關鍵詞:網絡服務提供者網絡侵權明知規則提示規則審查義務

內容提要:為因應網絡侵權的特殊性，我國《侵權行為法》第36條規定了網絡服務提供者的侵權責任，確立了此類侵權責任的明知規則與提示規則。但是，依據該法，提示規則并非網絡服務提供者在共同侵權行為成立后的免責條款，其要求網絡服務提供者對侵權行為是否存在承擔審查義務，與立法初衷相悖，引發實務中的種種弊端。本文認為，網絡服務提供者缺乏承擔審查義務的能力，因此應該免除其該種義務，而代之以權利要求者的證明義務，以達成《侵權責任法》第36條的立法目的。本文由中國論文范文收集整理。

引言

隨著互聯網世界與現實世界在生活模式及經濟利益上的對接，侵權行為也不可避免的出現在互聯網世界中。因互聯網技術上的獨有特征，網絡侵權出現了許多新的模式，這對侵權法的立法技術和司法實踐提出了新的要求。我國新制定的《侵權行為法》，結合了我國現存網絡侵權行為的特性，即大多通過網絡服務提供者所提供的服務或平臺來進行的情況，從特殊責任主體的角度入手，對網絡侵權行為做出了特殊規定，并通過靈活運用共同侵權理論，在符合特定條件的情況下，將實施網絡侵權的行為人與網絡服務提供者作為共同加害人，讓其共同承擔連帶責任，從而提高了被害人求償的可能性。下文將以提示規則為對象，以《侵權責任法》第36條為文本，對網絡服務提供者的責任進行研究。

一、對《侵權責任法》第36條的分析

我國關于網絡服務提供者承擔的侵權責任，集中見于《侵權責任法》第36條。該條涉及“明知規則”與“提示規則”，分別規定在第三款與第2款之中，現分析如下。

什么是網絡信息服務提供者

對于什么是網絡信息服務提供者（ISP），人們有著幾種不同的看法。一般認為，網絡信息服務提供者是指提供信息傳播中介服務的人，它包括網絡基礎設施經營者、接入服務提供者、主機服務提供者，電子布告板、郵件新聞組、聊天室的經營者，信息搜索工具的提供者等等。從技術角度看，它們具有這樣兩個最基本的特征：

1、為網絡信息提供傳輸、存儲和交流的空間與技術支持，它們本身不信息；

2、這種技術支持與服務具有自動性，對任何信息交流一律平等適用，它們不主動分選、歸類和取舍任何信息。

正是這樣的特點，使得網絡信息服務提供者與傳統的媒體或出版商有所區別：傳統媒體對其傳播的信息具有主動性和控制力，使得法律賦予其信息審查的義務，而出版商或其他原始信息者，更是自然要對其的信息負責；網絡信息服務提供者在信息面前的中立性和被動性，使得它們無法選擇和取舍信息。這一方面使信息和傳播變得空前的自由，另一方面這種過度的自由也會傷害到原有的良好的秩序。因此，如何合理定位網絡信息服務提供者的法律角色，是個較為復雜的問題。我們可以看以下案例——

網絡信息服務提供者的法律責任

摘要:為因應網絡侵權的特殊性，我國《侵權行為法》第36條規定了網絡服務提供者的侵權責任，確立了此類侵權責任的明知規則與提示規則。但是，依據該法，提示規則并非網絡服務提供者在共同侵權行為成立后的免責條款，其要求網絡服務提供者對侵權行為是否存在承擔審查義務，與立法初衷相悖，引發實務中的種種弊端。本文認為，網絡服務提供者缺乏承擔審查義務的能力，因此應該免除其該種義務，而代之以權利要求者的證明義務，以達成《侵權責任法》第36條的立法目的。

關鍵詞:網絡服務提供者網絡侵權明知規則提示規則審查義務

引言

隨著互聯網世界與現實世界在生活模式及經濟利益上的對接，侵權行為也不可避免的出現在互聯網世界中。因互聯網技術上的獨有特征，網絡侵權出現了許多新的模式，這對侵權法的立法技術和司法實踐提出了新的要求。我國新制定的《侵權行為法》，結合了我國現存網絡侵權行為的特性，即大多通過網絡服務提供者所提供的服務或平臺來進行的情況，從特殊責任主體的角度入手，對網絡侵權行為做出了特殊規定，并通過靈活運用共同侵權理論，在符合特定條件的情況下，將實施網絡侵權的行為人與網絡服務提供者作為共同加害人，讓其共同承擔連帶責任，從而提高了被害人求償的可能性。下文將以提示規則為對象，以《侵權責任法》第36條為文本，對網絡服務提供者的責任進行研究。

一、對《侵權責任法》第36條的分析

我國關于網絡服務提供者承擔的侵權責任，集中見于《侵權責任法》第36條。該條涉及“明知規則”與“提示規則”，分別規定在第三款與第2款之中，現分析如下。

摘要:為因應網絡侵權的特殊性，我國《侵權行為法》第36條規定了網絡服務提供者的侵權責任，確立了此類侵權責任的明知規則與提示規則。但是，依據該法，提示規則并非網絡服務提供者在共同侵權行為成立后的免責條款，其要求網絡服務提供者對侵權行為是否存在承擔審查義務，與立法初衷相悖，引發實務中的種種弊端。本文認為，網絡服務提供者缺乏承擔審查義務的能力，因此應該免除其該種義務，而代之以權利要求者的證明義務，以達成《侵權責任法》第36條的立法目的。

關鍵詞:網絡服務提供者網絡侵權明知規則提示規則審查義務

引言

隨著互聯網世界與現實世界在生活模式及經濟利益上的對接，侵權行為也不可避免的出現在互聯網世界中。因互聯網技術上的獨有特征，網絡侵權出現了許多新的模式，這對侵權法的立法技術和司法實踐提出了新的要求。我國新制定的《侵權行為法》，結合了我國現存網絡侵權行為的特性，即大多通過網絡服務提供者所提供的服務或平臺來進行的情況，從特殊責任主體的角度入手，對網絡侵權行為做出了特殊規定，并通過靈活運用共同侵權理論，在符合特定條件的情況下，將實施網絡侵權的行為人與網絡服務提供者作為共同加害人，讓其共同承擔連帶責任，從而提高了被害人求償的可能性。下文將以提示規則為對象，以《侵權責任法》第36條為文本，對網絡服務提供者的責任進行研究。

