摘要:企業為了實施違法壟斷，通過信息網絡設立網站、通訊群組或者信息的行為能否成立非法利用信息網絡罪，取決于對該罪中“違法犯罪”的解釋。對此理論上存在“違法+犯罪說”“犯罪說”和“部分違法+犯罪說”三種學說。“違法+犯罪說”認為“違法犯罪”包括犯罪和普通違法行為，違背了罪刑法定原則;“犯罪說”主張“違法犯罪”只限于犯罪，未能考慮到我國犯罪成立條件的特殊性和非法利用信息網絡罪的司法實際;本文贊成“部分違法+犯罪說”，這也是最新司法解釋的觀點。按照“部分違法+犯罪說”，“違法犯罪”是指具有刑事處罰可能性的行為，不包括純粹違法行為。由于企業違法壟斷行為屬于純粹違法行為，因此企業為進行違法壟斷，通過信息網絡實施的相關行為不能成立非法利用信息網絡罪。

關鍵詞:企業壟斷;非法利用信息網絡罪;違法犯罪

通常認為，企業實施的違法壟斷行為屬于行政違法行為，不具備刑事可罰性。理由是，我國《刑法》對于《反壟斷法》第三條所列舉的三種壟斷行為沒有規定相應的罪名，《反壟斷法》第七章“法律責任”對于壟斷行為也只規定了行政處罰措施和民事責任。但是隨著信息網絡成為大眾日常生活的一部分，新的問題隨之而來:如果企業的壟斷行為是通過信息網絡實施的，那么能否成立《刑法》第287條之一非法利用信息網絡罪。具體而言，該罪懲罰設立用于實施違法犯罪活動的網站、通訊群組、有關違法犯罪的信息或者為實施違法犯罪活動信息，情節嚴重的行為。假設企業之間為了達成《反壟斷法》第三條規定的壟斷協議，通過信息網絡相關信息，情節嚴重，并且不屬于《反壟斷法》第十五條所列舉的豁免情形，此時能否適用該罪進行處罰?問題的關鍵在于如何理解非法利用信息網絡罪中的“違法犯罪”。對此，目前學界大致存在“違法+犯罪說”“犯罪說”和“部分違法+犯罪說”三種觀點，不同學說對上述企業違法壟斷行為能否入罪的問題回答不盡相同。本文將對這三種學說逐一展開論述。

一、“違法+犯罪說”之質疑

迄今為止的刑事司法實踐普遍對“違法犯罪”采取了文義解釋，認為“違法犯罪”就是“違法”+“犯罪”，將純粹違法行為(指在任何情況下都不具有刑事可罰性的行為，如企業實施的違法壟斷、自然人實施的、組織吸毒和買賣駕照計分等行為)的預備行為，如利用信息網絡招嫖信息、吸毒信息的行為也納入該罪適用范圍，并且相關生效案件的比例高達該罪生效案件總數的三分之一。司法實踐的這種觀點可以概括為“違法+犯罪說”。“違法+犯罪說”之所以在司法實踐中盛行，首推兩個司法解釋:2016年4月6日的最高人民法院《關于審理犯罪案件適用法律若干問題的解釋》和2017年7月21日的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹刑事案件適用法律若干問題的解釋》。前者第十四條規定，利用信息網絡，設立用于實施傳授制造、非法生產制毒物品的方法，販賣，非法買賣制毒物品或者組織他人吸食、注射等違法犯罪活動的網站、通訊群組，或者實施前述違法犯罪活動的信息，情節嚴重的，應當以非法利用信息網絡罪定罪處罰;后者第八條第二款規定，利用信息網絡招嫖違法信息，情節嚴重的，以非法利用信息網絡罪定罪處罰。同時構成介紹罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。組織他人吸食、注射和、的行為不屬于《刑法》處罰對象，只是違反《治安管理處罰法》的行政違法行為。這兩條司法解釋的規定一方面表明其將普通違法行為也納入非法利用信息網絡罪“違法犯罪”的范圍內，另一方面也直接催生出司法實踐中的大量相關案件。此外，理論界的“搖旗吶喊”無疑也擴大了“違法+犯罪說”的影響力。總的來看，學者們大致提出了以下三點支持理由:第一，一些網絡技術預備行為所具有的社會危害性與刑法危險性甚至可能高于技術實行行為，將這些網絡技術預備行為單獨處罰可以事前控制危險，實現預防早期化。第二，本罪保護的法益包括網絡虛擬空間本身的秩序，認為“違法犯罪”包括違法行為可以加強對網絡空間法益的保護。第三，如果采取嚴格限制解釋，就意味著本罪行為人必須認識到所服務的對象或利用的主體實施的是刑法意義上的犯罪，但《刑法》第287條之一并沒有規定這種“明知”義務，同時，這種過高的認識要求也可能超出主體的認識可能性，明顯增加司法證明難度。應當指出，“違法+犯罪說”雖然被上述兩個司法解釋和相當數量的司法判決所采納，卻隱藏著不容忽視的風險，即變相地將刑法原本并不處罰的違法行為納入刑法規制范圍，違反了罪刑法定原則。我國《刑法》第三條規定了罪刑法定原則，其基本含義是，“法無明文規定不為罪”“法無明文規定不處罰”。如果某一行為在性質上屬于沒有刑罰處罰可能性的普通違法行為，那么即使它的準備行為是通過信息網絡實施的，這種實施手段的特殊性也不應當改變該行為性質、賦予其刑事違法性。“違法+犯罪說”將所有通過信息網絡實施的違法行為均納入刑法處罰范圍，無疑違背了罪刑法定原則。除了違反罪刑法定原則這一硬傷，“違法+犯罪說”在理論上的支持理由也站不住腳。具體表現為以下三點。首先，支持理由對非法利用信息網絡罪的社會危害性把握不準。非法利用信息網絡罪作為預備行為，其危害程度不可能高于目的行為(實行行為)。預備行為的社會危害性確實可能高于實行行為，但是只存在于牽連犯的場合。這是由于牽連犯中的預備行為侵害了其他犯罪所保護的法益、構成其他犯罪。例如，投保人或者受益人故意殺害被保險人(預備行為)，然后向保險公司索賠(實行行為)，此時，保險詐騙罪的預備行為的客觀危害高于實行行為。但是就非法利用信息網絡罪而言不存在這種可能性。理由是，保險詐騙罪之類的犯罪，其預備行為方式多樣，具有較高的行為非定型性，因此可能侵害到的法益種類較多，有可能預備行為的社會危害性超過實行行為。而非法利用信息網絡罪的行為方式被限定為“設立網站、通訊群組”和“信息”，這兩種行為方式本身不可能直接侵害到重大人身、財產法益。同時，所的信息內容取決于行為人想要實施的目的犯罪，行為的危害性直接由目的犯罪決定，不可能高于目的犯罪的危害。這兩點導致非法利用信息網絡罪作為預備行為，其社會危害不可能高于實行行為。如果刑法不處罰實行行為(純粹違法行為)卻處罰危險性更低的預備行為，難言正當。其次，支持理由對非法利用信息網絡罪的保護法益認識有誤。對于非法利用信息網絡罪的保護法益，目前學界存在兩種觀點:第一種觀點認為是抽象法益，如網絡安全的公共管理秩序、國家對信息網絡的管理制度等;第二種觀點認為，該罪除了保護正常的信息網絡管理秩序，還保護目的犯罪的法益。本文認為，非法利用信息網絡罪沒有獨有法益，所保護的只是目的犯罪的法益。因為該罪行為屬于相關目的犯罪的手段行為，這決定了該罪只能服務于對目的犯罪法益的保護。退一步而言，即使承認該罪還保護某種秩序法益，這種秩序法益的內容也40是極其空洞的，因為可以說所有信息網絡犯罪都侵害了這種秩序法益。總之，非法利用信息網絡罪不存在獨有法益，所以純粹違法行為及其預備行為不可能侵犯刑法所保護的法益，不應成立犯罪。最后，支持理由對違法性認識的理解存在偏差。行為人雖然沒有認識到自己所服務的對象或者利用的主體實施的是刑法意義上的犯罪，但是只要他有認識可能性，就具備責任要件。此外，存在違法性認識的可能性是成立故意犯罪的前提，不屬于對行為人過高的認識要求，也無須刑法明文規定。

