問拆遷人：“我有國家發放的土地使用權證書，你為什么也有土地使用權證書”的情形了。這是因為在現行拆遷制度下，政府不作為拆遷的實施主體，且避開了征用或征收程序，被拆遷人的土地使用權這一特殊的財產在沒有得到應有的補償前提下被隱性的“收回”，這樣對被拆遷人來說顯失公平。

（二）補償安置協議的定性錯誤

拆遷補償安置協議究竟是民事合同還是行政合同，法學界有過爭論，現在比較一致的看法是它應是行政合同，其基本理由是：1、按照《城市房屋拆遷管理條例》，被拆遷人沒有選擇不被拆遷的權利，只有選擇貨幣補償或產權置換的權利。2、補償的價格、方式都必須在拆遷條例和政府規定的標準范圍內，被拆遷人討價還價的余地很小。3、政府對達不成協議的拆遷裁決無論被拆遷人是否同意，對拆遷當事人均有約束力。可見，拆遷補償安置協議離《民法》和《合同法》規定的平等、自愿、公平、等價有償等基本原則相去甚遠。

（三）缺乏對被拆遷人基本人權的保障條款

生存權、財產權和平等權是社會公認的基本人權。由于房屋是城市居民安生立命之所，對房屋的拆遷，也關乎個人基本人權的保護問題，拆遷中存在一些被拆遷人只有一處小面積住宅，因拆遷補償所得款無法購買住房或產權調換的面積不足最小成套的住房面積，被拆遷人又無力購買超出原面積部分，這樣無形中對這部分被拆遷人的基本人權保障構成挑戰。其次，住宅中供水、供電、供氣、供暖現在已經成為人們日常生活的基本需求，而《城市房屋拆遷管理條例》中對強制拆遷的強制方式未作任何限制，致使現實中的野蠻拆遷時有發生，甚至在未提起強制拆遷程序的前提下，拆遷人也經常采取停水、停電、停氣、停暖、阻斷交通等手段，強迫被拆遷居民搬遷，被拆遷人的基本生存條件在拆遷中經常受到威脅。再次，《城市房屋拆遷行政裁決工作規程》第七條規定：“未達成拆遷補償安置協議戶數較多或比例較高的，房屋拆遷管理部門在受理裁決申請前，應當進行聽證。具體標準、程序由省、自治區、直轄市人民政府房屋拆遷管理部門規定。”這條規定的淺層次的含義是未達成拆遷補償安置協議戶數較多或比例較高的，房屋拆遷管理部門在受理裁決申請前，應當進行聽證；反之，若未達成拆遷補償安置協議戶數較少或比例較低的，就不需要聽證了。公民的陳述權和申辯權只有在人數較多時才需要尊重保護，人數較少時就可以不尊重、不保護了，這是一種不合邏輯的條款。

二、城市房屋拆遷的完善

（一）制定房屋拆遷法，完善拆遷管理法律制度

城市房屋拆遷的根本問題，實質上是涉及到當地政府是否有權處置被拆遷人合法擁有的房屋，以及如何處置被拆遷人私有房屋的法律問題。《立法法》第八條規定，對非國有財產的征收，只能由法律規定。因此，國家應當盡快出臺房屋拆遷法，確保地方政府在征收公民、法人和其他組織的國有土地使用權和房屋所有權時，能夠依照法律進行，而不是依據現行的行政法規。房屋拆遷法應當將國有土地、集體土地上的房屋拆遷都納入到該法調整的范圍，切實保護好公民最基本的私有財產——國有（集體）土地使用權和房屋所有權。

（二）建立保障被拆遷人基本人權的約束機制

為保障被拆遷人的基本人權，應堅決杜絕野蠻拆遷、暴力拆遷，除了對被拆遷人的必要生活做好安排外，不得采取停水、停電、停氣等方式，強迫被拆遷人搬出房屋。如違反上述規定者，對責任人應當采取嚴厲的制裁措施，對被拆遷人的損失應照價賠償，并給予一定的精神慰撫金。《物權法》第四十二條第三款規定：征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件。因此，在拆遷補償的具體制度中，對被拆遷人僅有一處住房且獲得的貨幣補償金額低于拆遷補償最低標準的，應當制定拆遷補償最低標準對被拆遷人予以補償。拆遷補償最低標準可授權由設區市的人民政府參照《國家住宅設計規范》規定的最小戶型面積或當地經濟適用住房面積、價值等因素確定。

（三）確立先補償后拆遷的原則

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關鍵詞：失地農民；權益保障；制度選擇

中圖分類號：F320 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）15-0047-03

土地征收引發的農地產權和失地農民權益保障問題，較長時間成為了各界關注的熱點問題。盡管中國對土地征收制度進行了多方面的改革，但仍暴露出諸多不足。其中，農民集體所有的土地產權殘缺、權力界定模糊、“公共利益”的界定不清和補償機制不完善是其核心問題。從制度安排視角考察農民失地的根源，探索保障農民權益之道，對于建設和諧社會主義新農村有著重要的意義。

一、現行農地產權制度安排缺陷分析

（一）集體所有的土地產權界定不清楚

現行的法律和政策規定土地歸集體所有，但究竟指哪一級集體，由什么樣的集體經濟組織行使所有權主體的職責卻不明確。所謂農地集體所有，實際上是鄉、村和村民小組三級所有的格局，且各自的權利和邊界很不清晰，由此導致了土地所有權主體含糊、權能不清。在這種制度安排中，委托―關系完全脫節，進而產生了“委托―悖論”，無法避免其機會主義行為和“道德風險”的發生。由于所有權主體不明確，勢必導致補償收益主體不明確，各級政府、村委會以及集體經濟組織相互爭當農地所有權的主體，通過各種名義克扣征地款，使得農民不能享受到應有的利益。

（二）農民集體所有權是一種受限制的產權

事實上，中國集體土地所有權受到國家的限制。在使用方面，集體土地所有人無權對使用權進行出讓、轉讓或出租。在收益方面，集體土地所有人無權對土地農轉非的增值收益主張權利；在土地處分方面，集體土地不能進行交易，也不能轉讓，集體土地只有被征收后方可進入土地市場。按現行法律法規的規定，村組織和農戶基本上只有土地所有權中的使用權，而沒有真正意義上的租讓權、交易權和抵押權。農民不是農地產權的直接主體，僅僅是土地使用權的直接主體，這在很大程度上限制了農民的排他使用權和自由轉讓權，以及從土地中獲得的收益權，因此在農產品的生產、投資、收益分配方面缺乏足夠的激勵，喪失了市場競爭中獲得比較優勢的權利和增長收益的機會。