一、對《侵權責任法》第36條的分析

我國關于網絡服務提供者承擔的侵權責任，集中見于《侵權責任法》第36條。該條涉及“明知規則”與“提示規則”，分別規定在第三款與第2款之中，現分析如下。

論文摘要：近年來，隨著網絡傳媒產業的迅速發展，網絡侵權問題不斷出現。網絡服務提供者作為網絡版權侵權行為主體之一，其侵權行為和責任歸屬問題，開始受到國內外立法的重視。針對司法實踐中的具體問題，我國也對網絡服務提供者作出了相關規定，但是由于立法經驗不足，司法實踐復雜等因素影響，我國的網絡服務提供者責任制度表現出諸多不足與缺陷，需要在借鑒他國成熟經驗和深入實踐的基礎上進一步完善和發展。

論文關鍵詞：網絡服務提供者；侵權行為；法律責任

一、網絡服務提供者的侵權構成要件及歸責原則

網絡服務提供者，英文簡稱ISP，一般稱為網絡服務商。從廣泛意義上來講，指一切提供網絡服務的個體和組織。它包括兩類主體：網絡內容提供者和網絡技術提供者。網絡內容提供者(ICP)，是指“經過有關機構認可的、有目的地選擇信息(網絡版權法律關系中專指作品)，并利用網絡向不特定對象提供的主體。”…在網絡傳播作品的過程中，網絡內容提供者的職能是負責編輯和處理作品，在網絡作品傳播中扮演著非常重要的角色。另一類是網絡技術提供者，它與網絡服務內容提供者不同，僅按照網絡用戶的選擇傳輸或接受作品，并不對作品的內容做任何改變。包括網絡接入服務提供者(IAP)和網絡平臺提供者(IPP)。

判定網絡服務提供者的行為是否侵權，要看該行為是否符合法律規定的三個構成要件，即：有無網絡版權違法行為、有無網絡版權損害事實發生、違法行為與損害事實之間是否存在因果聯系。2005年，北京市海淀區人民法院審理了上海步升音樂文化傳播有限公司訴百度侵權糾紛一案，原告訴被告未經原告許可，在其經營的網站上向公眾提供胡彥斌、許巍、花兒樂隊等歌曲的文件下載，侵犯了原告的合法權益，給原告造成重大經濟損失。在這起案件中，被告的行為即符合侵權的三個要件。首先，從違法行為上來說，被告未經原告許可和授權，擅自在其網站上提供原告享有著作權的歌曲的下載服務，并在明知侵權的情況下卻仍把歌曲提供給了網絡上不特定的公眾，侵犯了原告的錄音制作者權益，因而確認被告的行為是違法的這～點毫無疑問；其次，由于被告提供的免費下載服務影響了原告傳播其作品的市場效益，給原告造成了重大經濟損失，產生了確定的損害事實，而這一事實與違法行為之間也是存在直接因果聯系的，因此，被告的侵權行為成立。最終法院作出了要求百度承擔停止侵權、賠償損失等相應的民事責任的判決。

網絡服務提供者的歸責原則可以分為兩類：即過錯責任原則和無過錯責任原則，它們以當事人是否具有主觀過錯為區分標準。目前從網絡司法實踐來看，對網絡技術提供者，應該適用過錯責任原則，這是基于平衡社會利益和權利人利益而言的。如果對僅是提供網絡技術服務的技術提供者采取過于嚴格的限制，可能會阻礙網絡信息傳播行為，影響新興產業的發展勢頭。但是對網絡內容提供者而言，則應該適用無過錯責任原則。“網絡服務商無過錯責任是指網絡環境中在特定的環境下侵權行為的成立，不以網絡服務商的行為是否有過錯為要件，就損害的發生，網絡服務商雖然沒有過錯，也要承擔責任”。之所以要對網絡內容提供者采取無過錯責任原則，是由于網絡內容提供者是網絡信息傳播的“過濾者”和“守門人”，它對信息內容具有編輯和控制的能力，因此為保護網絡著作權人的合法權益，需要對網絡內容提供者的行為加以限制。

一、提出問題根據學者

Dahlander的觀點，網絡平臺眾創是大眾利用第三方互聯網平臺或自身形成的互聯網平臺實施創新活動，并通過該平臺對創新成果進行展示或銷售，創新成果的需求者通過該互聯網平臺尋找其期望獲取的創新成果的一種新型創新模式。[1]54這一認識被我國學者所認可。結合我國互聯網眾創現實情況，網絡平臺眾創應是指大眾利用第三方互聯網平臺或自身形成的互聯網平臺實施創新、創業活動。創業業務提供者可以將創新成果在互聯網平臺上展示或者銷售，需求者可以通過互聯網平臺尋求其期望的創新成果，創業業務提供者亦可利用互聯網平臺進行創業，需求者可通過該互聯網平臺尋求其需要的產品或服務。創業業務提供者與網絡眾創平臺之間究竟是勞動關系還是勞務關系，司法實踐中出現了大量相互矛盾的判例，理論界也有許多相互沖突的觀點。以網絡預約出租車經營為例，有學者指出在分享經濟時代認定勞動關系應當依歸于從屬性，不能將勞動關系泛化。[2]60駕駛員具有接單自由和工作時間自由兩個特征，決定了駕駛員對網絡眾創平臺不具有人身依附性，而駕駛員提供勞動接受相應報酬，更具有勞務性質，宜認定為勞務關系。[3]119另一些學者認為，在分享經濟下，應當關注雇主對雇員的依賴程度。如果組織個人提供勞務是其雇主主要的商業功能之一，且雇主依賴其維系運營需要，那么勞務提供者就應當被認定為雇員。還有一些學者認為，網絡平臺型眾創模式下創業業務提供者與網絡平臺的關系認定要避開非此即彼的窠臼，應當在勞動者和勞務提供者之間增設中間類型主體，為其提供類似勞動者的特殊保護。[4]154學界對該問題的回答頗有爭議，要回答雙方之間究竟是勞務關系還是勞動關系，必須先明確互聯網創業浪潮給傳統勞動關系帶來的影響。