二、“犯罪說”之批判持“犯罪說”的學者主張

〔論文關鍵詞〕壟斷行為；本身違法；合理規則；除外規則

〔論文摘要〕壟斷是一個經濟學概念，壟斷行為是一個法學概念，兩者的邏輯有差別，但都與競爭有關聯。按照一般邏輯，壟斷行為就是壟斷者的行為，然而法學上的壟斷行為是指排斥、限制競爭的行為，也稱為反競爭行為。不能簡單地將具有壟斷地位的經營者實施的行為視為壟斷行為，而不具有壟斷地位的經營者實施的反競爭行為卻不視為壟斷行為。壟斷行為認定是一個運用經濟學、法學知識判斷的過程。壟斷行為的法定類型有三類，每類壟斷行為有可識別的基本特征和可判斷的構成要件。合理分析規則的運用對壟斷行為認定是必要的。例外與豁免除外規則對于壟斷行為認定具有界限作用。

反壟斷法被譽為“經濟憲法”，因為它是建立市場經濟競爭秩序的基本法律。在我國改革開放30年之際，歷時13年的我國《反壟斷法》也將實施。該法的首要宗旨是“預防和制止壟斷行為”，并用了不少條文針對不同表現的壟斷行為的判斷和處理做出了規定。從這個角度來看，我國《反壟斷法》就是禁止壟斷行為之法。“經濟憲法”的微觀基礎落實在對壟斷行為的界定、認定和處理上。然而，規定的壟斷行為需要通過認定來實現，壟斷行為的事實判斷與法律認定之間有何不同?法律認定的思維方式需要考慮諸多因素如何理解?禁止的壟斷行為與豁免的壟斷行為的區分理由是什么?諸多問題對于《反壟斷法》的實施和完善來說，值得研究。

一、壟斷行為的理論解釋與法律界定

壟斷行為與壟斷有密切關系。但是需要注意，壟斷是一個經濟學概念，壟斷行為是一個法學概念，兩者的邏輯有差別，但是都與競爭有關聯。

在經濟學理論中，壟斷與競爭為一對范疇，壟斷是相對于競爭而言的一種經濟現象。一般是指一個廠商控制了某一商品市場。從產業組織理論關于市場結構劃分來看，壟斷是不完全競爭市場中的極端形式。(1)不完全競爭市場包括壟斷競爭、寡頭壟斷、獨家壟斷三種市場結構，從壟斷競爭至獨家壟斷，壟斷因素逐漸增強。市場結構中的壟斷，可以有三種指向：一是指壟斷者，即獨占、控制者，主要表現為壟斷組織。典型的壟斷組織在國外主要有卡特爾、辛迪加、托拉斯、康采恩等；(注：卡特爾(Cartel)，是指生產同類產品的企業之間就銷售條件，如銷售價格、銷售數量、銷售范圍以及利潤分配等通過達成銷售協議的方式形成的壟斷組織；辛迪加(Syndicate)，是指生產同類產品的企業之間就原材料采購和商品銷售締結協議而形成的壟斷組織；托拉斯(Trust)，是指在生產上有密切聯系的企業，實行全面合并組成新的聯合體，其成員企業失去法律上和經濟上的獨立性；康采恩(Konzern)是指分屬不同部門的大企業，以其中實力雄厚的企業為核心，形成以金融控制為基礎的壟斷聯合組織。)

[摘要]我國加入WTO后，反壟斷特別是反行政壟斷的緊迫性日益增強。行政壟斷實際上是個復合性概念，包括行政主體的行政壟斷行為與市場主體的經濟壟斷兩個部分。其中行政壟斷行為實質上是行政主體濫用經濟行政權排斥、妨礙、限制市場競爭的行政違法行為，屬于典型的行政法問題。從行政法學視野探討行政壟斷的內涵、特征、表現形式及其規制路徑，有利于彌補經濟法學界傳統反壟斷體制在規制行政壟斷方面存在的不足。