（三）農民處于農地產權中的弱勢地位

一方面，由于農地所有權主體在法律上界定不明確，在現實生活中呈現虛位的狀況，導致廣大農民在實際生活中缺少一個能夠代表自身利益的組織機構，在自身利益受到各級政府和集體組織的侵害時，沒有自己的代表為自己的利益說話；另一方面，在現有的制度框架下，法律并沒有明確規定集體成員與集體之間的權利義務關系，這事實上導致農民處于權力結構的最底層，農民利益表達渠道不暢通甚至缺位。總之，在各個利益集團參與公共選擇的社會博弈中，農民既無代表自己利益的組織與其他利益主體較量，也無暢通的利益表達渠道對侵權行為加以抗爭。正是這種弱勢決定了農民無力成為自身權益的維護者。

（四）農民土地處置權的缺乏，使農民在征地過程中無法成為有力的參與者和決策者

在中國，國家是農地產權的實際控制者，在現行農地制度的形成與演變過程中，國家始終是這一制度的設計者，法律法規處處都體現著國家的意志與利益，農民在該過程中沒有任何的參與權、發言權和決策權。中國法律法規雖然規定農民集體是法律上的農地所有權主體，但其卻沒有對土地的處分權，而國家作為農村土地的終極所有者，掌握著農村土地的最終處分權。這樣一來，土地開發商在土地的征收和買賣中不用與農民集體和單個的農民打交道，而是直接面對國家，作為國家代表的各級政府就理所當然地成為介于開發商和農民之間的賣方的真正主角。結果是土地征收與否、土地征收的價格、土地征收后對農民的補償標準和補償范圍等與農民利益密切相關的各項內容，往往不是由征地單位和農民集體、農民進行協商，而是由各級政府與他們進行，最后，這一切問題就變成了政府的行政行為，農民在土地征收中本該享有的參與權和決策權被剝奪殆盡。一旦農民的權利被架空，其利益的維護也無從談起。

二、現行征地制度安排缺陷分析

國家所有權和政府行政權力對集體和農民土地權益的侵犯，主要表現在國家對集體所有土地的征收制度上。

（一）“公共利益”缺乏明確界定，征地范圍過寬

中國《憲法》第10條第3款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律對土地實行征收”，《土地管理法》也規定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對集體所有土地實行征收”。但什么是公共利益的需要，現行的法律法規并沒有明確界定，這就為“權利尋租”提供了可能。現實中表現為土地征收權以及政府相關行政權利的極度濫用，其直接后果是導致不少地方政府憑借征地權不斷擴大征地范圍，侵害了農民切身利益。

（二）征地程序忽視農民意愿，侵害了被征地農民的知情權、參與權和申訴權

中國《土地管理法》第48條規定：“征地補償安置方案確定后，有關地方人民政府應當公告，并聽取被征地農村集體經濟組織和農民的意見。”但在實踐中，“公告”是在征地被批準后才告知于眾，失地農民的知情權沒有得到充分體現。雖然法律規定農民如對征地有任何異議，都可向當地政府或上級主管部門申述，但是，《土地管理法實施條例》中關于“征地補償、安置爭議不影響征用土地方案的實施”、“農民對土地征用有爭議的不影響征地進程”的規定，實際上變相剝奪了農民的談判權。由于征地程序不透明，相關的信息不公開，農民無法參與征地費用補償的決策過程，致使農民喪失了應有的參與權和決策權。由于農民缺乏自己的組織代表，沒有形成有組織的利益集團，阻礙了他們的利益表達，再加之征地過程又缺乏暢通的申訴渠道，當自身利益受到各級政府和集體組織的侵害時，往往投訴無門。

（三）征地補償費用偏低，征地補償費的測算辦法偏離市場經濟規律

現行征地制度規定的征地補償費，是按照土地原用途的年產值倍數來進行測算。這種測算辦法，沒有體現土地的潛在收益和利用價值，沒有考慮土地對農民承擔的生產資料和社會保障的雙重功能，也沒有考慮失地農民的間接損失，更沒有體現土地市場的供求狀況，不符合市場經濟規律，也不符合國際慣例。失地農民失掉的絕不僅僅是土地，而是與土地密切相關的一系列權益，土地能給農民提供基本養老保障和就業保障。失去土地意味著農民失去了原來由土地提供的生活保障、養老保障和土地提供的就業保障。農民因失地而被迫成為市民，這種身份轉變包含著高昂的成本。失去土地后，農民所需的生活資料必須依靠市場，而市場又存在許多不確定的風險。失去土地意味著農民原有的農業生產技能無用武之地，不得不從事非農產業，而農民又缺乏這方面的技能。這就意味著農民在向市民的轉變過程將承擔更高的生存風險和職業轉化成本。而現行的征地補償中根本沒有考慮到失地帶來的這些風險成本。

（四）征地補償費用分配不合理，失地農民權益受到侵犯

征地利益分配中對集體和農民利益造成損害表現在兩個方面。一是政府在征地補償上對集體和農民利益的侵蝕。在征地過程中，農民能夠在多大程度上分享農地轉非引起的增值，是由農地的產權安排，特別是產權的轉讓制度決定的。誰擁有轉讓權，誰就能有利地分享土地增值。政府借助公權設置土地征用制度，以極低的補償從集體和農民手中取得土地，再以高于對農民補償幾倍甚至幾十倍的價格出讓土地，地方政府以征地為名，行“經營土地”之實，存在巨大的牟利空間。二是鄉村集體在利益分配上對農民利益的損害。在征地補償費的分配和使用上，由于農地所有權主體的虛化，鄉鎮政府、村級組織都以所有者、集體財產管理者的身份參與利益分配。村集體還以投資興辦企業、發展集體經濟等名義，盡量降低對農民的補償標準，使真正落實到農民手中的補償費更不合理。