二、互聯網對傳統勞動關系要素的影響

傳統勞動關系指在集體勞動下，勞動者出賣勞動力，與資方提供的生產資料相結合，產生利潤成為企業收入，收入的一小部分作為勞動者再生勞動力的物質資料再轉移給勞動者。在大數據、互聯網時代，分享經濟激發了新的就業模式，傳統勞動法律關系要素發生了變化。法律關系由主體、客體和內容構成，研究及區別則需要從這三個構成要素進行分析。[5]29（一）勞動關系主體變化。創業業務提供者作為用工關系的一方主體，在傳統勞動關系中處于弱勢地位。在網絡平臺眾創模式下，創業業務提供者的弱勢地位有了明顯提升，創業業務提供者的新特征主要有：不特定性、自由性。1.不特定性。網絡平臺眾創用工模式中的創業業務提供者與網絡眾創平臺通過網絡這一虛擬空間溝通事項、下達任務。移動互聯網聯系方式使得創業業務提供者呈現虛擬化特征，用人單位對創業業務提供者的管理模式和管理結構更加扁平。創業業務提供者也許從來沒有見過他的雇主，但是雇主的意志卻能夠通過互聯網直接傳達給創業業務提供者。2.自由性。網絡平臺眾創模式中創業業務提供者的勞動時間碎片化、靈活化，且通常自行提供勞動條件，其對于提供勞動具有更大的選擇權。創業業務提供者往往是為了提高生活水平、促進發展等原因利用零散時間從事勞動，資方提供的勞動資料并不是創業業務提供者必須。以輕資產型網絡預約出租車為例，勞動者將自有車作為客運工具，且對網絡平臺分配的任務可以選擇不接單。這將導致網絡平臺眾創用工關系中相對于傳統勞動者的地位提高，也將導致其與資方的談判能力增加。在網絡平臺眾創模式下，創業業務提供者弱勢地位發生了微妙變化，調整勞資關系的相關勞動法律也應該做相應調整。（二）勞動關系客體變化。法律關系建立的目的就是為了保護、獲取、分配或轉移某種利益，這些利益的載體就是法律關系客體。就我國現行法而言，法律關系客體主要有物、行為、智力成果以及人身利益。[6]156勞動關系的客體是行為，從創業業務提供者角度考察，互聯網對其影響主要有靜態、動態兩個方面。靜態主要體現在客體數量增加，動態主要體現在客體轉換非常頻繁。1.客體數量增加。互聯網交互性、即時性等特點，使得互聯網創業業務提供者虛擬化、大眾化。以網絡游戲體驗工作為例，任何一個具有勞動意向的網絡用戶都可以成為潛在的創業業務提供者，這與傳統集體工廠勞動模式下勞動者人數確定致使的勞動關系客體數量相對確定的特點具有很大不同。2.客體轉換非常頻繁。互聯網用戶轉化為潛在創業業務提供者，只需在網絡眾創平臺上注冊成為用戶，創業業務提供者參與互聯網眾創的成本很低導致其轉換互聯網平臺的成本也很低。另一方面，互聯網創業業務提供者與網絡眾創平臺之間通常只簽訂了電子合作協議，未簽訂書面勞動合同，致使勞資雙方并不受勞動期限的約束。因此勞動者可以隨時選擇是否提供勞動、為誰提供勞動，勞動行為的轉換非常頻繁。（三）勞動關系內容變化。法律關系的內容即法律關系主體享有的權利和承擔的義務，不同法律關系的主體所享有的權利和承擔的義務存在差別。網絡平臺中眾創勞動關系各方主體之間權利義務較復雜，為厘清其內容，筆者擬從創業業務提供者角度和用人單位角度分別討論。1.創業業務提供者角度。（1）勞務自由化在互聯網時代，創業業務提供者利用碎片化時間進行勞動，其不僅僅是為了獲取報酬，還在于進行職業發展、學習技能，在創造經濟效益的同時，更好的實現自我。在網絡平臺眾創模式中，需求者在網絡平臺上服務需求，創業業務提供者根據自己的業余時間和對任務的興趣選擇是否提供勞務，創業業務提供者有很大的自由選擇權。（2）勞務主要化傳統勞動關系模式下，為獲取必須的物質資料，創業業務提供者為了生存不得已出賣自己的勞動力。在網絡平臺眾創模式中，需求者直接將費用支付給創業業務提供者，企業按照協議約定提取利益，分享經濟企業生存依附于創業業務提供者，這改變了傳統勞動關系中勞動力與物資資料結合為企業創造收入，企業為勞動者發放工資、福利的形式，產生了一種新型勞資關系。創業業務提供者提供的勞務在網絡平臺眾創勞動模式中居于主要地位，網絡眾創平臺處于輔助地位。（3）從屬性弱化勞動關系的本質內涵即為雇員的從屬性，從屬性又可以分為人身從屬性和財產從屬性。德國學者認為，勞動法是關于勞動生活中處于從屬地位者的雇傭關系的法律規則的總和。[7]1傳統勞動關系下，勞動者在資方的監督、管理之下工作，資方對勞方具有優勢控制地位。在大數據、互聯網時代，分享經濟激發市場、技術、就業變化，勞資雙方的關系更加緩和，用人單位不再如傳統勞動關系那般具有強烈的優勢及控制地位，勞方的弱勢地位也不再那么明顯。例如在網絡直播中，創業業務提供者的報酬往往是通過對直播過程中獲得的打賞與網絡平臺公司按約定比例分成所得，且工作時間、工作地點靈活，通常只需在直播時遵守平臺的管理規范，相較于傳統勞動模式，具有更弱的人身從屬性和財產從屬性。2.用人單位角度。傳統勞動關系模式下，勞動者在讓渡勞動力使用權的同時保留勞動力所有權，這就要求資方承擔保障勞動者勞動力再生和履行勞動義務以外人身安全自由的義務，例如，向勞動者支付工資、福利，保護勞動者在勞動過程中安全健康，不被強迫勞動的義務。在網絡平臺眾創模式中，資方的義務發生了改變，除了應具有上述傳統義務外，還主要有培養創業業務提供者、減弱對勞動者的拘束強度等，雙方之間更多地體現為一種合作關系。（1）培養創業業務提供者的義務在“互聯網+”時代，用人單位越來越意識到人力資本有別于其他資產，員工的發展、就業規劃都應該包含在對職工的管理范疇之內。在這一理念下，企業對員工的培養越來越成為許多互聯網企業的一種潛在義務。當這一義務在國民觀念中具有普遍性時，建議用法律的方式將這一義務固定下來，將有利于構建和諧的勞資關系。（2）控制強度減弱網絡眾創平臺與創業業務提供者通過APP的方式聯系，創業業務提供者在網絡眾創平臺上獲取勞動信息并提供勞動，網絡眾創平臺根據消費者的評價以及創業業務提供者對規定任務、工作時間完成的質量、數量按照平臺管理規范進行獎懲。若創業業務提供者手機丟失或系統維護期間，創業業務提供者可能完全失去與網絡眾創平臺的聯系，因此創業業務提供者與網絡眾創平臺的聯系是一種脆弱的聯系。網絡眾創平臺的理念是員工的勞動與人格相分離，勞動者為網絡眾創平臺創造價值，人格需要網絡眾創平臺培養。在新的用工理念指導下，網絡平臺眾創用工模式中用人單位對創業業務提供者的控制強度相較于傳統用人單位對勞動者的控制強度有所減弱。（3）勞動契約的弱化互聯網便捷化、高效率的要求使得創業業務提供者與互聯網平臺之間的勞動契約弱化，互聯網用戶轉化為潛在的創業業務提供者，只需在網絡眾創平臺上簽訂電子服務協議注冊成為該平臺用戶，通常不用簽訂書面勞動合同。以網絡主播為例，網絡主播往往與網絡眾創平臺簽訂《主播經紀協議》，協議對工作內容、雙方權利義務、權利歸屬、收益分配等進行了約定，并約定協議期限、保底收入。網絡主播主要工作于其家中完成，無需到公司辦公場所上班，亦無需遵守公司規章制度，具有工作地點自由、時間靈活的典型特征，易被認定為不具有勞動關系。網絡眾創平臺與創業業務提供者之間勞動契約弱化，一旦雙方發生糾紛，不利于保護創業業務提供者。