[關鍵詞]行為；行政壟斷；行政法；思考

壟斷是競爭的天敵，反行政壟斷更是我國反壟斷的重點與難點。由于行政壟斷與WTO非歧視、國民待遇、透明度等基本原則的內在精神根本抵觸，因此，規制行政壟斷的成效成為我國加入WTO后政府能否適應WTO游戲規則的關鍵所在。目前我國對于規制行政壟斷的探討主要集中在經濟法學界進行，并且局限于傳統反壟斷的體制框架。我們認為形成行政壟斷的關鍵因素是行政主體排斥、限制、妨礙市場競爭的行政壟斷行為，其實質是經濟行政自由裁量權的濫用，是政府干預經濟的極端形式，是典型的行政法問題，行政法學界應重視對于行政壟斷的研究。筆者試圖從經濟法學界對于行政壟斷的研究現狀入手，探討從行政法學視野規制行政壟斷的意義。

一、有關行政壟斷概念的再思考

正確界定行政壟斷的內涵是深入認識行政壟斷的邏輯起點，經濟法學界關于行政壟斷內涵的觀點頗多，代表性的觀點有如下幾種：

第一種觀點認為行政壟斷是通過行政手段和具有等級性的行政組織維持的壟斷[1]。

提要自然壟斷行業在我國經濟中處于重要地位,對國民經濟的發展起著重要作用,但由于其本身的低效率,尤其在當前深化改革中凸現的資源浪費和福利損失等問題,并可能導致市場失靈.本文嘗試借鑒西方規制理論及其應用經驗,結合我國的國情和行業的具體特點,提出通過法律規制和激勵機制創新,引入競爭機制,適當地進行放松規制,推動我國自然壟斷行業的健康良性發展.

關鍵詞:規制理論;自然壟斷行業

一、西方規制理論綜述

為了彌補市場失靈,約束企業行為,抑制壟斷,實現更高程度的資源優化配置,保護公眾利益,規制理論應運而生.它的核心內容是政府通過法定的權利和規則,運用行政手段,對市場行為主體資格、行為、權益的干預和管理.政府規制是直接的作用于企業,約束和限制企業的行為,它有經濟規制和社會規制兩種.隨著規制理論在西方國家處理各種市場問題中的應用,它經歷了五個發展階段:規制公共利益理論、規制俘虜理論、規制經濟理論、可競爭市場理論、激勵規制理論.

1、規制公共利益理論.規制公共利益理論主張在市場出現失靈的情況下,作為公眾利益的代表政府就得出面對相關領域進行經濟干預.理查德·波斯納認為,這個理論有兩個重要假設:一是如果讓市場任其發展,那它將是極端脆弱的,并且容易出現運行缺乏效率和公平的情況;二是政府的規制行為幾乎沒有成本.根據這個理論,規制應當出現在集中度高且具有外部性的產業中,為公眾謀取最大的福利.但該理論還存在很多缺陷.首先,該理論沒有說明規制對社會福利的追求是如何進行的;其次,該理論關于政府規制成本為零的假設不符合實際.在政府處理市場問題時,往往存在很多交易成本、權力尋租成本,具有隱性特征.

2、規制俘虜理論.規制俘虜理論認為,特定利益集團在公共政策的形成和實施中發揮著重要作用,規制的提供是為了滿足特定集團的利益需要.它是為了提高某個行業的利潤水平,并不是代表公眾的利益.該理論是由芝加哥學派的經濟學家們發起的.他們認為,政府的基礎性資源是強制權,它能使社會福利在不同人之間進行轉移;規制的參與雙方都是理性的,通過選擇行為來實現自身利益最大化.

本文作者：譚袁工作單位：中國人民大學法學院

在當年制定《反壟斷法》的過程中，針對行政壟斷是否應該納入反壟斷法的制度框架之中，學者們曾展開了激烈的爭論。反對者認為行政壟斷主要是一個體制性遺留問題，只有通過不斷深化體制改革才能夠得以有效解決。但這種觀點僅著眼于行政壟斷中濫用行政權力的行政機關，而忽視了那些因行政壟斷而受益的企業。從企業的角度觀之，行政壟斷是其獲得壟斷地位的一種方式，其通過尋租行政機關而獲得壟斷地位的行為與其通過達成壟斷協議等方式而獲得壟斷地位的行為相比，從最終結果上來看并無本質區別。在這種意義上看，將行政壟斷制度納入反壟斷法之中有其合理性。再則，即便行政壟斷制度只能通過政治體制改革才能得以最終解決，但這并不排斥從法律規制的角度對其展開研究、提出切實可行的規制措施、構建反行政壟斷的法律制度。在我國《反壟斷法》中專門規定行政壟斷制度，正是從法律的角度對規制行政壟斷進行探索的突出表現，但是這種制度探索本身也存在著固有的缺陷。1.處理行政壟斷行為的機構本身并不具有超然性。我國對于行政壟斷行為的處理權仍然置于行政機關內部。根據《反壟斷法》第51條，對于行政壟斷，應該由上級機關責令改正。行政機關可分為中央行政機關和地方行政機關，在我國，中央行政機關及國務院及其各部委、直屬機構和辦事機構，地方行政機關又可分為省、市、縣、鄉政府及其所屬部門。事實上，除了國務院之外，其余各行政機關（包括國務院各部委）均有可能做出行政壟斷行為。例如當省級政府或其所屬部門在責令下級政府或其所屬部門改正所從事的行政壟斷行為時，其自身也可能正在從事某種行政壟斷行為。因此由那些本身都有可能從事行政壟斷行為的行政機關來負責查處下級行政機關所從事的壟斷行為，至少在主體資格上存在著嚴重的瑕疵。而如果由具有超然性的國務院來查處各級行政機關及其所屬部門的行政壟斷行為，從現實的角度來看也不具有可行性。2.忽視從市場競爭者的角度來治理行政壟斷。不可否認，行政壟斷的根源在于行政權力的濫用，按此邏輯，只要能夠采取措施確保行政機關能夠依法行使行政權力，則可以從源頭上禁止行政壟斷的發生。然而任何行政壟斷的最終實現都離不開市場主體的參與。隨著市場經濟的發展，行政壟斷也從其最初的公開分割市場、設置關卡等轉變為更為隱蔽的形式，如設置各種行政或技術壁壘，以此限制外地企業的進入。如果說從行政機關最初的分割市場、設置關卡行為中還能明顯地看出本地企業從中直接獲益，那么各種行政或技術壁壘則使得本地企業的直接獲益性不再那么明顯，從而有可能掩蓋本地企業在促成行政壟斷方面的作用。雖然國家工商總局在其制定的《工商行政管理機關制止濫用行政權力排除、限制競爭行為的規定》中，明確指出經營者不得以存在對自身有利的行政壟斷為由而從事壟斷行為，但這僅僅是為了消除經營者以行政壟斷作為其從事壟斷行為的正當理由的可能性，本身對于制止企業的尋租行為并沒有實質性的作用。3.法律責任的弱化。根據我國《反壟斷法》第51條的規定，對于行政壟斷的處理包括兩個方面，一是由上級機關責令改正；二是對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。這種責任設置與行政壟斷所造成的嚴重社會后果不成比例。行政壟斷的危害包括兩個方面，一是行政權力的濫用，二是損害了市場經濟的發展。然而由于行政壟斷所造成危害與傳統違法行為的社會危害性存在著不同，發展本地經濟這一正當理由又似乎能夠掩蓋行政壟斷的危害性，從而使得行政壟斷似乎不如貪污等行為具有很強的可責難性，也從而時反行政壟斷的法律責任制度在設計時存在弱化現象。