三、現行社會保障制度安排缺陷分析

對農民來說，土地不僅是最重要的生產資料，同時還是最基本的生活保障。目前，中國大多數失地農民還沒有獲得與城鎮居民同等的社會保障。在城鎮，基本上建立面向絕大多數勞動者和社會成員的社會保障制度。國家機關、企事業單位的勞動者根據現行政策規定，可以享受養老、醫療、工傷、失業和生育保險待遇，部分城鎮困難群體還享受城鎮低保待遇。而在農村，農民基本被排除在社會保障體系之外，生活處于無保障或低保障狀態。失地農民是一個介于農民和城市居民的特殊的中間群體。其特殊性在于喪失了賴以生存的土地，不具備真正意義上的農民身份，但同時又沒有完全融入城市并享受城市居民應有的一切權利。農民從失去土地開始，身份、職業、住房、養老等一切社會、經濟關系都發生徹底改變，在承受社會風險上已經和城市居民沒有本質的區別了。對于農民而言，失去土地后重新擇業還面臨著文化水平偏低、勞動技能較差，生產生活方式轉變等一系列難題。保障制度的缺位已嚴重影響到社會的穩定。要保證失地農民的生活水平不降低，關鍵就是要實現公平的社會保障制度，體現城鄉居民的平等權。

四、保障失地農民權益的制度安排

（一）確認農民集體土地的財產權

首先，明確界定集體土地所有權主體，將鄉鎮、村、村民小組三級土地所有權主體統一為村農民集體一種，以村民委員會作為人格化代表，給予其獨立完整的法人產權性質，由其產權代表在法律規定范圍內對土地占有、使用、收益和處置。其次，健全農民承包經營權權能。一是完善農民的土地使用權。賦予農民長久而有保障的土地承包權，允許農民自主經營土地。二是切實保障農民的土地收益權。當承包地被依法征收、占用的，有權依法獲得相應的補償。賦予農民對土地增值收益索取的權力，使農民在征地過程中獲得土地的部分增值收益，分享城市化所帶來的好處。三是加強農民的土地處分權。在土地承包的有效期內，農戶有權處置產品，有權決定對承包地進行轉讓、轉包、出租、入股、抵押、贈予、繼承等。

（二）規范政府行為，慎用征地權

首先對征地權的行使進行法律規制，對征地的“公共利益”做出進一步的界定。可采取國外對“公共利益”的做法，可以借鑒國外的做法，對“公共利益”進行列舉加概括條款的立法形式，提高其在法律實踐上的可操作性。其次對征地權運行的程序做出嚴格的規制，征地程序是政府行使征地權所必須經過的步驟。在中國，土地征用程序應在限制征用主體和給予被征用者更多的申訴、抗辯渠道等方面發揮其對征地權的規制。再次是法律應該對征用土地的賠償標準做出合理的界定，合理的賠償是限制政府濫用征地權的有效途徑。

（三）按市場經濟規律進行征地補償

首先，依據地租和地價規律的要求，完善合理的農村土地購買價格的形成機制，使農民集體所有的土地所有權讓渡價格的構成逐步合理化、科學化，以使農地所有權在經濟上得以充分而合理的實現。其次，在統一征地中逐步推行土地“片區綜合價”。堅持市場化方向，將城市土地劃分成若干個區片，每一區片確定一個相對合理的基準地價，在統一征地時，實行統一的補償標準。最后，是征地補償市場化。允許集體經濟組織代表農民同征地主體平等協商談判，讓農民在所征土地的增值收益中分享利益；對開發性項目用地，引入談判機制，讓集體經濟組織代表農民作為市場主體一方，逐步直接地參與市場交易。

（四）賦予農民應有的權利，建立公開、公正的征地程序

在農地征收的過程中應當允許公民參與進來，保證失地農民享有充分的知情權，實現征地過程公開、公平、公正。政府要保證相關信息及時公開、履行告知義務，廣泛聽取農民的意見，并應當舉行聽證，以保障利害關系人的知情權、參與權和監督權。完善征地聽證程序，一是征地目的聽證程序，二是征地補償標準聽證程序，三是征地司法救濟聽證程序。同時，還要建立健全征地監督機制，加強對征地費使用情況的監督，跟蹤檢查征地補償安置方案的實施情況，確保征地補償安置措施真實、合法。建立健全征地糾紛協調和裁決制度，保證征地工作公平、公正、公開和高效。

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關鍵詞：人的城鎮化；立法現狀；補償制度不足；完善補償制度

征地補償制度是社會主義制度下的重要制度，對于加快城鎮化的發展、完善基礎設施等都有重大影響，征地補償制度作為我國征地制度的最主要問題，是我國現行征地制度備受的焦點，同時也是我國現行征地制度改革的難點。“人的城鎮化”是一項系統工程，須統籌推進，須循序漸進，在此背景下，土地征收更需要彌補不足、完善制度。

一、集體土地征收補償制度的立法現狀

2004年憲法修正案頒布以前，我國土地征收補償的概念比較模糊。直到第四次對1982年憲法進行修正以后，才對土地征收和土地征用作了區分。

在憲法層面，在2004年以前的憲法中，并沒有區分土地的“征用”和土地的“征收”，而且在現實實踐中，“征用”與“征收”的程序與補償方面也不同，所以這就意味著土地征收補償問題存在很大的不確定性。直到2004年《憲法修正案四》對憲法第10條第3款進行了突破性的修改，而該憲法修正案使土地征用與土地征收的區分第一次在我國的憲法層面上得到了明確，從而為我國在處理征收補償問題時提供了憲法基礎。

從行政法規、部門規章及他規范性法律文件層面來看，第一、《決定》第3節的第12條至第15條的規定體現了國家對土地征收補償制度中的重點和核心內容的重視。第二、國土資源部2004年的《意見》中，關于征地補償標準的描述對統一年產值標準的制定、統一年產值倍數確定、征地片區綜合地價的制定以及土地補償費的分配也做出了意見；同時對被征地農民的安置途徑、征地工作程序、征地實施監管方面也做出了明確的指導意見。

二、集體土地征收補償制度中的不足

1.征地的補償方式不科學

第一，補償的標準不科學。目前來說，我國土地征收的補償標準，土地的補償費用都是按照前三年的平均年產值倍數計算出來的。但是每畝地前三年的平均年產值統計起來很困難，第二，土地的使用性質不相同，比如在土地上種蔬菜和種糧食產值肯定不同。因此在算補償數額的時候按照全鄉平均年產值計算是非常不科學的。第三，省、自治區、直轄市政府規定的對地上附著物和青苗補償費補償標準，也使得補償費用低、補償標準不統一。