三、網絡平臺中眾創勞動法律關系之思考

筆者首先在我國現行勞動法律框架下探討網絡平臺中眾創用工關系之法律界定，其次針對現行勞動法律體系下相關法律制度的不足，結合網絡平臺中眾創用工關系的特征，提出相應法律完善建議。（一）創業業務提供者與網絡眾創平臺間的法律關系。我國司法實踐中對于是否具有勞動關系的認定標準主要依據勞社部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第1條，該規定從勞動關系主體和內容角度較全面地細化了認定標準。界定法律關系，需要結合我國法律對相關法律關系的主體、客體以及主體享有的權利、承擔的義務與網絡眾創模式中相關主體之間的權利、義務進行具體分析，以達到界定法律關系性質的目的。1.法律關系主、客體角度。網絡平臺中眾創用工關系的一方主體為創業業務提供者，另一方為創業業務服務提供者。需要說明的是網絡眾創平臺僅為基于互聯網技術存在的虛擬空間，其本身不享有權利、負有義務，亦不能以其自身的名義承擔法律責任，網絡平臺不屬于法律關系主體，建立、維護網絡平臺的創業業務服務提供者才是實質上的勞動關系的另一方主體。以網絡代駕用工模式為例，創業業務服務提供者為依法成立的法人，創業業務提供者為自然人，符合法律規定的勞動關系、勞務關系的法律主體資格，單就主體角度分析，尚無法對其進行區分。勞動關系與勞務關系均以勞動為客體，代駕行為滿足勞動法律關系和勞務法律關系的客體要求，故而在法律關系客體層面無法對司機與平臺公司之間的法律關系進行界定。2.法律關系內容角度。勞動關系的內容決定了創業業務提供者需要服從用人單位的管理，遵從用人單位的規章制度，由用人單位為其發放勞動報酬，同時創業業務提供者所提供的內容屬于用人單位的業務組成部分。[8]48網絡平臺中眾創用工關系究竟是勞動關系還是勞務關系的本質區別在于創業業務提供者與網絡眾創平臺之間是否具有從屬性，即創業業務提供者是否受用人單位的勞動管理，是否從事用人單位安排的有報酬的勞動。以代駕模式為例，用戶通過平臺公司開發的代駕APP的認證，注冊成為代駕司機，需求者可以通過該APP客戶端代駕需求，互聯網平臺將需求者的代駕需求信息提供給代駕司機，由代駕司機自主決定其是否接受該需求。需求者的代駕需求滿足后，其向平臺支付費用，計費標準由平臺公司制定。倘若代駕司機在代駕活動中違反規定，平臺公司將對代駕司機進行處罰。在該種模式中，勞動者的自由性、靈活性增強，互聯網平臺對勞動者的拘束強度減弱。代駕司機可以靈活掌握自己的工作時間，其是否工作主要取決于自身意愿，因此代駕司機與平臺公司之間的從屬性與傳統的雇主監控下的集體勞動關系相比從屬性弱化，在現行勞動法律體系下，難以認定為勞動關系。（二）對網絡平臺中眾創勞動法律關系的建議。隨著“大眾創業、萬眾創新”戰略的進一步實施、分享經濟的進一步發展，激發和產生了新的就業模式，網絡眾創模式便是其中之一。“互聯網+”企業的生存和發展既是對“互聯網+”企業的考驗，也是對現行法律法規的考驗。筆者在研究互聯網對網絡平臺眾創用工關系的主體、內容、客體影響的基礎上，提出了相應建議，以期對問題解決有所裨益。1.擴大用人單位范圍。我國現行《勞動合同法》規定用人單位指中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織。具有用人權利能力和用人行為能力的組織才具有用人單位資格，用人行為能力的范圍主要受財產因素、技術因素、組織因素制約。一般認為只有成為生產資料占有者，才可能成為用人單位。[9]108勞動條件是勞動力在使用和再生產過程中所必須的各類條件和環境，包括勞動者提供勞動所需的生產資料。《勞動法》第十九條規定勞動合同應以書面形式訂立，并要求具備勞動保護和勞動條件條款。傳統勞動關系主體一方固定為勞動力所有者和支出者，另一方固定為生產資料占有者和使用者，且用人單位以其資本優勢作為占有勞動力的條件。[9]29而在網絡平臺眾創勞動法律關系中，主要勞動條件開始由勞動者自行提供，以輕資產型網絡預約出租車為例，勞動者是將自有車作為提供客運服務的勞動條件，勞動提供者的勞動力與自己的生產資料結合，這顛覆了對傳統用人單位的一般認知。