1.由獨立的主體來負責行政壟斷的處理。如上所述，在我國行政系統中，除了國務院以外，其他行政機關（機構）在處理行政壟斷時都不具有利益超然性，主體資格存在一定的瑕疵，而國務院自身又無法對全國的行政壟斷展開執法，目前只有法院在主體資格上符合要求。因此我國應當著力于針對行政壟斷的訴訟機制的構建，由于行政壟斷在很多情況下是以抽象行政行為表現出來的，因此反壟斷法的制定和實施本身已經開始對行政法領域內的抽象行政行為不可訴理論開始進行批判性構建，并要求反壟斷司法實踐切不可因為理論的缺陷而桎梏了實踐發展的要求。盡管有學者認為我國法院缺乏處理行政壟斷案件的經驗，因此不適宜由其審理行政壟斷案件，但是目前中國市場的行政壟斷行為雖然呈現出不斷隱蔽的趨勢，但對其進行規制仍是法院可以勝任的范圍，而且隨著法院自身業務能力在長期審理過程的不斷增強，法院因其利益的超然性和獨立性，可以成為規制行政壟斷的主要力量。2.注重預防市場經營者的尋租行為。在現實中，許多行政壟斷行為都是因為市場經營者的主動尋租而引起的，因此如果忽視從市場經營者方面進行必要的規制，則可能會使得禁止行政壟斷的成效大減。對于已查處的行政壟斷行為，應當分析潛在的受益經營者是否從事過尋租行為，如是，則應當依法對經營者進行查處，追究相應的法律責任。以此對市場經營者形成一種威懾力，以消除其從事尋租行為的動機。市場經營者在從事尋租行為前會進行利益的衡量，當其從尋租行為中獲得的利益大于其可能承擔的風險時，則會促使其進行尋租。因此在設置相應的法律責任時不可過輕。經營者的這種尋租行為也是其獲得壟斷地位的一種方式，但這與通過壟斷協議等方式獲得壟斷地位不同，因為它是通過對行政權力的不當影響而實現的，因此對這種尋租行為的腐蝕性應當有清醒的認識。3.合理設置行政壟斷的法律責任。《反壟斷法》第51條中關于行政壟斷行為法律責任的規定畸輕，難以形成有效的威懾。不可否認，部分行政壟斷行為的目的僅僅是為了發展本地區經濟———盡管這種方式本身是不當的———而未摻雜其他的個人利益考量，但對于相當部分的行政壟斷來說，其從事行政壟斷是為了借助發展本地經濟來實現其個人的目標，如職務方面的晉升，也包括經濟方面從尋租者處獲得不當利益等。當其進行利益權衡之后，如果從事行政壟斷行為所獲得的利益大于其可能遭受的風險時，則其會選擇從事行政壟斷行為。盡管嚴厲的法律責任并不能保證就能夠遏制所有的行政壟斷行為，但其至少可以通過強有力的威懾來減少行政壟斷行為發生的可能性。再則，責任主體需要予以明確，我國《反壟斷法》第51條規定可以對“直接負責的主管人員和其他直接責任人員”依法給予處分，看似承擔法律責任的主體范圍較為廣泛，能夠確保從事行政壟斷行為的所有責任人都承擔責任，但實則不然，其往往會使得真正的掌握權力的責任人逃脫處罰，因此建議由各部門的領導承擔首要責任。首要責任主體明確后，各行政部門內部應當不敢再肆意從事行政壟斷行為。

摘要：壟斷這種市場競爭的行為，是在市場無形的斗爭中應運而生的。壟斷和競爭有著互相依存的關系，但是又有著對立面，壟斷對市場競爭的良性發展體制是存在著一定威脅的。在我國目前的階段中，這種依存于市場競爭的壟斷行為是社會中廣泛關注的焦點問題。

關鍵詞：市場競爭；反壟斷；規制探究

壟斷是由大型企業共同聯合，依靠其自身強大的經濟實力和競爭力，對巨額的資本進行支配，控制產品的生產和產品的價格，從中獲取巨額利潤的行為。這樣的行為對我國現存的市場運行機制有著非常嚴重的危害傾向，壟斷是不受市場良性競爭的控制的，從各個角度對市場競爭造成了破壞。對反壟斷規制的探究，可以有效地維護合理的市場競爭機制，讓產品提質降價，有效地保護千萬消費者的根本利益。