土地是農民的根，那些失去土地的農民，因為市場配置勞動力，文化程度低的農民想要找到一份工作十分困難，對于他們來說，補償費用就是他們的唯一生活來源，而那些微薄的補償只會使他們的生活更加貧困。

2.征收補償過程中的監督缺位

如今我國的征地補償監督流于形式。基本全靠行政權力的自我約束，而沒有司法程序的監督保障。相關的法律法規中，雖然做了一些規定，例如如果征地的單位不按征地的批準用途使用土地，農村集體經濟組織經批準可以行使他們對土地的回收權，但是這一規定僅說明了未按批準用途使用的后果，對于怎么監督和如何確定責任卻沒有做出明確的規定。即使農村集體經濟組織成員行使了監督權，農村集體經濟組織不聞不問，而法律有沒有給他們相應的權利。更何況，在實際生活中，農民參與監督少之又少，對征地補償的監督就只能是表面工作罷了。

3.補償標準的標準低、范圍小

根據《土地管理法》第47條的相關規定內容，如今國家對農民用地進行嚴格的控制，但市場對土地的需求量卻很大。供求關系的失衡必定造成土地抬價，而以年產值作為計算征地補償標準的方法卻沒有考慮過土地的市場價格，補償標準低是其必然結果。

三、集體土地征收補償制度的完善

1.明確合理的征收補償制度

我國可以采用目前各國通行的做法，不但考慮土地原有用途，也要對土地的附著物進行補償。對被征收的土地進行市場評估，然后再提出補償辦法。此外，對于土地征收補償數額的標準，也應該修改先前所規定的依照產值倍數的計算標準。過去國家的征地補償國家意志體現的太強，如今土地的，土地的價格市場價值的標準已經確立，隨之市場的變化改變征地標準也會使得其更加的合理，公平。

2.建立多元化的土地征收補償方式

如今我國主要靠貨幣來補償，除了貨幣補償，其他的補償方式也許可以更好的保障農民的利益，如替代補償、債券補償、留地補償或股權補償等。替代物補償主要針對被征收人重要生活資料的安排。而留地補償就是給被征地農民集體留下一定土地，讓他們自己進行第二三產業的開發利用，這種方式可以很好的解決被征地農民的后顧之憂。稱股權補償或債券補償是指對于一些有穩定收益的公共事業項目，可以取將被征收土地折價入股的方式進行補償，對于解決農民的生活問題不失為一種很好的辦法。

3.加強對征地補償費用收支情況的監督

《土地管理法》第49條比較原則規定被征地的農村集體經濟組織應當將征收土地的補償費用的收支狀況向本集體經濟組織的成員公布，接受成員監督。但是對于如何實行監督等細節方面都未進行規定，《土地管理法實施條例》、《征用土地公告辦法》等也沒有做出細節的規定，如果在立法中做出對入如何實施監督以及監督的時間地點等的規定，就能很好的避免監督流于形式。同時規定如果農民的補償款受到截留，可以通過法律救濟來保障自己的權利。除了以上兩點，由于土地行政主管部門是征收集體土地的主管部門，法律法規應當賦予農民更多的對征收土地補償費用收支情況監督的權利。

（作者單位：河南省新鄉市河南師范大學）

參考文獻：

[1] 李集合著：《土地征收征用法律制度研究》，中國政法大學出版社2008年版。

[2] 王太高：《行政補償制度研究》，北京大學出版社2004年版。

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[4] 周其仁著：《產權與制度變遷――中國改革的經驗研究》，北京大學出版社2004年版。

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關鍵詞：綠色稅收；可持續發展；環境稅

當今，伴隨世界經濟的高速發展，全球自然環境不斷惡化，環境保護問題日顯突出，因此可持續發展戰略已成為國際社會的共識。可持續發展是一種從環境和自然資源的角度提出的關于人類發展的戰略和模式，它強調人類經濟活動要與自然環境相協調，是指在不犧牲未來幾代人需要的情況下，滿足當代人需要的發展，是一種長期穩定的發展，由此達到現代和未來人類利益的和諧統一。可持續發展的重要標志是資源的永續利用和良好的生態環境。經濟決定稅收，稅收又反作用于經濟，稅收收人的可持續增長與國民經濟的可持續增長是相輔相成的。我國是一個發展中大國，同樣存在著經濟增長與環境保護的矛盾，而要解決這一矛盾，建立和推行綠色稅收制度是其有效途徑。如何建立綠色稅收制度，以保護和改善我國的環境，促進國民經濟的可持續發展，已成為我國稅收理論界面臨的一個重要課題。

一、綠色稅收制度的定義及西方國家的綠色稅收制度實踐

(一)什么是綠色稅收制度

二十世紀五、六十年代，西方發達國家出現了嚴重的環境污染危機，引起了人們對環境保護工作的極大重視。隨著環境問題的日益惡化，一些具有環保特點的經濟概念，諸如綠色國民生產總值、綠色會計、綠色營銷、綠色稅收等相繼出現。這些“綠色”概念，不僅反映了人們對環保的重視程度，而且更重要的是將環境資源的消耗與補償納入經濟范疇，從而有利于環境問題的解決。“綠色稅收”一詞的廣泛使用大約在1988年以后，《國際稅收辭匯》第二版中對“綠色稅收”是這樣定義的：綠色稅收又稱環境稅收，指對投資于防治污染或環境保護的納稅人給予的稅收減免，或對污染行業和污染物的使用所征收的稅。從綠色稅收的內容看，不僅包括為環保而特定征收的各種稅，還包括為環境保護而采取的各種稅收措施。