分享經濟推動了制度變革，激發了產業、市場、就業新業態，傳統用人單位理念與網絡平臺眾創中經濟業態格格不入，建議轉變傳統理念，應將不提供生產資料的組織也視為用人單位。2.適當弱化從屬性標準。在網絡眾創平臺用工模式下，勞方就業越來越靈活，用人單位不再如傳統勞動關系那般具有優勢及控制地位，而是更加體現自由、凸顯合作，勞方的弱勢地位也不再那么明顯。網絡勞動者議價能力的提高將會使得勞動者和用人單位之間的地位發生變化，勞動者的弱勢地位有所變化，在此基礎上相關法律的調整方式也應當有所變化。[10]89互聯網勞資關系理念的創新，創業業務提供者勞動地點的靈活以及工作時間的自由化、碎片化，都使得創業業務提供者從屬性的弱化。司法實踐對此也有所反應，例如在不少涉及創業業務提供者與網絡眾創平臺糾紛的案件中，法官并未以創業業務提供者勞動時間、工作地點靈活，認為不符合人身從屬性標準，進而認定不屬于勞動關系，而是根據雙方約定了支付報酬、創業業務提供者按平臺公司要求提供了勞動、且提供的勞動是平臺公司業務的組成部分，從而認定雙方存在勞動關系。②判定新型互聯網平臺中眾創勞動關系時不應僅考量工作場所是否固定、工作時間是否靈活這些傳統勞動關系認定要素，還應充分考慮互聯網、大數據技術迅猛發展對傳統勞動關系的影響及其所呈現出來的新特征。目前網絡眾創平臺主要集中在網絡直播、互聯網+快遞業、互聯網+家政業、互聯網+出租車等行業，這些行業的創業業務提供者處于經濟社會的底層，更需要對其進行傾斜保護。隨著大眾創業、萬眾創新戰略的進一步實施，以及分享經濟的進一步發展，不久的將來一定會有越來越多的網絡眾創平臺出現，對創業業務提供者和網絡平臺之間的關系認定將是一個十分重要的問題，為加強對創業業務提供者的保護及適應現實司法實踐的需要，建議在修訂相關法律時適當弱化從屬性標準。3.構建新型互聯網勞動關系。傳統勞動關系是解決勞動者和生產資料相結合的問題，由用人單位提供工作場所和生產資料，勞動者提供勞動，用人單位通過規章制度、考勤等方式保證勞動者與生產資料的結合效果，并通過勞動成果的交換，實現勞動價值。隨著互聯網、大數據技術的迅猛發展，新型互聯網眾創用工關系對傳統勞動法律體系產生沖擊。如果依據現行勞動法律體系下的認定標準界定互聯網眾創中創業業務提供者與網絡平臺之間的勞動關系，將會面臨許多困難與挑戰，其在現有勞動法律體系下很難被認定為勞動關系，例如在相關與網絡眾創平臺相關的涉及勞動關系認定的案件中，法院基本對直接申請的案例不予支持。③否定互聯網新型勞動關系，一方面有利于降低互聯網創新型企業的人力成本，鼓勵中小互聯網企業的發展；但是另一方面，對于創業業務提供者的保護極為不利。經濟法社會利益本位原則要求司法實踐應以社會整體利益為出發點，在尊重個體利益的基礎上把整體利益作為衡量標準。[11]74針對這一困境，有學者提出應借鑒國外經驗，有必要在未來探索建立中間類別勞動者制度。[12]52對新型互聯網勞動關系的認定，實質是新型互聯網中小企業與創業者之間的利益博弈，在國家大眾創業、萬眾創新，鼓勵中小企業發展的大背景下，對創業業務提供者的保護也不可偏廢，但是也應避免勞動關系的泛化。法律正在履行著排除和調和各種相互沖突和重疊的人類需求的任務，從而維護了社會秩序，使我們得以在這個秩序中維護與促進文明，所以他自始至終掌握了一種實際的權威。[13]26勞動法律若不反映現實需求、解決現實問題，則會損害法律的權威，難以構建和諧勞資關系。建議充分考慮互聯網對傳統勞動關系的影響，結合網絡眾創平臺中勞動關系特征，對互聯網勞動關系給予恰當保護，構建具有互聯網時代特色的勞動關系。同時在將來法律修訂中，規定區別于傳統勞動關系的新型互聯網勞動關系，對創業業務提供者進行相應傾斜保護。在大數據、移動互聯網時代，互聯網眾創迅速發展，同時激發了新的就業形態。網絡平臺型眾創為我們的生活帶來便利，同時也為管理者帶來了困難。新的就業模式對傳統勞動關系認定產生沖擊，創業業務提供者與網絡平臺之間產生的勞動法律糾紛讓司法實務人員頗為苦惱。本文主要探討了網絡平臺眾創模式中創業業務提供者與網絡眾創平臺之間的法律關系，通過分析新的就業形態對傳統勞動法律關系認定因素帶來的影響及對司法實踐帶來的挑戰，提出應擴大用人單位范圍、弱化從屬性判斷標準、構建新型互聯網勞動關系的建議，以期對我國司法實踐和相關理論研究有所裨益。