一、壟斷和競爭的關系

壟斷這種市場行為，產生于資本主義的自由競爭，從另一個角度來說市場的不斷競爭與發展促進了壟斷行為的誕生。自由開放的市場競爭環境和壟斷行為站在對立的兩端，但是壟斷的出現就不能說不存在競爭，它和競爭是共生的關系。因為在長期的市場競爭中，壟斷的出現沒有壓垮資本主義私有制，也沒有壓垮生產和銷售。然而壟斷行為的出現讓實力非常強的大企業出現了更大、更強、手段更多的競爭行為，這種競爭行為是不計后果的，破壞性也極強。以另一種視角來說，市場中的競爭與壟斷行為的誕生有著非常重要的聯系，競爭促進了壟斷行為的誕生，壟斷行為又對市場競爭的制度造成了破壞。但是壟斷行為的出現也未必都是市場競爭的結果。雖然競爭讓壟斷行為發生，但壟斷之所以會形成卻不都是競爭的結果。壟斷行為的發生，讓競爭的目的和手段有了一定程度的改變。綜上所述，壟斷行為的誕生和競爭是密不可分的。首先，在市場競爭的強大力量之下就會促進壟斷行為的產生。其次，壟斷這種行為的發生會對市場的自由競爭造成一定程度的破壞［1］。最后，如果壟斷行為是從市場的激烈角逐中產生的，那么壟斷就不會消除市場中殘存的競爭手段，這種壟斷行為的出現是凌駕于競爭之上的，壟斷和競爭是共生的關系。

二、反壟斷法是良好維護市場競爭秩序的法律手段

提要自然壟斷行業在我國經濟中處于重要地位,對國民經濟的發展起著重要作用,但由于其本身的低效率,尤其在當前深化改革中凸現的資源浪費和福利損失等問題,并可能導致市場失靈.本文嘗試借鑒西方規制理論及其應用經驗,結合我國的國情和行業的具體特點,提出通過法律規制和激勵機制創新,引入競爭機制,適當地進行放松規制,推動我國自然壟斷行業的健康良性發展.

關鍵詞:規制理論自然壟斷行業

一、西方規制理論綜述

為了彌補市場失靈,約束企業行為,抑制壟斷,實現更高程度的資源優化配置,保護公眾利益,規制理論應運而生.它的核心內容是政府通過法定的權利和規則,運用行政手段,對市場行為主體資格、行為、權益的干預和管理.政府規制是直接的作用于企業,約束和限制企業的行為,它有經濟規制和社會規制兩種.隨著規制理論在西方國家處理各種市場問題中的應用,它經歷了五個發展階段:規制公共利益理論、規制俘虜理論、規制經濟理論、可競爭市場理論、激勵規制理論.

1、規制公共利益理論.規制公共利益理論主張在市場出現失靈的情況下,作為公眾利益的代表政府就得出面對相關領域進行經濟干預.理查德·波斯納認為,這個理論有兩個重要假設:一是如果讓市場任其發展,那它將是極端脆弱的,并且容易出現運行缺乏效率和公平的情況二是政府的規制行為幾乎沒有成本.根據這個理論,規制應當出現在集中度高且具有外部性的產業中,為公眾謀取最大的福利.但該理論還存在很多缺陷.首先,該理論沒有說明規制對社會福利的追求是如何進行的其次,該理論關于政府規制成本為零的假設不符合實際.在政府處理市場問題時,往往存在很多交易成本、權力尋租成本,具有隱性特征.

2、規制俘虜理論.規制俘虜理論認為,特定利益集團在公共政策的形成和實施中發揮著重要作用,規制的提供是為了滿足特定集團的利益需要.它是為了提高某個行業的利潤水平,并不是代表公眾的利益.該理論是由芝加哥學派的經濟學家們發起的.他們認為,政府的基礎性資源是強制權,它能使社會福利在不同人之間進行轉移規制的參與雙方都是理性的,通過選擇行為來實現自身利益最大化.

本文作者：劉泉紅工作單位：國家發改委經濟研究所研究室

從前面的例子不難看出，我國某些自然壟斷行業國企，往往習慣于倚仗自身的市場支配地位，甚至協同監管機構，做出一些損害消費者或是下游生產廠商利益的行政壟斷行為，嚴重破壞市場公平競爭環境和秩序。現實生活中鐵路、通訊等其他自然壟斷企業通過行政壟斷行為損害消費者利益的例子屢見不鮮，公眾輿論對國有壟斷企業涉嫌通過操縱價格、侵害消費者利益的質疑聲也從未停止。1.國有壟斷企業的市場優勢地位源于體制因素。對壟斷行業的驕縱，源于我國長期計劃經濟體制下的國有情結。究其根源，由于現階段我國法制體系尚不健全，于是便更加習慣于強化國企的壟斷地位，靠所有制來補充市場機制發育的不足，使自然壟斷行業國企一定程度上代替政府發揮“看得見的手”的作用。誠然，長期以來國有經濟部門在實現國家發展戰略意圖、增加國家財政收入、保障公共事業健康發展等方面發揮了重要作用，但效率低下、內部人控制等弊病也影響著我國的經濟結構和國民收入分配結構的調整優化。從現實情況看來，很多自然壟斷國企沒能發揮其應有的作用，而是通過某些行政壟斷行為成為了既得利益集團。尤其是壟斷行業的大型央企是體制轉軌改革過程中形成的“亦官亦商”的壟斷力量，政府和國企的界限模糊導致反壟斷機構對國企壟斷尤其是擁有部分公共權力的大型央企執法不力。如果不根本破除國企在某些領域的不合理壟斷，規范其侵害消費者福利的行為，我國的經濟結構調整和發展方式轉變很難取得突破性進展。2.某些產業規制機構具有維護乃至參與壟斷傾本期話題BENQIHUATI32向。我國現階段的反壟斷實踐中容易產生反壟斷執法權與產業規制權的沖突問題，而我國的某些產業規制機構具有顯著的維護乃至參與壟斷傾向，反壟斷部門對“規制俘獲”導致的限制競爭行為、定價權濫用行為束手無策。我國在多個自然壟斷行業建立了諸多規制機構，這些機構不會輕易放棄管轄權，他們適用各自的部門法規處理限制競爭案件，導致政出多門、執法效率低下。地方保護主義的存在給地方企業的一些壟斷行為打上了保護傘，甚至直接干預市場行為，損害相關方的利益。地方政府的行政壟斷行為限制競爭，使社會資源不能按效率原則進行優化配置，導致社會福利損失，而且由于“官商勾結”行為在推動價格壟斷方面較一般經濟壟斷更加有恃無恐，對商家的暴利和投機行為起到了推波助瀾的作用，在一定程度上更容易引發腐敗行為。