1975年3月3日歐共體理事會又提出，建議公共權利對環境領域進行干預，將環境稅列人成本，實行“污染者負擔”的原則。九十年代初期以來，經合組織成員國在環境政策中運用經濟手段得到了很大的發展。在這些經濟手段中，環境稅的運用得到越來越廣泛的支持。在歐美一些國家通過改革調整現行稅制，開征對環境有污染的環境稅(包括廢氣稅、水污染稅、固45／液體廢物稅、噪音稅)，實行對環境改善的稅收優惠政策等，使稅收對改善環境做出了較大的貢獻。據經合組織的一份報告顯示，美國對損害臭氧層的化學品征收的消費稅大大減少了在泡沫制品中對氟里昂的使用，汽油稅則鼓勵了廣大消費者使用節能型汽車，減少了汽車廢棄物的排放。二十世紀九十年代，雖然美國汽車使用量增加，但其二氧化碳的排放量卻比70年代減少了99％，而且空氣中的一氧化碳減少了97％，二氧化硫減少了42％，懸浮顆粒物減少了70％。通過實施環境稅收和其他努力，美國確實已經實現了環境狀況的根本好轉，環境質量明顯提高。因此，人們把以環境保護為目的而采取的各種稅收措施形象地稱為“綠色稅收”。

(二)西方國家“綠色稅收”制度的實踐

西方國家的“綠色稅收”主要有三類：一是對企業排放污染物征收的稅，包括對排放廢水、廢氣、廢渣等的課稅。如英國、荷蘭、挪威等征收二氧化碳稅，美國、德國、日本征收二氧化硫稅，德國征收水污染稅；二是對高耗能高耗材行為征收的稅，如德國、荷蘭征收的油稅，美國、法國征收的舊輪胎稅，挪威征收的飲料容器稅等；三是對城市環境和居住環境造成污染的行為稅，如美國、日本征收的噪音稅和工業擁擠稅、車輛擁擠稅。

目前世界上綠色稅收制度的建立處于前列的主要國家有美國、荷蘭和瑞典。美國的“綠色稅收”制度包括對產生臭氧的化學品征收的肖費稅、對汽油的征稅，對與汽車相關的其它征稅、開采稅、對固體廢物處理的征稅等。美國無論在聯邦層次上，還是在州層次上對環境稅收越來越重視，從現有的環境稅收的實施效果來看，它們的作用是顯著的。荷蘭特別為環境保護目的而設計的稅收主要包括燃料稅、噪音稅、垃圾稅、水污染稅、土壤保護稅、地下水稅、超額糞便稅、汽車特別稅、石油產品的消費稅等。瑞典的“綠色稅收”包括對燃料征收的一般能源稅；對能源征收的增值稅、二氧化碳稅、二氧化硫稅、電力稅；以及對化肥、電池等的征稅等，已經占到稅收體系的重要部分。其環境稅的核心是對能源的征稅，而對能源的征稅是從多方面來進行的，目的主要在于通過征稅使能源的消費水平下降，并促進技術革新。

二、我國綠色稅收的現狀分析

(一)我國現行稅收制度的缺陷分析

我國現行的一些有關環境保護的稅收政策與措施，主要是為鼓勵企業有效利用資源和綜合回收“廢棄物”而制定的。雖然也有助于環境保護，但更主要的還是出于經濟目的。這些措施包括：對“三廢”企業的稅收減免；對節能、治污等環保技術和環保投資的稅收優惠；限制污染產品和污染項目的稅收措施；促進自然資源有效利用的稅收優惠等。但是，與經濟發展的速度相比，我國的稅制嚴重滯后環境保護的需要，存在明顯的不足。主要表現在：

1、未形成規范綠色稅收制度

現行稅制沒有就環境污染行為和導致環境污染的產品征收特定的污染稅。目前國家治理環境污染，主要是采取對水污染征費，對超過國家標準排放污染物的生產單位征收標準排污費和生態環境恢復費，這種方式缺乏稅收的強制性和穩定性，環保成果難以鞏固和擴大。我國現行稅制中缺少以保護環境為目的的專門稅種，稅收對環境保護的作用主要靠分散在某些稅種中的稅收優惠措施來得以實現，這樣既限制了稅收對環境污染的調控力度，也很難形成專門用于環保的稅收收人。

2、各稅種自成體系，相對獨立

現行稅制中對土地課征的稅種有城鎮土地使用稅、土地增值稅、耕地占用稅等，各稅種自成體系，相對獨立。一方面稅種多，計算復雜，給征納雙方帶來許多麻煩；另一方面稅制內外有別，不利于經濟主體在市場經濟條件下公平競爭。在保護自然資源方面，現行的資源稅也很不完善。

3、稅收優惠形式單一

我國稅制中對綠色產業的稅收優惠項目較少，且不成體系。主要是涉及增值稅、消費稅和所得稅中減免項目。為了環保而采取的稅收優惠措施的形式過于單一，僅限于減稅和免稅，缺乏針對性和靈活性，影響了稅收優惠的實施效果。

(二)我國現行的環境保護措施

我國現行稅制中的環境保護措施主要包括：

1、增值稅：對原材料中摻有不少于30％的煤研石等廢渣的建材產品和利用廢液、廢渣生產的黃金、白銀在一定時期內給予免稅優惠。

2、消費稅：對環境造成污染的鞭炮、煙火、汽油、柴油以及摩托車、小汽車等消費品列人征收范圍，并對小汽車按排氣量大小確定高低不同的稅率。

3、內資企業所得稅：規定利用廢液、廢氣、廢渣等廢棄物為主要原料進行生產的企業，可以在5年內減征和免征企業所得稅。

4、外商投資企業和外國企業所得稅：規定外國企業提供節約能源和防治環境污染方面的專有技術所取得的轉讓費收人，可減按10％的稅率征收預提所得稅，其中技術先進、條件優惠的，可給予免稅。此外，我國現行的資源稅、城鎮土地使用稅、土地增值稅等稅種也對保護環境不受污染、提高資源的使用效率、實現可持續發展有積極的作用。應當肯定，這些稅收政策在減輕和改善我國環境污染，保護自然資源方面確實起到了一定的作用。

三、構建我國綠色稅收制度的定位原則

建立綠色稅收制度，既符合我國環境政策目標和以人為本的科學發展觀，又能通過征稅為治理污染提供所需資金，并減少污染造成的損失，因此，建立我國綠色稅收制度是十分必要的。其定位原則是：

1．以國情為本

建立并完善我國的環保稅制，當然要借鑒國外的成功經驗，但應以我國的基本國情為本，建立適合自身發展的環保稅制，而不能盲目照抄照搬他國做法。

2．公平與效率相協調

環境保護稅應該體現出“誰污染誰治理”的原則，對造成環境污染，破壞生態平衡的企業和個人征稅。同時，環保稅應在生產者與消費者之間進行合理、有效的分配，以提高效率，更好地治理環境。