侵害行為及其責任分擔，是侵權責任法與著作權法共同關注的問題。對此，學者從不同角度做出過闡述。知識產權學者王遷、王凌紅以《信息網絡傳播權保護條例》為對象，借助美國判例法的資料，較早對著作權間接侵權問題提出了自己的理論分析框架。

近期，民法學者張新寶、楊立新等則以我國《侵權責任法》第36條為樣本，運用民法解釋論的方法，著力闡述了網絡侵權責任制度的立法精神和法律適用。[1]在此，筆者不揣淺陋，試以民法學理論為基礎，以現行法律規定為依據，以著作權相關判例為資料，對網絡侵權的責任主體地位，過錯認定規則以及賠償責任形式做出解讀和分析。

一、特殊責任主體：網絡服務提供者的法律地位

著作權法中的間接侵權責任，是知識產權領域中制度變革最快、社會關注度最高的一個問題。在立法例和司法判例中，侵害著作權有直接侵權行為與間接侵權行為之分，法律對此規定了不同的過錯條件及處罰標準。所謂間接侵權行為有兩種含義：一是指行為人的行為系他人侵權行為的繼續或預備，即是其行為幫助和導致了直接侵權行為的發生，因而對權利人造成了損害，亦稱為“二次侵權”。例如為他人出售、出租、展出之目的而保存侵權復制品的行為，為侵權表演提供設施、場地的行為等；二是指行為人并沒有從事任何侵權行為，但由于特定社會關系的存在，依法須對他人的侵權行為承擔一定的責任。例如雇主對雇員因完成本職工作而實施的侵權行為，委托人對受托人因履行委托合同而實施的侵權行為等。[2]相對于直接侵權行為而言，間接侵權行為有兩個鮮明的特征：1）間接侵權行為并不是著作權“專有權利”所限定的行為。專有權利既是使用權，即著作權人專有使用的權利；同時也是禁止權，即排斥他人擅自使用作品的權利。正如有的學者所言，某一行為是“專有權利”所指向的行為，如果未經權利人許可而實施即可能構成侵權。因此，凡是直接侵權行為都是受到“專有權利”所限制的行為，凡是間接侵權行為則不在“專有權利”的控制范圍之內。[3]2）間接侵權行為是直接侵權行為的幫助行為或預備行為。法律之所以規定間接侵權，其目的是加強對著作權的保護，既可以避免權利人因無法追究直接侵權人的責任而蒙受損害，同時也可以防止直接侵權行為發生并抑制損害后果擴大。實施間接侵權行為，導致直接侵權行為發生并造成權利侵害后果，這一行為的法律責任就是間接侵權責任。

在網絡著作權侵權行為中，網絡服務提供者主要承擔的是間接責任。網絡服務提供者是指為網絡信息交流和交易活動的雙方當事人提供中介服務的第三方主體。根據一些學者的解釋，它包括但不限于網絡接入服務提供者、網絡空間提供者、搜索引擎服務提供者、傳輸通道服務提供者等媒介雙方當事人的主體；[4]或者說，除了上述技術服務提供者外，還應當包括內容服務提供者。[5]在有的情況下，網絡服務提供者自己利用網絡，發表侵權作品或信息，侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。[6]這是根據直接侵權責任原則，基于自身侵權行為所產生的民事責任。在多數情況下，網絡服務提供者既不參與信息交流，也不選擇信息的接收方，僅是提供接入、緩存、信息存儲空間、搜索以及鏈接等技術服務，即在雙方當事人的信息交流中處于消極中立第三方主體地位。在網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的情況下，網絡服務提供者依法所承擔的責任，則是根據間接責任規則，基于他人直接侵權行為所產生的責任。

在侵權行為中，相對于直接侵權行為人與侵權行為受害人而言，間接侵權行為人處于一種特殊的地位：或是誘導、促成或幫助他人實施了侵權行為，因而對受害人承擔共同侵權責任；或是對他人的侵權行為負有監督的權利和能力，因而對發生的損害負有特殊侵權責任。具體說來，該類責任主體，主要包括以下兩種情形：一是共同侵權行為中的幫助侵權人。共同侵權行為，是指數人共同侵害他人民事權益造成損害的行為。基于主觀關連的共同侵權行為也叫做“共同正犯”，其侵權人包括實行人、教唆人和幫助人。[7]無論是大陸法系的民法典，還是英美國家的侵權行為法，大多有關于共同侵權行為的規定。幫助人系共同侵權行為人[8]，亦視為連帶債務人。在共同侵權行為中，幫助人已經認識到直接侵權行為的存在，并實質性地幫助他人實施了侵權行為。其責任承擔的法律后果，既是對自己過錯行為（幫助侵權行為）的負責，也是為他人侵權行為（直接侵權行為）的負責。二是特殊侵權行為中的替代責任人。傳統法律意義上的替代責任，是指對他人侵權行為造成的損害或對本人管領的物件造成的損害所承擔的侵權賠償責任。對他人侵權行為和本人管領物件致害的賠償之責，與對自己的不當行為所承擔的責任是有區別的，前者在羅馬法上被稱為“準私犯”之債，[9]后者被學者謂為“真正的侵權行為法”。[10]嚴格意義上的替代責任（vicariousliability），專指對他人的侵權行為承擔責任，是英美侵權行為法所創設的制度。[11]在后世立法中，替代責任一般是指對他人侵權行為所應承擔之情形，諸如監護責任、雇主責任、安全保障責任等。[12]在這種特殊侵權行為中，責任人是典型的間接責任主體，其承擔的責任并不是基于過錯的存在，而是源于自身對他人侵權行為控制的能力。