要從根本上破除行政壟斷，就必須從壟斷行業改革、改進政府規制、提高執法績效、輿論宣傳引導等方面多管齊下，營造更為良好的市場競爭環境。1.深化壟斷行業國企改革，切斷利益輸送鏈條。由于我國市場經濟的發展過程不是從自由競爭逐步發展起來的，而是由高度集中計劃經濟體制下的行業性壟斷、地域分割走向競爭性的市場經濟，行政性壟斷與傳統的計劃經濟密切相關。而在西方國家，反壟斷針對的是自然競爭下形成的企業，執法的政府是中立的第三方。因此目前我國反行政壟斷最重要的意義是在政府行政干預和市場競爭機制之間設立一道“防火墻”。當然，要徹底解決行政壟斷問題，光靠法律手段短時間內難以奏效，需要在經濟體制和政治體制以及財政體制、人事制度等方面進一步深化改革。一言以蔽之，反行政壟斷必須靠深化體制改革來推進。我國壟斷行業的改革經過了十幾年歷程，目前陷入了徘徊不前的尷尬局面。現有的壟斷格局和壟斷利益并沒有真正破除，更沒有突破政企不分這一壟斷的本質根源。如鐵路行業就是一個典型的堡壘。長期計劃經濟體制所形成的國有企業政企不分的淵源很深，制約了市場競爭機制的發育。深入推進自然壟斷行業改革，有利于反行政壟斷持續有效地推進。其次，要合理分拆自然壟斷行業的壟斷業務和競爭性業務，切斷關聯交易利益鏈。我國一些自然壟斷國企存在大量的關聯企業，從事與主營業務相關的競爭性業務。如電網企業通過旗下全資和控股企業和科研機構，從事與電網主營業務密切相關的電力設備制造、電力勘查設計和電力建設業務，這些企業與電網公司存在大量關聯交易。很多地方以政府發文形式來規定新開工樓盤的電力設施接入費用，也使電網公司的這一行為更加帶有行政壟斷色彩。壟斷企業主業與輔業之間的關聯交易，不僅擾亂輔業產品市場正常競爭，而且加大了對壟斷國企的監管難度，因關聯交易產生的高成本將全部由用戶承擔。因此，下一步的重點是出臺具體的措施和明確的時間表，加強對政策執行力度的監管，并完善相應的體制機制推動政策真正落到實處。2.改進壟斷行業政府規制，理順反壟斷與行業監管的關系。一般說來，自然壟斷并不是《反壟斷法》規范的范疇。但現階段我國諸多看似“自然壟斷”行業大多數并非“自然”形成，而是計劃經濟的遺產，即使相關行業具備某些自然壟斷的特征，但其運營方式卻是自然壟斷與行政壟斷相混雜，如電網、電信、鐵路、民航等壟斷行業具有典型的自然壟斷和行政壟斷交織的特點。改進自然壟斷行業的政府規制對于治理行政壟斷至關重要。對于自然壟斷，要合理區分其是“好”或“壞”，即是否真正“自然”。真正的自然壟斷不適用于反壟斷法，屬于政府規制的領域，價格或準入方面的規制雖對自然壟斷有所約束，但并不徹底將其打破。而技術進步有可能使壟斷的前提條件不復存在，有些自然壟斷業務會因為科技進步而不再具有自然壟斷屬性，這時候就需要反壟斷來加以規范。其次，理順反壟斷和行業規制機構之間的法律關系與職權配置是《反壟斷法》有效實施的關鍵。必須著力構造有效競爭的市場結構，分層次、分步驟地放松經濟性規制，加強社會性規制。要根據反壟斷以及行業規制機構的職責和業務特點合理進行合理分工，有效提高執法效能，減少機構間的沖突，避免反壟斷或行業規制機構為利益集團所左右。3.完善法規體系，提高執法績效。要徹底破除行政壟斷行為，必須加快出臺反壟斷法規的相應配套實施細則，尤其是針對行政壟斷應出臺專門的實施細則或規范性文件，構建起完整的法律法規體系，以使公眾和執法部門的反壟斷行為更具可操作性，從根本上緩解由于法律制度供給不足導致的執法困境。同時，還要抓緊清理各級政府部門出臺的一些有悖《反壟斷法》宗旨的部門規章和相關文件，真正減少《反壟斷法》的執行阻力，充分發揮其市場競爭法的核心和“經濟憲法”的作用。為進一步提高執法績效，還必須合理界定執法機構職能，明確相關執法機構之間的分工和協調機制，適當的時候可考慮成立統一的國家層面反壟斷執法機構，以維護反壟斷執法的權威性，更加有效地排除各種行政權力的干擾。現階段關鍵的問題要使各機構的反行政壟斷理念和精神形成共識，并且各機構反壟斷工作必須在本領域加快提高專業化程度，以確保反壟斷工作的準確開展和相互協調。同時還要加強全社會尤其是主管部門和主要領導的法制意識，減少人為因素影響，增強《反壟斷法》及其配套法律法規的執行力。4.加強宣傳教育，強化社會輿論監督作用。定期開展反行政壟斷知識宣傳活動，廣泛、深入、持久地開展反壟斷教育，使反壟斷的法律精神深入人心。充分發揮新聞媒體的宣傳和監督作用，適時公布反行政壟斷案件的最新調查進展，營造人人關心反壟斷、人人維護反壟斷的良好氛圍和社會環境。以反壟斷部門最近幾年來反行政壟斷調查的主要案件為素材，利用新聞媒體力量，在全國進行反壟斷知識全社會普及性宣傳，增強社會公眾的反壟斷法制意識和自我維權意識。同時要進一步增強反壟斷執法的信息公開透明程度，只要不涉及到國家機密的事項，都可以適時公之于眾，使反壟斷的全過程都可以讓社會公眾知曉和參與，真正起到震懾行政壟斷行為的作用。

關鍵詞:反壟斷法聯合限制競爭行為濫用市場支配地位企業合并審查行政壟斷

內容提要:反壟斷法包括禁止聯合限制競爭行為、禁止濫用市場支配地位、禁止行政壟斷、企業合并審查四大部分，本文以壟斷力來源的不同，通過采用動態的經濟學分析方法對它們進行比較研究，從理論上深刻地揭示了它們之間的經濟法律性質及其動態變化關系，為構建有機的反壟斷法理論體系進行了有力的理論探索。

反壟斷法規制的壟斷行為包括：聯合限制競爭行為、濫用市場支配地位、企業合并審查、行政壟斷。然而，市場經濟中壟斷行為的種類是紛繁復雜的，表現是多種多樣的，特別是壟斷行為的經濟、法律性質各不相同。筆者在此提出的問題是，所有這些壟斷行為在市場經濟及反壟斷法中各處于何種經濟、法律地位，它們相互之間是一種什么樣的關系？它們的行為各具何種經濟及法律特征？筆者以為，有必要對它們進行分析、比較、研究。

一、各種壟斷行為相互變化關系的經濟學分析

（一）市場結構動態演繹壟斷形態的變化

我們知道，經濟學理論在研究市場競爭模型時提出了四種類型的市場競爭結構，[1]包括完全競爭的市場、壟斷競爭的市場、寡頭壟斷的市場、完全壟斷的市場。筆者認為，應當以動態發展的觀點來看待這四種市場結構的相互變化關系，即假定這四種市場按完全競爭的市場一壟斷競爭的市場一寡頭壟斷的市場一完全壟斷的市場的方向發展變化，通過這種變化來考查企業聯合限制競爭行為、企業并購、濫用市場支配地位及行政壟斷之間的動態變化關系。[2]

摘要：專利許可權是一種具有壟斷性的權利，是法律所賦予權利人以合法的壟斷，但隨著社會及科學技術的迅速發展，一些先取得了專利權的企業往往濫用專利許可權以獲得市場支配地位并排除、限制競爭來賺取巨額利潤。因此，對專利權利用制度的規制也逐漸納入各國反壟斷法的內容之中，并日益受到重視。從反壟斷法視角出發，對專利許可制度的壟斷性及反壟斷規制進行探討，并從立法與實踐上對專利許可制度的反壟斷規制提出有效的完善建議，將有效規制專利權人的壟斷行為，促進市場經濟有序發展。

關鍵詞：專利許可；專利濫用；反壟斷對策

一、專利行為與壟斷行為

專利權是一種壟斷性權利，因此，專利行為與壟斷行為具有一定的相似之處，在某些情況下，專利權人甚至可能會濫用其專利權以謀求不正當的市場壟斷地位，從而對穩定的市場競爭秩序產生不良影響，甚至阻礙科學技術的發展和社會的進步。因此，研究專利許可制度的反壟斷規制問題，首先要厘清專利行為與壟斷行為的關系。（一）專利行為與壟斷行為的界定專利與壟斷一直是相伴而出現的兩個概念，世界上首部專利法的名稱就是《壟斷法規》[1]。因專利權具有的排他性和限制競爭性，專利行為在某種意義上就是一種特殊的壟斷行為，但專利行為中“壟斷”一詞的含義又與壟斷行為中“壟斷”一詞的含義存在一定區別。根據《專利權法》的規定，專利是國家授予專利申請人在一定時間內對其發明創造所享有的一系列專有權利，專利權人可以自己或授權他人使用其專利權，他人未經允許使用其專利的，即為侵權。所以，專利權人行使專利權的行為是一種合法的壟斷行為，但此種壟斷僅是技術上的壟斷，即專利權人對其享有專利權的發明創造具有壟斷性權利。而《反壟斷法》所規制的壟斷行為則是在經營過程中，濫用其市場地位，通過其享有的專利權而排除、限制其他經營者的競爭的行為，是一種經營上的壟斷。（二）專利行為與壟斷行為的區別專利行為與壟斷行為雖都存在一定的壟斷性，但因其壟斷所具有的性質上的不同，二者之間存在很大區別。首先，專利權是一種獨占性權利，它受《專利法》的保護，是一種合法的壟斷。但當經營者利用專利權進行不正當競爭，阻礙專利成果的實施，造成了科技成果無法順利實施與傳播時，合法壟斷就轉變為非法壟斷，例如某些具有市場支配地位的企業，利用其雄厚的經濟條件，將可能威脅其壟斷地位的專利技術進行收購，卻并不加以利用，這造成了技術及資源的嚴重浪費，阻礙了科技的進步和社會的發展。因此，這些在經營過程中不當利用專利權的壟斷行為，應當受到《反壟斷法》的規制。其次，專利權人在取得專利權之后，雖然對技術進行一定程度的壟斷，但僅僅是為了保證該專利技術全部在其控制之下，卻并不排除限制他人的合法使用，專利權人通常在取得專利權后自己使用或授權他人使用其專利技術，以此來擴大專利技術的應用范圍并獲取投資回報。而壟斷行則是經營者為了賺取更高額的利潤，利用其市場支配地位，排除、限制他人對專利技術的使用，最終造成相關專利技術無法在市場上得到應用的結果。最后，《專利法》之所以規定專利權人能夠對其專利技術進行一定程度上的壟斷，是出于保護專利權人經濟利益的目的，使專利權人可以獲得創新投資回報，并在一定程度上鼓勵專利權人積極進行發明創造的行為，激勵科學技術的進步，從而增強市場競爭力，促進市場發展。而壟斷行為的目的則是經營者為了賺取更高額的利潤，濫用市場支配地位，阻礙其他經營者的發展，排除、限制競爭的行為，最終使科學技術無法順利的傳播與發展，阻礙社會進步。

二、專利許可制度的反壟斷規制

國家賦予專利權人在一定期限內的專有使用權，在此期間，專利權人可以對該專利技術進行合法壟斷，即專利權人在合理范圍內使用或許可他人使用其專利技術是被法律所允許的。然而，有些專利權人在相關法律所允許的范圍之外，不合理地行使其專利權，限制其他經營者的使用，不利于市場的自由競爭，這就構成了專利壟斷行為，則應受到《反壟斷法》的規制。而哪些屬于專利濫用行為并應當受到《反壟斷法》的規制，則是我們應當重點關注的問題（一）專利濫用行為的反壟斷規制。專利濫用行為是指專利權人及獲得獨占許可權的被許可人不正當地使用其專利權，即不實施或利用其市場支配地位，限制其他經營者的交易或進行不正當交易的行為[1]。專利行為的濫用存在多種情況，常見的一般有：專利申請行為的濫用以及專利許可使用行為的濫用兩種[2]。專利權是國家基于提高資源的配置效率，促進加快技術革新，從而最終推動科技的發展和社會的進步而賦予的權利，因此，我們往往鼓勵企業與個人積極進行發明創造，以加快這一目的的實現。在立法實踐中，國家通過法律法規賦予發明創造擁有人以合法壟斷的權利，使其能在一定時間內獨占該權利，并獲得相應的經濟利益。但這并不意味著專利權的使用不受任何的限制，也無任何消極后果，而是國家在進行利益衡量后，考慮當這種消極后果在可控范圍內時，對社會的積極影響將大于其消極影響，并由此而賦予的特殊權利。但有些經營者利用其所擁有的專利權對特定市場構成支配或壟斷，然后又利用其壟斷地位進行限制、排除競爭，最終造成了阻礙科技和市場發展的結果，這一行為就違背了專利權本身促進公平競爭的原則及推動社會發展的目的，弊大于利，這時專利權所賦予的壟斷權利就與反壟斷法所規制的壟斷行為之間就產生了沖突，需要反壟斷法采取措施以協調與避免沖突的發生。我國反壟斷法也對專利行為的濫用進行了規制，總的體系大致為：以確立的評估原則和輔以的有關細則，對實踐中濫用知識產權的行為進行具體的列舉。其中，具體列明的需要進行規制的壟斷行為主要包括：第一，簽訂壟斷協議。壟斷協議包括橫向以及縱向壟斷協議，這兩種都是我國所禁止的。我國同時還禁止行業協會的限制競爭行為①，要求行業協會引導本行業的經營者依法進行競爭，這一規定有利于抑制行業協會的反競爭傾向，并成為對其進行有效規范的依據；第二，利用市場支配地位，限制競爭的行為。一些經營者利用本身所具有的市場支配地位，對其專利權進行壟斷，無正當理由不允許具有實施條件的經營者使用其專利技術。對此行為，我國專利法規定，對于在合理期間內未與具有實施條件的經營者以合理條件達成專利許可協議的，具備實施條件的經營者可以申請對該專利進行專利強制許可，利用專利強制許可制度對作出壟斷行為的經營者構成一種法律威懾，使得經營者不敢隨意濫用其專利權，有效地維護了市場競爭秩序。（二）專利強制許可制度的反壟斷規制。專利許可制度包括專利計劃許可和專利強制許可兩種，這兩種許可方式分別在國家和個人層面對非經專利權人的許可即可實施專利權的行為進行了規定。其中，計劃許可制度主要應用于國家層面，是基于國家利益的考慮而許可某些對國家有重大意義的發明創造有計劃、有目的的進行實施，從而促進該專利技術的迅速推廣與應用。因此，專利計劃許可的主要目的是推進科學技術的發展和社會的進步，反壟斷的意義不大，對壟斷行為主要進行規制的則是另外一個重要制度——專利強制許可制度。制度長久穩固發展的重要前提就是維護好專利權獨占性與社會發展之間的平衡，專利強制許可制度正是基于平衡專利權的壟斷性與專利技術的傳播之間的關系而產生的，其主要目的并不是保護專利權獨占性的制度，而是為了抑制專利權壟斷性的消極影響，因此通常被當作防止專利權被濫用的重要王牌[3]。隨著社會及科技的迅速的發展，專利強制許可制度受到我國的愈發重視，在《專利法》的四次修改中皆對實施專利強制許可的制度作出了一定修改與完善，進一步加強了專利強制許可制度對于壟斷行為的規制作用[4]。《專利法》的第三次修改，依據《TRIPS》公約的規定，為了滿足經濟及社會發展的需求，維護社會良好的競爭秩序，賦予了強制許可制度一個重要的新功能，即對壟斷行為的規制，當專利權人行使專利權的行為被認定為壟斷行為時，為消除其行為對于市場競爭的不利影響，具備實施條件的單位和個人可以申請專利強制許可，專利行政主管部門可賦予申請人強制許可②。這將專利強制許可制度與反壟斷制度有效連接起來，使濫用專利權等壟斷行為的規制有了具體的法律依據，同時也是對專利強制許可制度的進一步完善。但是，該規定也存在一些不足之處。首先，對基于規制壟斷行為而申請強制許可的要求過于嚴格[5]。《專利法》規定，申請強制許可需要有在先的判決或裁定，同時還要有充分的證據證明存在繼續構成限制競爭情況發生的可能性。具體實踐中，許多涉及壟斷的案件案情復雜，持續時間長，在案件作出審判之前，可能已經存在多個壟斷行為，卻因沒有在先的案件裁定或判決而無法申請專利強制許可。這一過于嚴格的申請條件，使專利強制許可制度無法及時與全面的規制專利壟斷行為。其次，強制許可申請人的資格要求過高。出于規制壟斷行為而進行強制許可申請的只能是具備實施條件的單位，而具體實踐中，大多具有實施強制許可實力的單位因害怕承擔投資失敗的風險，而不敢投入過多精力在此申請上，最終導致少有單位符合申請要求，因該規定要求單位在申請強制許可之前已具備實施條件，這使得許多想要打破壟斷、積極進行競爭的單位因不愿承擔巨大的風險而最終放棄申請。最后，相關概念的定義過于模糊。對于濫用專利權壟斷而適用專利強制許可制度這一情形，法律規定中存在著許多模糊概念，例如，對于“具備實施條件的單位和個人”這一概念，缺乏具體明確的定義，不同人對此可能對存在不同解釋，這可能會造成概念理解上的偏差，最終影響請求人對其申請行為結果的預知，使得此條規定的可操作性極大的減弱。