3．依法征收

在以前與環保相關的稅收征收上，經常出現“人情稅”和地方保護主義的干擾。在新環保稅制中，應體現對破壞環境的企業和個人必須依法征收的原則。

4．專款專用

稅款專用是環保稅充分發揮作用的一個重要條件。應當把稅收用于政府承辦的環保設施和重點環保工程上。同時，又要為環保科研部門提供科研經費，用科技手段來加大環保的力度。

四、構建我國綠色稅收制度的幾點建議

我國建立綠色稅收制度的基本思路是：在進一步完善現行保護環境和資源的稅收措施的基礎上，盡快開征環境保護稅，使其成為“綠色稅收”制度的主體稅種，從而構建起一套科學完整的“綠色稅收”制度。

1、變排污費為環境保護稅

首先，應將已經實行的。稅收具有強制性、固定性、無償性的特征，比收費更具有約束力。而且稅收由稅務機關統一征收，征收成本也比收費低。同時環境保護稅收人將作為財政的專項支出，有嚴格的預算約束，可以保障寶貴的環保資金的使用效率。因此，在排污等領域實行費改稅已勢在必行。這有利于稅收政策措施在促進可持續發展方面發揮應有的作用。具體的措施包括：將二氧化硫排放費、水污染費、噪音費分別改為二氧化硫稅、水污染稅和噪音稅。其次，對一切開發利用環境資源的單位和個人，按其對環境資源開發、利用程度和對環境污染破壞程度征收環境保護稅。具體設計是：以排放“三廢”和生產應稅塑料包裝物的企業、單位、和個人為納稅人；以工業廢氣、廢水和固體廢物及塑料包裝物為課稅對象；對不同的應稅項目采用不同的計稅依據。對“三廢”排放行為，以排放量為計稅依據從量課征，對應稅塑料包裝物，則根據納稅人的應稅銷售收人按比例稅率課征；在稅率的設定上不宜按全部成本定價，以防把稅率定得過高，使得社會為環境保護付出太大的代價。此外，應將環境保護稅確定為地方稅，由地方稅務局負責征收，并且環保稅收人作為地方政府的專用基金全部用于環境保護開支。

2、改革消費稅，開征燃油稅

我國消費稅對汽油、柴油各規定了一檔稅率，以定額的方式征收稅款，在當前國際油價大幅度上升的情況下，大大減少了國家的相關稅收收人。因此，可考慮取消消費稅中對汽油、柴油的課征，對汽油、柴油、重油等在其銷售環節從價開征燃油稅，一方面控制燃油的使用，保護大氣環境；另一方面增加國家稅收收人。可適當提高含鉛汽油的稅收負擔，以抑制含鉛汽油的消費。

3、以多種稅收優惠政策引導企業注重環境保護

我國現行的有關可持續發展的稅收優惠政策應在減稅、免稅的基礎上綜合運用加速折舊、投資抵免等手段對原有政策做出完善。首先，制訂環保技術標準，對高新環保技術的研究、開發、轉讓、引進和使用予以稅收鼓勵。可供選擇的措施包括：技術轉讓收人的稅收減免、技術轉讓費的稅收扣除、對引進環保技術的稅收優惠等。其次，制定環保產業政策，促進環保產業的優先發展。如環保企業可享受一定的所得稅的減免；在增值稅優惠政策中，對企業購置的環保設備應允許進行進項抵扣，從而鼓勵企業對先進環保沒備的購置與使用；對環保沒備實行加速折舊；鼓勵環保投資包括吸引外資，實行環保投資退稅；在內、外資企業所得稅的有關政策中，對于企業采用先進環保技術改進環保設備、改革工藝、調整產品結構所發生的投資應給予稅收抵免；對于環保產品在出口政策上給予稅收支持等等。

4、稅收政策的制定要致力于促進再生資源業的發展

再生資源業不僅有利于環境保護，而且電有利于資源使用效率的提高。我國現行的增值稅對再生資源業利用廢舊物資允許按10％作進項抵扣，在一定程度上促進了再生資源業的發展。今后，在綠色稅收政策的制定上，還應進一步促進廢舊物資的回收和利用。

5、適當拓寬資源稅的征收范圍

我國現行資源稅征收范圍過窄，僅對礦產品和鹽類資源課稅，起不到全面保護資源的作用。因此，我國資源稅的征收范圍應盡可能包括所有應該給予保護的資源。把礦藏和非礦藏資源列人其中。并且對非再生性、非替代性、稀缺性資源課以重稅，以擴大資源的保護范圍。可將土地使用稅、土地增值稅并人資源稅中，使資源稅制更加規范、完善，以進一步促進我資源的合睬護和開發。

6、稅率的確定要有助于扶持企業的成長

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內容提要: 農村集體土地所有權在性質上屬于私權,但我國現行農村集體土地所有權并不具有充分的自主性,在未來立法中應當賦予其完整的權能并為其建構具備可操作性的行使程序,在此基礎上設計符合市場 經濟 要求的農村土地物權流轉制度。當前鄉村社會環境與農民的法觀念等因素的制約決定了農村土地物權流轉制度只能采用漸式的變革模式。

      農村集體土地所有權是一種極其特殊的所有權類型。民法學界對其性質、主體、運作機制等缺乏深刻的認識，未能給立法提供堅實的理論支撐，導致迄今為止我國的農村集體土地所有權 法律 制度依然十分粗糙，集體土地所有權的運轉在實踐中產生了諸多問題，而且在一定程度上也制約了農村土地用益物權流轉制度的 發展 ，因為農村土地用益物權是以權能分離的方式從集體土地所有權衍生出來的。本文擬從我國農村集體土地所有權的性質與現狀考察入手，對其程序建構以及農村土地物權流轉制度的變革模式問題進行探究。

      一、農村集體土地所有權的法律性質與現狀剖析

      (一)農村集體土地所有權的法律性質

      關于農村集體土地所有權的法律性質，我國民法學界存在較大爭議。有學者認為，集體土地所有權是一定社區范圍內的農民共同共有的所有權，既不同于個人所有基礎上的共有，也不同于股份制基礎上的法人所有。[1]有學者認為，集體土地所有權在性質上屬于一種合作社所有權。[2]127有學者認為，集體土地所有權在性質上是一種法人所有權。[3]有學者認為，集體土地所有權是個人化與法人化的契合，集體土地為集體組織法人所有，而集體組織成員對集體土地享有股權或社員權。[4]有學者借鑒日耳曼法上的總有概念，認為我國農村集體土地所有權是一種新型的總有，即“總同共有”。[5]483-485