論文摘要：近年來，隨著網絡傳媒產業的迅速發展，網絡侵權問題不斷出現。網絡服務提供者作為網絡版權侵權行為主體之一，其侵權行為和責任歸屬問題，開始受到國內外立法的重視。針對司法實踐中的具體問題，我國也對網絡服務提供者作出了相關規定，但是由于立法經驗不足，司法實踐復雜等因素影響，我國的網絡服務提供者責任制度表現出諸多不足與缺陷，需要在借鑒他國成熟經驗和深入實踐的基礎上進一步完善和發展。

論文關鍵詞：網絡服務提供者；侵權行為；法律責任

一、網絡服務提供者的侵權構成要件及歸責原則

網絡服務提供者，英文簡稱ISP，一般稱為網絡服務商。從廣泛意義上來講，指一切提供網絡服務的個體和組織。它包括兩類主體：網絡內容提供者和網絡技術提供者。網絡內容提供者(ICP)，是指“經過有關機構認可的、有目的地選擇信息(網絡版權法律關系中專指作品)，并利用網絡向不特定對象提供的主體。”…在網絡傳播作品的過程中，網絡內容提供者的職能是負責編輯和處理作品，在網絡作品傳播中扮演著非常重要的角色。另一類是網絡技術提供者，它與網絡服務內容提供者不同，僅按照網絡用戶的選擇傳輸或接受作品，并不對作品的內容做任何改變。包括網絡接入服務提供者(IAP)和網絡平臺提供者(IPP)。

判定網絡服務提供者的行為是否侵權，要看該行為是否符合法律規定的三個構成要件，即：有無網絡版權違法行為、有無網絡版權損害事實發生、違法行為與損害事實之間是否存在因果聯系。2005年，北京市海淀區人民法院審理了上海步升音樂文化傳播有限公司訴百度侵權糾紛一案，原告訴被告未經原告許可，在其經營的網站上向公眾提供胡彥斌、許巍、花兒樂隊等歌曲的文件下載，侵犯了原告的合法權益，給原告造成重大經濟損失。在這起案件中，被告的行為即符合侵權的三個要件。首先，從違法行為上來說，被告未經原告許可和授權，擅自在其網站上提供原告享有著作權的歌曲的下載服務，并在明知侵權的情況下卻仍把歌曲提供給了網絡上不特定的公眾，侵犯了原告的錄音制作者權益，因而確認被告的行為是違法的這～點毫無疑問；其次，由于被告提供的免費下載服務影響了原告傳播其作品的市場效益，給原告造成了重大經濟損失，產生了確定的損害事實，而這一事實與違法行為之間也是存在直接因果聯系的，因此，被告的侵權行為成立。最終法院作出了要求百度承擔停止侵權、賠償損失等相應的民事責任的判決。

網絡服務提供者的歸責原則可以分為兩類：即過錯責任原則和無過錯責任原則，它們以當事人是否具有主觀過錯為區分標準。目前從網絡司法實踐來看，對網絡技術提供者，應該適用過錯責任原則，這是基于平衡社會利益和權利人利益而言的。如果對僅是提供網絡技術服務的技術提供者采取過于嚴格的限制，可能會阻礙網絡信息傳播行為，影響新興產業的發展勢頭。但是對網絡內容提供者而言，則應該適用無過錯責任原則。“網絡服務商無過錯責任是指網絡環境中在特定的環境下侵權行為的成立，不以網絡服務商的行為是否有過錯為要件，就損害的發生，網絡服務商雖然沒有過錯，也要承擔責任”。之所以要對網絡內容提供者采取無過錯責任原則，是由于網絡內容提供者是網絡信息傳播的“過濾者”和“守門人”，它對信息內容具有編輯和控制的能力，因此為保護網絡著作權人的合法權益，需要對網絡內容提供者的行為加以限制。

侵害行為及其責任分擔，是侵權責任法與著作權法共同關注的問題。對此，學者從不同角度做出過闡述。知識產權學者王遷、王凌紅以《信息網絡傳播權保護條例》為對象，借助美國判例法的資料，較早對著作權間接侵權問題提出了自己的理論分析框架。

近期，民法學者張新寶、楊立新等則以我國《侵權責任法》第36條為樣本，運用民法解釋論的方法，著力闡述了網絡侵權責任制度的立法精神和法律適用。[1]在此，筆者不揣淺陋，試以民法學理論為基礎，以現行法律規定為依據，以著作權相關判例為資料，對網絡侵權的責任主體地位，過錯認定規則以及賠償責任形式做出解讀和分析。

一、特殊責任主體：網絡服務提供者的法律地位

著作權法中的間接侵權責任，是知識產權領域中制度變革最快、社會關注度最高的一個問題。在立法例和司法判例中，侵害著作權有直接侵權行為與間接侵權行為之分，法律對此規定了不同的過錯條件及處罰標準。所謂間接侵權行為有兩種含義：一是指行為人的行為系他人侵權行為的繼續或預備，即是其行為幫助和導致了直接侵權行為的發生，因而對權利人造成了損害，亦稱為“二次侵權”。例如為他人出售、出租、展出之目的而保存侵權復制品的行為，為侵權表演提供設施、場地的行為等；二是指行為人并沒有從事任何侵權行為，但由于特定社會關系的存在，依法須對他人的侵權行為承擔一定的責任。例如雇主對雇員因完成本職工作而實施的侵權行為，委托人對受托人因履行委托合同而實施的侵權行為等。[2]相對于直接侵權行為而言，間接侵權行為有兩個鮮明的特征：1）間接侵權行為并不是著作權“專有權利”所限定的行為。專有權利既是使用權，即著作權人專有使用的權利；同時也是禁止權，即排斥他人擅自使用作品的權利。正如有的學者所言，某一行為是“專有權利”所指向的行為，如果未經權利人許可而實施即可能構成侵權。因此，凡是直接侵權行為都是受到“專有權利”所限制的行為，凡是間接侵權行為則不在“專有權利”的控制范圍之內。[3]2）間接侵權行為是直接侵權行為的幫助行為或預備行為。法律之所以規定間接侵權，其目的是加強對著作權的保護，既可以避免權利人因無法追究直接侵權人的責任而蒙受損害，同時也可以防止直接侵權行為發生并抑制損害后果擴大。實施間接侵權行為，導致直接侵權行為發生并造成權利侵害后果，這一行為的法律責任就是間接侵權責任。

在網絡著作權侵權行為中，網絡服務提供者主要承擔的是間接責任。網絡服務提供者是指為網絡信息交流和交易活動的雙方當事人提供中介服務的第三方主體。根據一些學者的解釋，它包括但不限于網絡接入服務提供者、網絡空間提供者、搜索引擎服務提供者、傳輸通道服務提供者等媒介雙方當事人的主體；[4]或者說，除了上述技術服務提供者外，還應當包括內容服務提供者。[5]在有的情況下，網絡服務提供者自己利用網絡，發表侵權作品或信息，侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。[6]這是根據直接侵權責任原則，基于自身侵權行為所產生的民事責任。在多數情況下，網絡服務提供者既不參與信息交流，也不選擇信息的接收方，僅是提供接入、緩存、信息存儲空間、搜索以及鏈接等技術服務，即在雙方當事人的信息交流中處于消極中立第三方主體地位。在網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的情況下，網絡服務提供者依法所承擔的責任，則是根據間接責任規則，基于他人直接侵權行為所產生的責任。

在侵權行為中，相對于直接侵權行為人與侵權行為受害人而言，間接侵權行為人處于一種特殊的地位：或是誘導、促成或幫助他人實施了侵權行為，因而對受害人承擔共同侵權責任；或是對他人的侵權行為負有監督的權利和能力，因而對發生的損害負有特殊侵權責任。具體說來，該類責任主體，主要包括以下兩種情形：一是共同侵權行為中的幫助侵權人。共同侵權行為，是指數人共同侵害他人民事權益造成損害的行為。基于主觀關連的共同侵權行為也叫做“共同正犯”，其侵權人包括實行人、教唆人和幫助人。[7]無論是大陸法系的民法典，還是英美國家的侵權行為法，大多有關于共同侵權行為的規定。幫助人系共同侵權行為人[8]，亦視為連帶債務人。在共同侵權行為中，幫助人已經認識到直接侵權行為的存在，并實質性地幫助他人實施了侵權行為。其責任承擔的法律后果，既是對自己過錯行為（幫助侵權行為）的負責，也是為他人侵權行為（直接侵權行為）的負責。二是特殊侵權行為中的替代責任人。傳統法律意義上的替代責任，是指對他人侵權行為造成的損害或對本人管領的物件造成的損害所承擔的侵權賠償責任。對他人侵權行為和本人管領物件致害的賠償之責，與對自己的不當行為所承擔的責任是有區別的，前者在羅馬法上被稱為“準私犯”之債，[9]后者被學者謂為“真正的侵權行為法”。[10]嚴格意義上的替代責任（vicariousliability），專指對他人的侵權行為承擔責任，是英美侵權行為法所創設的制度。[11]在后世立法中，替代責任一般是指對他人侵權行為所應承擔之情形，諸如監護責任、雇主責任、安全保障責任等。[12]在這種特殊侵權行為中，責任人是典型的間接責任主體，其承擔的責任并不是基于過錯的存在，而是源于自身對他人侵權行為控制的能力。

2009年12月26日，第十一屆全國人大常委會第十二次會議通過《中華人民共和國侵權責任法》，其中，第四章關于責任主體的特殊規定第三十六條明確：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的。應當承擔侵權責任。網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后來及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”該法案自草案向社會公布征求意見即引發熱議。那么，網絡服務提供者在網絡內容侵權中究竟應承擔何種責任?

一通常認為，網絡服務提供者(InternetServiceProvider，ISP)，指的是向廣大用戶綜合提供互聯網接入服務、信息服務和增值服務的從業者。

網絡侵權，主要指通過互聯網傳播侵權內容的行為，如通過聊天室、論壇、電郵、博客、視頻網站、社交網站等電子空間，傳播侮辱、誹謗內容，致他人名譽受到損害；未經允許，披露他人隱私、肖像、侵犯他人隱私權、肖像權；擅自抄襲、網絡傳播他人作品，侵犯他人著作權等侵權行為。

一、作為傳播者和者的ISP責任不同

侵權責任法第三十六條并沒有區分不同類別的“網絡服務提供者”。而作為傳播者和者的網絡服務提供者，在網絡內容侵權行為中的民事責任顯然是不同的。作為傳播者的網絡服務提供者，指提供網絡服務的服務商，其種類比較多，至少可以分為網絡接入服務提供者、網絡存儲服務提供者、網絡搜索服務提供者和鏈接服務提供者等幾種。作為者的網絡服務提供者，指提供內容的服務商，是對其網絡內容負全部或部分責任的個人或實體。

被稱為世界上第一部多媒體法的德國1997年《信息與通訊服務法》，第1章第五條即將ISP的“責任范圍”具體區分為三類：1、對自己提供的服務內容負全責。即ISP自己通過網絡信息，這種情況下ISP對所提供內容負全部法律責任。報刊、廣播、電視等傳統媒體所付責任形式即是這一種。2、在他人提供服務的情況下，如ISP了解其服務內容，并在技術上可行，能夠阻止其傳播時負連帶責任。最明顯的例子是ISP未盡到合理審查、監管義務，未能主動發現侵權內容，或在接到被侵權一方明確通知存在侵權內容的情況下，未能及時刪除有關內容或信息，則它應當對這些內容負相應法律責任。3、在他人提供服務內容的情況下，如果屬于單純提供中介檢索，那么，對有爭議內容負責的只能是相關內容者，ISP不承擔責任。