      以上諸學說都是從權利主體構成形態的角度詮釋農村集體土地所有權的性質。由于我國法律迄今為止對于農村集體土地所有權主體構造的規定還很不完備，所以很難從這個角度在理論上對農村集體土地所有權的性質予以清晰地界定。每種觀點看起來都有幾分道理，但與實際情況又并不完全契合，多少都有些牽強之處。筆者無意從這個角度探究農村集體土地所有權的性質，在構建比較完備的集體土地所有權主體制度之前，這樣的探究是不會取得實質性成果的。對于農村集體土地所有權的性質，當下更有意義的是從權利功能的角度對其予以界定，然后以此為基礎探討如何完善農村集體土地所有權制度。

      農村集體土地所有權的功能是讓集體成員能夠以共同支配的方式共享土地的利益。與個人所有權相比，區別僅僅在于支配的方式，而在目的上則是相同的，都是為了實現私法上的利益。“集體”是一定區域內的農民基于特定的關系組合而成的共同體，其對土地享有的利益是特定數量的人的共同利益，而不是與社會整體秩序相關的社會公共利益或與國家安全、統一、穩定相關的國家利益。既然如此，農村集體土地所有權在性質上就是一種私權，而不是公權。“公權為國家之法律關系，而私權則為無關國家之法律關系……私權云者，即于私法關系，有享受利益之地位之謂也。”[6]80明確農村集體土地所有權的私權本質對于農村集體土地所有權制度乃至整個集體土地物權制度體系的立法構造具有根本性的意義。作為私權，農村集體土地所有權的制度構造應當符合私法固有的邏輯與價值理念，盡量淡化公法性的考量。其權利人應當被視為獨立、自主的民事主體，即私法上的人。其權利的行使應當體現私法自治原則，權利人在不損害社會公共利益并且不違背憲法所確立的基本經濟制度的前提下可以自由地決定如何利用或處分其財產。當然，這是農村集體土地所有權的理想形態，我國現行的農村集體土地所有權與此相比尚有一定的差距。

      (二)農村集體土地所有權的現狀剖析

      我國現行農村集體土地所有權不具備自主性、完整性與自治性，它是一種殘缺而且異化的所有權。之所以說它是殘缺的，是因為它受國家公權力的過度控制，主要包括政府對農村集體土地的管制權與征收征用權。之所以說它是異化的，是因為它的運作過程往往不能真正體現集體成員的意志，而是被村民委員會、村集體經濟組織、村內次級集體經濟組織等機構的干部操縱。

      農村集體土地的管制權主要表現為政府對集體土地利用或處分行為的審批權。按照我國《農村土地承包法》的規定，農村集體經濟組織可以將荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地發包給本集體經濟組織以外的人，但需要報鄉(鎮)人民政府批準。按照我國《土地管理法》的規定，集體經濟組織將其土地提供給其成員或其所設立的企事業單位用于非農建設，需要縣級以上人民政府批準，在實踐中還需要先由鄉(鎮)政府的審批。集體經濟組織不得直接將建設用地出讓給本集體經濟組織以外的人，只能將集體土地征收為國有土地再出讓，而農民集體不能從中獲得真正意義上的土地收益。

      依照我國《物權法》第42、44條的規定，國家出于公共利益的需要可以對集體土地實行征收或征用（在以往我國的法律文本中,二者統稱為“征用”,但2004年3月新修訂的《憲法》對征收與征用作了區分, 2007年制定的《物權法》沿用了這種區分。）。從表面上看，這樣的規定似乎沒什么問題，幾乎在任何一個國家，政府出于公共利益的需要都有權征收或征用土地。然而，近年來我國的實踐表明，地方政府經常濫用對集體土地的征收征用權。由于征收、征用的程序缺乏周全的設計，地方政府總是任意地擴張征收征用權，就連房地產開發、建造休閑娛樂場所等都能被視為出于公共利益需要從而征收農村集體土地，導致農村土地大量流失。這種欠缺制度的有效約束從而普遍被濫用的征地權顯然是國家公權力對農村集體土地的過度控制。在《物權法》的起草過程中，民法學界曾強烈呼吁構建完備的征收制度對政府的征地權進行規制，但《物權法》對此所作的努力卻相當有限，只有兩個條款作了比較籠統的規定。

      在私法上，所有權包含占有、使用、收益、處分以及物權請求權等權能。我國農村集體土地所有權并不完全具備這些權能。行政機關對集體土地的管制損害了集體土地所有權的處分與收益權能，對集體土地的過度征收與征用直接危及集體土地所有權的存續。顯然，在當前農村，被國家公權力過度控制的集體土地所有權的權能是殘缺不全的。從上個世紀初開始，我國的國家公權力逐漸向鄉村社會灌輸。上個世紀50年代之后，經過數次 政治 運動，這種權力灌輸達到空前的程度。[7]110最近十幾年來國家提倡村民自治，國家公權力逐步退出鄉村經濟領域，然而，在退卻的過程

      三、程序建構的限度與 農村 土地物權流轉制度變革的漸進性

      農村集體土地所有權程序建構的意義在于，集體成員可以依法定或約定程序以自治的方式對于集體土地的利用與處分進行決策，土地所有權的行使能夠體現集體成員的意愿而不僅僅是村社干部權力作用的結果。按照這種邏輯，只要不與土地公有制相違背，農民集體可以自由地進行土地物權的流轉，我國現行法上關于農村土地物權流轉(土地所有權轉讓除外)的限制性規定應當取消。按照現行法的規定，集體土地不能直接出讓給城鎮的單位或個人用于非農建設，只能提供給鄉村企事業單位與農村居民使用，或者先征為國有土地再由政府出讓給城鎮的單位或個人使用；將“四荒”土地發包給本集體 經濟 組織以外的人，需要報鄉(鎮)人民政府批準。這些限制性規定體現了國家公權力對集體土地所有權的干涉，違背了市場經濟的基本要求，導致農村地產市場成為一個封閉的系統，與城鎮地產市場相互隔絕，唯一合法的通道是國家征收。按照《物權法》第42條的規定，國家只有出于公共利益的需要才能征收集體土地，如果嚴格掌握“公共利益”這一標準，興辦 企業 一般不能認定為出于“公共利益的需要”，從而不能征收集體土地，只能通過二級地產市場購買已經開發利用的土地之使用權，選擇余地很小，必然妨礙社會經濟 發展 。對此，筆者認為，一方面應該嚴格控制國家的征收權，以防止公權力吞噬私權利；另一方面應該允許農民集體在符合土地利用規劃與耕地保護國策的前提下，按照一定的程序將建設用地出讓給本集體經濟組織以外的企業，以滿足經濟建設的用地需求。實際上，如果不允許農民集體直接出讓建設用地，各類企業也會以其他方式規避 法律 ，占用集體土地，因為企業用地需求是客觀存在的。與其如此，還不如允許集體建設用地直接出讓。近年來，我國有些地方已經對集體建設用地直接出讓進行了嘗試，[12]對于其中的成功經驗應當進行 總結 推廣。

      至于現行集體土地物權背負的保護耕地、增加國家財政收入等政策目標可以通過其他途徑來實現。對于耕地保護，實際上我國目前已經有相應的法律措施。現行《土地管理法》及其實施條例中有關土地規劃、基本農田保護、農用地轉非農建設用地審批等事項的規定絕大部分都可以保留。只要嚴格貫徹，這些規定足以達到保護耕地的目的，沒必要對城鄉之間土地物權的流轉施加額外的限制。取消此類限制意味著國家喪失城鄉地產流轉的壟斷地位，從而失去一個重要的財政來源，這筆損失在一定程度上可以通過稅收得到彌補：農民集體將建設用地出讓給本集體經濟組織以外的企業，一般都有較大的增值，應當由出讓人向國家繳納一定的稅款。國家可以將所征收的土地增值稅款用于城鄉基礎設施建設，此外還可以借助稅收手段調節土地的利用。

      毫無疑問，農村土地物權流轉方面的限制應當解除，但應當循序漸進，因為農村集體土地所有權主體的運作程序在相當長的時期內只能發揮有限的實效。假如立即完全放開土地物權流轉限制，容易導致村社干部操縱“集體”，濫用權力，損害集體成員的利益。從理論上看，集體是一個凌駕于其成員之上的超然團體，集體土地是各成員公有的財產，集體有其公共機關———成員大會與執行機構。然而，集體需要在鄉土社會中運行，作為集體成員的村民以及村社干部在很大程度上是依循鄉土的差序倫理來參與集體生活的。村民眼中看到的往往只是其他集體成員與自己的親緣、地緣以及交情上的差等關系。選舉村社干部時，村民們傾向于將選票投給與自己關系近的人，以便于進行互惠的利益交換。在集體土地所有權的運作過程中，村民也傾向于利用他們與掌握權力資源的村社干部之間親疏不等的關系，依據互惠的原則獲取份額不等的隱性利益。即使集體土地所有權的運作程序設計得很完備，讓集體成員有充分的機會參與集體決策的形成，那些意圖從財產處分中獲取利益的村社干部或利害關系人也會設法利用其與某些集體成員之間差序的互惠關系贏得他們的支持。這種以互惠方式換來的支持如果具備一定的穩定性就會形成一種社會性的權力資源。集體土地所有權將會由于此種權力的侵蝕而在一定程度上被無形地消解。

      按照經濟學家諾斯的看法，制度變遷與社會行動者的觀念形態有莫大的關系，如果社會行動者的觀念形態與制度變革的理想相契合，變革的成本將大幅下降。[13]57在當下我國土地制度創新上，包括土地執法部門、立法部門以及土地權利人在內的所有社會行動者的觀念形態都需要經歷一個長期的轉型過程。鄧正來先生認為，處于轉型期的 中國 社會有三種知識系統，即以中國差等結構為依歸的文化傳統，以全權國家為核心的新傳統和百年來因變革而傳入的西方文化傳統。[14]3當前，我國的土地執法部門、立法部門與土地權利人的觀念形態基本上屬于其中的第一種與第二種文化傳統，而法學界的主流觀念形態則屬于第三種文化傳統。法律 現代 化目標的實現要求社會行動者更多地肯認、接受第三種文化傳統，但現實地說，不可能全盤接受第三種，并且完全拋棄前兩種。美國學者埃爾曼認為，所有文化類型都必然是 歷史 的和漸進的，一經確立，它們便能長久地存在，直到其起源時的特殊社會條件消失之后。[15]10事實的確如此。文化傳統是一種群體記憶，要使該群體忘卻在其頭腦中積淀了幾十年、幾百年甚至幾千年的思想信念，就必須對其進行長時間的啟蒙與教化，同時還要通過科技與經濟的發展改變其生活場景。這意味著文化傳統的轉型或者在本文的研究題域中土地制度創新的社會行動者之觀念轉型需要相當長的時間。土地物權流轉制度變革的進度應當與此種觀念轉型的進度保持協調，因為“當法律規定和根深蒂固的態度及信念之間展現鴻溝時，法律就不能改變人們的行為”。[15]241

      總之，當前我國鄉村社會結構、文化傳統與農民的法觀念等因素的制約決定了農村集體土地所有權程序建構只能產生有限的實效，僅憑制度文本上的程序設計不可能完全治愈農村集體土地所有權的痼疾，因為程序性規范的欠缺只不過是諸多病因中的一種而已。與此相應，農村土地物權流轉制度只能采用漸進式的變革模式。只有當廣大農民具備必要的私權意識、法治觀念與足夠的公共參與能力，能夠在公共場合依照既定的程序恰當地表達其利益訴求并且平等地進行商談、論辯時，集體土地所有權的運作程序才能產生預期的效果，才能真正體現集體成員的共同意志。此時方可賦予農民集體完全的自治權，而在此之前關于集體土地處分上的限制還需要部分地予以保留。制度變革的壓力需要時間來承載，任何操之過急的激進式變革行動必然導致變革預期的落空，甚至還會產生諸多負面效應。對于涉及億萬農民切身利益的農村土地物權制度的變革而言，尤其如此，漸進式的變革模式是必然選擇。

注釋: