摘要:對行政不作為違法行為應給予司法救濟，已得到了普通的承認。但由于理論研究的淺薄和司法審判中的不重視，使得這一類案件的救濟存在許多弊端與不足，特別是對行政不作為案件的判決形式缺乏必要的法律依據和適用規則。鑒于此，可通過借鑒國外的一些先進做法，并結合我國司法體制的特點，對行政不作為違法案件應用履行判決、確認判決、駁回請求判決和賠償判決，以形成全面可行的司法救濟方式。

關鍵詞:行政不作為違法釗決形式司法救濟

隨著社會的變遷與福利國家的發展，國家的機能已不再局限于消極的擔當秩序的維護者，而更多的是積極提供各種給付以履行服務行政的職責。當行政機關怠于行使行政管理職責，消極的不作為時，國家應給予有效的司法救濟已得到了普遍的共識，但關鍵問題在于人民法院如何對更具特殊復雜性的行政不作為違法進行合理多樣地判決。本文擬就此做一探討。

一、行政不作為違法的含義及構成

對行政不作為的概念，目前學術界觀點頗多。筆者認為行政不作為也有合法與違法之區別，故使用行政不作為違法的概念。它是指行政主體負有法定的作為義務，在法定或合理期限內能夠履行而故意拖延或不履行的一種程序性違法行為。根據這個定義，行政不作為違法有以下幾個構成要件:

（1）行政主體負有法定的作為義務是構成行政不作為違法的核心要件。如果行政主體是針對消極義務或不作為義務而沒有作為的一，就不會形成特定主體之間具體的法律上的權利義務關系，沒有任何法律事實發生，既不構成行政不作為，當然行政不作為違法也就不能成立。(2)能履行而主觀故意不履行是構成行政不作為法的主觀要件。行政主體如果是由于非主觀意志能夠左右的因素造成無法履行作為義務的，則不構成違法。(3)法定或合理期限內不履行是行政不作為違法構成的客觀要件。只有行政主體超過必要的期限仍然不履行法定職責的，才視為違法。(4)行政不作為違法是程序性違法行為。其“不為”的行為是程序性的，而非實體性的，所以拒絕行為是“有為”行為，而非行政行為違法。

摘要：行政指導行為屬于行政行為之一，但由于該類行為存在著自愿性、非強制性等特殊的法律屬性，學界對其是否存在可訴性、應否納入行政訴訟的受案范圍尚存在爭論。最新行政訴訟法司法解釋明確否定列舉，排除行政指導行為屬于行政訴訟的受案范圍，對其訴訟救濟途徑一錘定音———不可訴。實際上就相對人合法權益保障的角度而言，對該類行為不能一概而論，必須具體問題具體分析，即涉及到相對人合法權益行政指導行為，存在訴訟救濟的必要性和可能性，應當納入行政訴訟受案范圍。

關鍵詞：行政指導；訴訟救濟；權益保障；受案范圍

一、問題緣起：基于法規范之權益保障缺陷

2000年3月10日起施行的行政訴訟法司法解釋，在第1條第2款的內容中，對人民法院行政訴訟案件的受案范圍作出了否定性列舉，明確規定不具有強制力的行政指導行為不存在可訴性（1）。但是2018年2月8日施行的新行政訴訟法司法解釋，在否定列舉受案范圍的條款中，直接刪除了“不具有強制力的”的定語表述，明確規定行政指導行為不存在可訴性（2）。對排除行政指導行為屬于行政訴訟受案范圍的這一重要變化，司法解釋從整體上對行政指導行為是否具有法律上的強制力持否定態度，從而不認為行政指導行為存在訴訟救濟途徑。這就直接導致了當行政相對人合法權益因行政指導行為造成損害時，得不到訴訟救濟的這一權益保障的缺陷。法諺常言，沒有救濟就沒有權利。盡管行政指導行為不存在法律強制性，屬于行政事實行為，接受和服從取決于自愿性，但是這種行為基于行政主體職責的權力性和行政相對人的地位不平等性，沒有掙脫出行政行為的行政性這一本質屬性，往往存在著事實上的強制力，進而就行政相對人的權利義務可能產生法律上的利害關系，侵犯合法權益。既然權利存在著侵犯的可能，那么就應當存在權利救濟的必要性，而權利救濟當然包含訴訟途徑，這也是一個現代法治國家的內在要求。同時，按行政訴訟法的相關規定，判斷行政行為是否可以進行訴訟救濟，以是否侵犯合法權益為標準。因此，部分行政行為不該排除訴訟救濟途徑，應當納入到行政訴訟的受案范圍。本文擬以權益保障為分析視角，嘗試從行政指導行為的理論和實踐出發，闡述行政指導行為被排除訴訟救濟的原因以及該類行為存在訴訟救濟途徑的必要性和可能性的依據，然后對該類行為是否存在訴訟救濟途徑進行重新認識，最后歸納屬于行政訴訟受案范圍的可以進行訴訟救濟的行為。以期對保障行政相對人權益的訴訟救濟理論有些助益。

二、排除訴訟救濟的理論檢

排除該類行為屬于行政訴訟的受案范圍，主要原因在于認為行政指導行為不存在訴訟救濟的必要性和可能性。探討行政指導行為存在訴訟救濟途徑，就必須首先對行政指導行為產生和演進的成因進行分析，檢視排除訴訟救濟的理論基礎。（一）排除訴訟救濟必要性的理論檢視。部分學者認為，行政決定相較于行政指導行為，之所以存在訴訟救濟的必要性，就是因為行政決定與行政相對人權利義務有實際利害關系，可能損害其權益。而從行政指導行為的產生和演進上說，該類行為缺少訴訟救濟的必要性，即行政指導行為無損行政相對人的權益，對其權利義務無實際利害關系。隨著市場經濟制度的建構和發展，客觀上說必然會影響行政主體行政管理活動的方式和手段不斷變化，從而也就會促進行政主體行政管理活動理論逐步完善與更新，這也就是行政主體轉變職能的過程。在這個時候，作為行政管理活動方式———行政指導，因其更為豐富、靈活、柔和以及有效，便應運而生。因此可以說，市場經濟制度的產生和發展，是行政指導行為出現和發揮其獨特功效的根本原因。莫于川教授也指出，行政指導自“二戰”以來首先在日本，20世紀后半期陸續在德國、法國、英國、美國以及其他市場經濟國家出現并逐步發展，發揮出特殊的功效，成為當今市場經濟國家一種重要的行政手段、行政方式和政府職能、職責［1］。我國的市場經濟體制，即社會主義市場經濟，是在20世紀90年代左右開始建立的，同時行政指導理論也逐步發展起來。行政指導行為逐漸被行政主體運用在行政管理活動之中，發揮著特別重要的作用，包括補充法律的缺陷和漏洞，協調不對稱的信息交流，特別是在柔性執法和軟法之治等新穎的行政管理理念出現之后，慢慢成為行政主體剛柔并濟實施行政管理的典型代表方式。行政指導行為既存在著法律政策的依據，也存在著大量行政實踐方面的經驗，但是也有許多問題存在，其中最重要的一個方面，就是行政主體在行政管理活動中往往將行政指導行為質變異化為不可違抗的行政決定和行政命令。這種行政主體實施名不副實的行政指導，在行政管理活動中必然侵害行政相對人的權益。所以行政相對人合理、正當、合法的權益需要確保獲得有效的訴訟救濟，即從權益保障的角度出發，通過必要且必須的司法干預是特別重要的途徑。這是出于維護市場經濟體制正常運作、促進市場主體有效參與經濟運行這一根本目的之考慮。（二）排除訴訟救濟可能性的理論檢視。深究排除訴訟救濟的觀點，即無損行政相對人權益的行政指導行為，可以探尋出其不可訴的支撐是行政指導行為本身不存在訴訟救濟的可能性———沒有法律上的強制力。正因為這樣，才無損行政相對人的合法權益，沒有訴訟救濟的必要性。司法解釋排除行政指導行為存在訴訟救濟途徑，也可以進行佐證。關于2000年施行的行政訴訟法司法解釋，從字面表述的含義對相關規定進行推敲，能得出一個重要的結論，即行政指導行為以是否具有“強制力”為標準進行劃分，包括“具有強制力”和“不具有強制力”這兩種基本類型。同時亦可推出，行政指導行為存在訴訟救濟的可能性———具有強制力。正是因為會存在這樣的解釋誤區，該司法解釋起草人之一甘文博士指出，增加“不具有強制力”的定語在行政指導行為之前，并非對該類行為進行的分類，其目的主要是說明不具有強制力是行政指導行為之性質［2］25－26。所以，2018年施行的新行政訴訟法司法解釋直接明確規定行政指導行為不可訴。似乎可以得出這樣的道理：司法解釋排除行政指導行為訴訟救濟可能性的原因在于該類行為不具有強制力，不采取強制性的方式進行，相對靈活、也比較柔和，主要包括建議、勸告、鼓勵等，向行政相對人施加影響和作用。同時，它不要求行政相對人必須接受和服從，行政相對人違反行政指導行為也沒有法律上的強制后果，因此否認該類行為可能侵犯權益。而分析行政指導行為不具有強制力的原因，在于兩個方面：第一，行政指導行為是行政事實行為。從理論上說，行政事實行為是特別復雜的行政法律現象，其理論框架脫胎于民法上的事實行為這一點是可以確認的，但是行政事實行為也有著在行政法上區別于民法的獨有特性。行政指導行為在理論上的分類就屬于行政事實行為，該類行為是行政主體作出的不以意思表示為必備要件的行為、不具有特定的法效力。由于行政指導行為不以意思表示為要件、不產生特定的法律效果，對于行政相對人而言也沒有拘束力，所以部分學者認為該類行為不是行政行為。第二，行政指導行為具有自愿性。這是對于行政相對人而言的，就是說行政主體作出行政指導行為后能否得到施行，對行政相對人來說沒有拘束力和執行力，該類行為接受或者服從與否取決于行政相對人的自愿性，同時行政主體必須尊重行政相對人的自愿。這種自愿性是針對該類行為的非強制性而言，行政相對人有著自愿選擇的權利。因此，行政指導行為區別于行政決定。正是因為行政指導行為不具有強制力，所以一般情況下部分學者主張該類行為是不屬于行政復議或者行政訴訟的受案范圍的，從而排除了復議或者訴訟救濟的可能性。如果行政相對人因為接受或者服從行政指導行為而導致了某種損失，這就是所謂的風險自擔。事實上，筆者認為強制性不應當成為侵犯權益的前提條件，是否具有強制性和是否侵犯權益并沒有因果關系，并非僅有強制性的行為才可能侵犯權益；納入受案范圍的標準是行政行為侵犯了合法權益，該行為的前提是行政性而非強制性。不可否認的是，行政指導行為確實存在著區別于行政決定的重要法律特性，但是僅以行政指導行為不具有強制力而排除該類行為訴訟救濟的可能性，顯而易見，也是不夠充分的。理由有以下幾個方面：第一，非強制性是從法律效力上而言的，也就是說該類行為沒有法律上的強制性，并不是說明其不存在事實上的強制力。我國法律未對行政指導的監督做明確規定，這使得一些行政指導在具體實施過程中容易偏離原有的方向，并具有事實強制性［3］。實際上，行政主體實施行政行為時，背后往往伴隨著國家強制力的影子，這種事實上的強制性，至少肯定會使得行政相對人不得不接受或者服從該類行為，這是對其從心理上產生潛在的威懾所引起的必然反應。第二，盡管行政指導行為是行政事實行為，沒有法效力，但是行政事實行為也會與行政相對人的權利義務產生利害關系、對行政相對人的合法權益產生影響。章劍生教授指出，行政事實行為盡管不屬于行政決定的范疇，不具備行政決定的構成要件，但它仍然是行政機關借助行政職權或者與行政職權相關聯情形下實施的行政行為［4］345。由此我們可以得出行政事實行為同樣具有行政職權的屬性，既然行政指導行為屬于行政事實行為的一種，由于其職權屬性當然或多或少會損害行政相對人的合法權益。第三，正是由于行政指導行為具有事實上的強制性，行政相對人不得不進行慎重考慮，在是否接受或者服從行政指導行為之間，往往被迫作出符合行政主體希望的行為。這也表明，從一定程度上說，在某些情況下行政相對人并非自愿地接受或者服從行政指導，這也就背離了行政指導行為因其豐富、靈活、柔和以及有效的特點進行社會管理活動的初衷。由此可見，行政指導行為完全可能損害行政相對人的權益，存在進行訴訟救濟的必要性；同時，行政指導行為盡管存在著非法律上的強制性，屬于事實行為，是否服從取決于行政相對人自愿，但是該類行為往往在現實生活中具備行政職權屬性，存在訴訟救濟的必要性。因此，從納入行政訴訟受案范圍的必要性和可能性兩個方面來說，實際上是存在可訴性的，不應當排除訴訟救濟的途徑。

本文作者：敖雙紅工作單位：中南大學法學院

一、問題的提出

刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟是我國訴訟救濟的三大途徑,其目的、任務、性質和標的等各不相同,形成各自的體系。但是當一個主體的行為分別涉及兩個或兩個以上的部門法時,就會形成兩種不同的訴訟程序:或是按照先后順序產生審理的順序問題,或是合并審理產生審理的主次問題即附帶訴訟問題。當刑事糾紛與民事糾紛當事人重疊時,由于采取刑事訴訟與民事訴訟分別進行的辦法(刑事訴訟要優先審理)或以刑事訴訟為主的刑事附帶民事訴訟的辦法,使問題得到了較好的解決。隨著行政權擴張進入民事、經濟領域產生的行政爭議與民事爭議競合的問題,已經嚴重困擾我國的司法實踐。案例:甲乙系夫妻(甲為丈夫),婚姻存續期間購買了房屋,但該房屋產權證上登記的產權人為甲。后來夫妻感情不和,甲私自將房屋出賣給丙,雙方簽定了房屋買賣合同,并持房產證到市房地局辦理了變更登記。市房地局為丙頒發了房地產權證。乙得知后,以市房地局為被告向法院提起行政訴訟,要求撤銷頒發給丙的房屋產權證。法院審理認為,房屋系夫妻共同財產,房地機關在頒證時未審查共有人是否同意即向丙頒發房地產權證書屬違法,于是判決撤銷該頒證行為。類似此案的情況很多,如不服行政裁決、行政確認、行政許可、行政處罰,隨著社會發展,行政方式更加復雜化,可能今后面臨的問題還會增加。但目前法院碰到的最典型問題還是房地產權糾紛(民事與行政糾紛混同)。本案中法院行政判決的法律基礎是依據婚姻法認定房屋系夫妻共同財產。但本案是相對人不服市房地局的行政訴訟案件而不是民事確權案件,行政訴訟依據婚姻法(民事實體法)是否合法、合理?當事人甲乙丙之間的爭議即實質爭議是民事糾紛,他們通過不服行政處理的外在形式(行政糾紛)表現出來:不打行政官司當事人無法進入訴訟,更談不上解決甲乙丙之間的實質糾紛;光打行政官司無法真正解決民事糾紛問題,只有適用民事實體法才能解決民事糾紛,這樣就產生行政審判適用民事實體法的怪現象。本案中行政審判的結果也許是正確的,但顯然實體法、程序法上的依據均不足。此案因此暴露出急需解決的諸多問題。

(一)行政判決與民事判決的結果可能存在矛盾大部分房產糾紛的當事人會選擇民事訴訟,最終當事人在民事訴訟中可能一無所獲民事訴訟只能適用有效的行政決定(行政行為具有確定力和公定力),這樣敗訴的當事人只能另行選擇行政訴訟。正如本案判決的那樣,當事人乙勝訴了(撤銷了房地產權登記),丙因行政判決喪失房屋所有權(撤銷房產證),但甲丙的買賣合同仍然存在,丙可以向法院提起民事訴訟重新確認買賣合同有效,丙因信賴市房地局的不動產權登記而受保護(符合行政法理),他與甲簽定的買賣合同是善意的、有償的(符合民法原理),法院應確認此合同有效。甲丙請求房地局登記,不論市房地局是否做出與撤銷登記內容相同的行為,必將使司法權自相矛盾,當然也造成行政權之間以及行政權與司法權之間的矛盾,影響政府的權威性和司法的公信力;再者,不同當事人(兩訴的當事人部分重疊,但兩訴的當事人并非完全一致)持不同的法律文書糾纏于行政機關、法院和當事人之間,影響社會安定。所以單純的行政判決(不管是支持還是撤銷丙的房地權登記),都未能真正解決當事人的問題。

(二)行政裁判有時沒有真正解決民事糾紛,也沒有解決行政糾紛本案訴訟目的是解決當事人甲乙丙之間的民事糾紛。如果他們提起民事訴訟,那么按照行政與司法分權的原則,民事訴訟程序中只能被動地適用行政決定,無權直接否決市房地局給丙的登記(即使登記違法),故當事人只能選擇惟一的司法救濟道路行政訴訟。乙啟動了行政訴訟(市房地局為被告,丙是第三人),但是原產權人甲未參加訴訟,是否是夫妻共同財產尚有疑問。甲沒有足夠的申辯機會以及夫妻是否曾有財產歸甲一人所有的約定也不得而知,該行政審判雖裁決了民事糾紛(明顯有越權嫌疑),卻沒有給部分民事糾紛當事人機會,民事解決不徹底甚至是違法的,當事人不服會繼續選擇行政訴訟來救濟,行政糾紛會繼續反復。

二、行政司法行為爭議的性質分析

一、行政指導救濟責任的產生原因

廣義的行政指導救濟，是國家法律所確定的、用于在行政指導的全過程中保護相對人合法權益的各項制度的總稱，既包括在行政指導的決策、實施過程中為保護相對人合法權益所采取的各項預防性制度，也包括在行政指導實施完畢后，由于行政指導給相對人造成合法權益損害而采取的補救性制度。通常我們把前者稱為事前救濟，后者稱為事后救濟。狹義的行政指導救濟僅是指后者。[2]本文主要是探討對有關行政指導造成行政相對人合法利益受損的救濟問題，即事后的責任承擔問題，因此，筆者在此論述的只是事后救濟。“有果必有因”，行政指導救濟責任的產生緣于行政指導在制度層面和實踐層面中存在的問題。

1、行政指導在制度層面和實踐層面上存在的若干問題

行政指導的優越性在于它是一種非權力行政手段，得到相對人的認同便可形成行政機關所期望的行政秩序。因此，行政指導是現代國家發展經濟、教育科學文化、保護環境等方面的有效行政手段。它本身的廣泛應用可以進一步推進行政民主化，消除管理者與被管理者之間的抵觸，減少行政摩擦，確保行政得以順利進行。[4]但在我國，行政指導在起步上比較晚，發展上也比較緩慢，在立法領域，相應的法律規范匱乏；在實踐領域，沒有太多的成熟性經驗可供借鑒。因此我國的行政指導不夠成熟和完善，存在著諸多問題。

（1）行政指導立法相對滯后，沒有統一的行政指導方面的實體性立法。

在我國行政指導實踐中，有關行政指導的運行并沒有統一的規范性依據，大多數有關行政指導的規范性依據散見于各單行法律、法規中。

行政調查指行政機關進行信息收集、情況查明的活動，具體包括行政機關對行政相對人的資料、信息收集活動，也包括行政機關對公職人員職務行為的調查了解活動。行政調查的存在樣態復雜，不同樣態中行政調查都會出現諸多瑕疵，比如行政調查主體、程序、不作為、調查資料的使用等。根據行為責任的法理，筆者竭力從學理上為眾多瑕疵形態構建救濟路向，以期能為權力的規范運行和人權的普遍保障略盡綿薄之力。行政調查“這種行政活動實質上多數左右行政的內容或實體的適當與否，在行使對外部的行政權限前，法治主義有必要對行政內部的程序（過程）實行統制，即法律統制的必要性（行政合法程序）。”[1]而“現代法治的精髓是官吏依法辦事，正如哈耶克所說：‘法治意味著政府的全部活動應受預先確定并加以宣布的規則的制約—這些規則能夠使人們明確預見在特定情況下當局將如何行使強制力，以便根據這種認知規劃個人的事務。’”[2]因此，現代憲政精神要求行政調查的瑕疵必須得到救濟。鑒于行政調查的復雜性，應區分行政調查的若干樣態具體分析其救濟路向。

一、行政調查不作為的救濟

行政調查不作為是指調查主體違反了行政調查的主動性、職權性特征，應當調查卻不進行調查的違法行為。針對調查不作為的類型，筆者分別提出對應救濟途徑。

（一）行政調查是為了采取后續行政行為等情形的救濟

第一，調查不作為，但后續行政處理已作出。如果行政決定已經作出，相對人可提起行政復議或行政訴訟，復議機關或法院在審查行政決定時可一并審查行政調查問題。根據《行政復議法》第28條和《行政訴訟法》第54條之規定，復議機關或法院可以相關行政決定“主要事實不清”或“主要證據不足”為由，撤銷行政決定，并可責令進行調查并作出相應行政決定。另外，當事人還可以該行政行為程序上有瑕疵為由要求法院審查，造成損害的還可以提起損害賠償之訴。河南鎮平縣一民政所僅憑一舉報電話未經調查核實，就向相對方簽發了《限期改正殯葬違法行為通知書》，責令將死者遺體火化，而該“死者”卻仍然健在[3]。對該案，法院應以違反法定程序予以撤銷。第二，調查主體不進行調查，后續行政決定尚未作出的，行政調查尚能進行。當事人可要求行政機關進行調查，行政機關拒絕時，可向法院提起履行之訴，要求法院裁判行政機關為調查行為并作出相應的行政決定[4]。例如，治安案件中一方身體受到傷害，公安機關須及時進行傷情鑒定，從而決定相應的后續行為。若公安機關不調查或拖延調查，當事人可提起復議或訴訟，要求調查；若造成損害應承擔賠償責任。2001年6月26日最高人民法院審判委員會第1182次會議通過的《最高人民法院關于公安機關不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任問題的批復》規定，由于公安機關不履行法定行政職責，致使公民、法人和其他組織的合法權益遭受損害的，應當承擔行政賠償責任。這里的公安機關不履行法定行政職責當然包括不履行調查職責。第三，調查主體不進行調查，后續行政決定尚未作出，并且行政調查無法進行或無進行必要。對此，相對人可向法院提起確認之訴，確認該種行為違法，造成損害的，應承擔責任。如環境污染損害案件中，相對人提出申請后，調查機關無故拖延調查，造成現場被破壞，再行調查亦無效果。

（二）行政調查僅僅是為了解、掌握相關情況，并無意做出后續行政行為情形下的救濟

一、行政規劃救濟的必要性

在公權力主體行政的理念中，行政規劃是為公共利益之需要而對社會資源的再配置。但在實踐中，受到復雜的社會經濟生活以及多元的利益需求等諸多因素的制約和影響，公權力主體不可避免地對公共利益與私人利益進行權衡與博弈，在此過程中，私益的受損已是一種常態。目前，由于傳統的行政法理論并不能夠完全地適用于行政規劃，而且不論是從過程還是從結果意義上來說，行政規劃都急需要一套完整的且適合的理論和制度來規制和解釋。最為重要的一點，行政規劃已經引起了公民權利保障方式上的變革，傳統的行政法權利救濟偏重于權利的事后救濟，但就行政規劃來說，事后的權利救濟自然重要，但事前的權利保障顯得更為關鍵，這是由于行政規劃與一般行政行為的特殊性，行政規劃一經確定，就會對行政相對人的權利產生不利影響和限制，這在普通情況下是無法得到消除的，也就是說恢復原狀的請求得不到實現，就算事后得到了一定的補償或賠償對相對人權益損失來說也是有限的。所謂無救濟即無權利，因此對在行政規劃中遭受權益侵害的相對人的司法救濟和保障自然引起我們的關注和探討。再言之，行政規劃也有其與眾不同之特點。筆者以為，行政規劃的特點有三：

1.準立法性。行政規劃其本身通常是一個規范性的文件，這使得行政規劃在后續行政行為或者政策實施過程中取得基本標準和綱領的地位，這一點與一般的行政立法是共通的。但是又與行政立法相區別，立法是一般性大綱規定，而行政規劃則須根據具體情況來制定并保證實施。

2.政策性。社會的發展需要有前瞻性的思維方式，國家的治理更是如此，這客觀上就要求政府在行政過程中必須統籌兼顧，科學的規劃，已然在目前政府行政行為中占據重要的地位。但政策的一大特點就是因勢利導，實事求是，這也讓行政規劃產生不穩定性。

3.裁量性。相對于其他行政行為來說，行政規劃的特殊性在于它是根據政府行政實踐中的具體情況而構建出作為接下來一段時間的行政目標的藍圖，具有強烈的政策性。基于此，我們不難得出結論：利用成文的實體法律規范的方式對政府的行政規劃進行完全的規制是不實際的，就算存在實體法上的制約，也僅僅只能是原則性的規定，借以給行政主體指明規劃之方向。因而政府機關有了大量的自主權也就顯得合理。綜觀行政規劃之特點，由于行政規劃自身的準立法性，大多數時候使得行政主體既是規范的制定者又是實施者，故而給私益被侵害的出現留下一個節點。再者，由于規劃的政策性而使得行政規劃的實施產生變數，對公民的信賴利益造成威脅。行政行為自古以來就具有的裁量性也讓行政權力的濫用留下極大空間，這就是公權力與私益的矛盾。諸多學者對此做出巨大努力，最有效的途徑在于權利的保障和救濟。正因為行政規劃的特點注定行政過程中公民私益在與公權力的沖突中始終處于下風，所以對行政規劃救濟途徑的探尋顯得尤為重要。

二、行政規劃救濟的對象

摘要:當前行政爭議在社會矛盾爭議中呈現出越來越突出的趨勢，且越來越復雜化，這就意味著行政爭議救濟的途徑也必須多樣化。但是現狀是行政調解的中立性不足且范圍尚不確定、行政復議的公正性受到質疑，行政訴訟的效率有待提高，紊亂的信訪影響了法律的權威；各種救濟方式的落實情況也不佳。要完善爭議救濟機制，使每個行政爭議都有出口，就要將各種救濟途徑的功能及其優勢弄清楚，它們不再是分散的個體，而是相互銜接彼此配合的整體。

關鍵詞:行政爭議;行政救濟;制度完善

一、什么是行政爭議

爭議產生的根本原因在于利益的變動和調整，行政爭議的產生事實上也與利益密不可分。行政爭議與我們所熟知的其他爭議有所不同，它因爭議雙方的地位不對等而自有其特殊性。什么是行政爭議，它的表現形式是怎樣的？它與其他爭議的區別在哪？首先，行政爭議的產生是基于行政機關實施的行政管理行為。換言之，如果爭議的產生是基于行政主體在其民事行為而不是行使行政職權的話，那么就是民事爭議或是刑事爭議了。其次，爭議的其中一方必然是行政機關，且以其特定的行政行為為前提。最后，行政爭議是公權和私權的較量。引起行政爭議的情況有很大原因是行政主體行為的不規范甚至是違反法律規定，總結有如下表現：一是行使職權超越法律權限；二是適用法律錯誤，或者不嚴格執行；三是不遵守法定程序；四是行政機關的不作為，在行政相對人提出申請時，不進行實質性或形式性審查和處理；最后是行政處罰不公正，行政機關在行使行政處罰權時沒有根據事實、情節等秉承公平和公正的原則在法律規定的范圍內酌情考量。

二、行政爭議救濟機制概述

（一）行政爭議救濟機制的內涵。一個問題的解決辦法總是多元的，行政爭議的解決途徑更應如此。行政機關是行政爭議的救濟主體這一點毋庸置疑，但救濟主體不僅僅只有行政機關，而行政機關參與的爭議解決不一定都屬于行政爭議救濟途徑，如其對民事爭議的裁決，諸如行政裁決、行政仲裁不屬于行政爭議救濟機制的內容。（二）我國行政爭議救濟的途徑。在行政管理手段日益多元化，爭議情況多發且日益復雜的情況下，法院不堪重負，司法界應努力尋求訴訟外的救濟途徑成為爭議解決的法治路徑。行政爭議救濟機制應當包含各種層次的爭議救濟途徑，才能滿足日益復雜化的爭議解決需求，通過各種途徑的相互銜接、補充，使行政爭議能夠更好的得到解決。行政救濟途徑，是不是將行政復議、行政訴訟和國家賠償簡單糅合在一起呢？筆者對此抱著懷疑和批判的態度。行政復議和行政訴訟是解決行政爭議的兩大途徑是沒有任何疑問的，規定的是什么情況可以向什么單位尋求救濟，并且通過某種方式給予救濟。而救濟方式的其中之一就是國家賠償，即行政相對人通過行政訴訟或行政復議或其他解決途徑獲得國家的賠償從而達到救濟的目的。很顯然這三者不屬于一個層面的內容，途徑和方式不可混淆在一起討論，而應分別研究。從救濟途徑上看，除了行政復議，行政訴訟之外，還包括行政調解、信訪、立法救濟等。從方式上看，除了行政賠償，還包括行政補償，停止侵害、賠禮道歉等多種方式。1.調解制度。在我國行政爭議救濟的實踐中，調解一直發揮著重要作用，也漸漸得到了法律、法規和規章的認可，成為一種正式的行政爭議救濟途徑。根據《行政復議法實施條例》第五十條和《行政訴訟法》第六十條的規定，行政復議調解和行政訴訟調解僅限于行使自由裁量權的案件和行政賠償、補償案件。雖然調解制度在行政爭議案件中適用的范圍僅限于三類，但是其中因行政機關行使自由裁量權而導致行政爭議的案件數量就不在少數，這就代表著行政復議調解以及行政訴訟調解還是有著不小的運用空間。2.信訪制度。信訪是一項具有中國特色的制度，始建于二十世紀五十年代，各級政府設立信訪辦公室，接受各種來訪和來信，但主要涉及訴訟信訪和行政爭議信訪。在糾紛日趨復雜多樣的今日，信訪也是人們尋求實際問題得以解決的一種途徑。信訪制度建立的初衷也是黨和政府為了更有效地解決社會矛盾和糾紛。信訪也是我國《憲法》規定的表達利益訴求的主要方式之一，承擔著重要的公民權利救濟功能，但是不能把它視為一種優于司法救濟的主途徑。3.行政復議?！缎姓妥h法》和《行政復議實施條例》的頒布使得行政復議作為一種解決行政爭議的法定、傳統的途徑，在解決行政爭議的過程中比訴訟更有專業性，這個專業性不是指裁判的專業性而是行政機關比起法官更能對行政機關行使行政權的恰當與否有著更清晰的認識。它比起訴訟更高效、快捷，節約成本。4.行政訴訟。不可否認訴訟是解決爭議的權威途徑，司法機關能夠對行政機關進行監督，人民法院在審理案件的時候，對行政行為是否合法進行審查，若發現被訴行為違反法律規定，可判決撤銷、責令及時履行、變更處罰，也可對其提出司法建議，使行政相對人獲得救濟。5.立法救濟。很多行政相對人在權利受到行政機關侵犯的時候，第一反應就是起訴，通過訴訟途徑解決，不斷地去上訴，浪費司法資源不說，有時問題還是得不到解決。憲法和組織法賦予了我們監督行政權的權力，這是對行政機關違法行為的預防同時也是對相對人權利的補救，稱為立法救濟。由人大及其常委會代表人民對行政機關的行政權進行監督，改變或撤銷行政機關的決定，以此達到救濟的目的。（三）行政爭議救濟的方式。確定了行政爭議救濟途徑之后，在采取某種救濟途徑之后，應根據公民受侵犯權利的性質和受侵犯的程度來采取相應的救濟方式。針對行政過程中的救濟方式主要有履行、撤銷、變更、補正等。針對行政行為已經造成的損害結果即行政結果上的救濟方式主要有國家賠償、行政補償，還有停止侵害、賠禮道歉等。

「內容提要」我國行政訴訟法規定了公民對于行政復議和行政訴訟救濟的選擇權，但由于復議和訴訟制度之間在審查范圍和審查程度等方面的不同，致使部分當事人在選擇救濟途徑后，卻出現了對自己不利的后果。這一現象影響了行政法上救濟制度功能的實現和公民權利的保護。鑒于我國實際情況，在借鑒國外和有關地區經驗的基礎上，應當在一定范圍內建立“窮盡行政救濟原則”，使一部分在行政訴訟中難以解決的案件，只有經過行政復議程序才能向法院提起行政訴訟。這一制度的建立，符合我國行政復議和行政訴訟制度的功能，符合行政復議制度本身的特性，同時也可以促進我國行政復議制度的創新。

「摘要題」專題研討「關鍵詞」行政復議/行政訴訟/選擇/行政救濟

中圖分類號：DF74文獻標識碼：A文章編號：1005-9512（2004）02-0133-08一、我國行政訴訟的前置條件所存在的問題關于在提起行政訴訟之前是否應當以經過行政復議為前置條件，我國行政訴訟法第37條規定：“對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機關或者法律、法規規定的行政機關申請復議，對復議不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。法律、法規規定應當先向行政機關申請復議，對復議不服再向人民法院起訴的，依照法律、法規的規定?！边@一規定，就是通常所說的“復議或者訴訟，由當事人選擇為原則，復議前置為例外”的制度。自從我國行政訴訟法實施以來的十多年間，這一制度所受到的贊許與肯定遠遠大于對其的批評和反對。而且，這種由當事人對行政訴訟和行政復議自由選擇的觀點在行政法學界被認為是“越來越占主導地位”，并且認為這種自由選擇“應當是一種原則或主要形式”。（注：姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2003年版，第443頁。）但是，筆者所見到的一個案例，使人不禁對這一制度在我國實施的合理性產生懷疑，而這一懷疑又引發了筆者對這一問題的一些思考。這是一個不服房屋拆遷糾紛裁決的行政案件，其基本案情是：一拆遷戶，一家三口，老人已70多歲高齡，兒子及媳婦均身有殘疾，行動不便，在與拆遷公司協商未果的情況下，房管部門裁決安置該戶回遷位于頂樓（六層，無電梯）的一套三居室。該戶老少均喊不平：如此樓層，如何居??？于是訴至法院，要求有個說法。結果令他們很失望，因為法院認為，從法律上來講，房管部門裁決安置樓層的高低完全在其自由裁量權的范圍之內，法院對此也無能為力。（注：王敏：《自由裁量權，你能釋放人性的光芒嗎》，《法制日報》2002年11月13日，第8版。）由于我國行政訴訟法規定，人民法院審理行政案件，是對具體行政行為的合法性進行審查，而對于具體行政行為的合理性，法院原則上無審查的權力。正是這樣一種法定因素，導致法院在面對行政機關的自由裁量權是否合理這一問題時，只能是“無能為力”。在這樣一起看似簡單的案例中，卻折射出我國行政訴訟法在設計行政訴訟前置條件上的明顯缺陷。筆者思忖，如果該戶居民在這一案件中，不是首先選擇提起行政訴訟，而是首先選擇申請行政復議的的話，那么這一案件所涉及到的行政機關行使自由裁量權是否合理的問題就有可能得到較為圓滿的解決。（注：從制度角度來說，如果本案原告選擇行政復議的話，行政復議機關理應依照行政復議法的規定，依法對房管部門的房屋拆遷裁決進行合法性和合理性審查。但鑒于目前我國行政復議實踐的現狀，筆者只能認為即使提起行政復議，也只是“可能得到較為圓滿的解決”。）因為我國行政復議法明確規定，行政復議的功能在于“防止和糾正違法的或者不當的具體行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益，保障和監督行政機關依法行使職權”，（注：《中華人民共和國行政復議法》第1條。）行政復議機關的法定職責就是既要審查被申請復議的具體行政行為的合法性，又要審查其合理性。而行政訴訟與行政復議之間很重要的一個區別，就在于其原則上只審查具體行政行為的合法性，而不審查其合理性，具體行政行為的合理性問題在行政訴訟中一般是無法得到解決的。由此看來，法院對這一問題的“無能為力”就完全是一個“合法之舉”了，否則，法院將會陷入“違法審判”的泥潭而不得脫身。然而，既然法律明文規定行政訴訟和行政復議這兩種救濟途徑之間允許選擇，那么，不同的選擇為什么又會導致完全不同的結果呢？而且，進一步說，既然如此，這樣的選擇還有什么意義呢？再進一步說，我們設立行政救濟制度的根本目的究竟是什么？我們將如何走出這樣一個兩難境地，從而通過行政救濟制度更好地維護公民、法人和其他組織的合法權益？這些都是筆者在本文的論述中所要討論的問題。

二、救濟途徑選擇結果的不同使公民權利的保護陷入兩難境地行政法上的救濟制度，是國家為保障行政權的正當和合法行使所建立的。從根本上說，這類制度建立的終極目的，是為了保障公民權利免受違法行政和不當行政的侵害，從而在根本上保護公民、法人和其他組織的合法權益。對此，我國行政復議法和行政訴訟法均作出了明文的規定。因此，從制度功能的角度來說，兩者在維護公民權利和對行政實施法律監督方面具有相同的一面。但是，行政復議和行政訴訟畢竟是兩種不同的制度，前者為行政上的救濟制度，后者則是司法上的救濟制度。許多行政法和行政訴訟法學方面的著作對兩者的不同都作了較為詳細的論述，還有學者更加簡潔明了地指出，這兩種制度的差異在于：從性質上說，行政復議屬于行政救濟，行政訴訟屬于司法救濟，因為前者由行政機關主持，后者由司法機關裁判；從審查標準上說，人民法院在審查行政案件中，是審查具體行政行為是否合法，而在行政復議中，行政復議機關是對被復議的具體行政行為是否適當和合法進行審查。（注：胡建淼主編：《行政訴訟法學》，高等教育出版社2003年版，第5頁。）由此可見，行政復議和行政訴訟作為兩種不同的法律救濟途徑，其區別也是顯而易見的。正是由于這樣的區別存在，現行的行政復議和行政訴訟制度在制度的具體設計上必然會產生很多的不同，尤其是兩者在審查范圍和審查標準上的不同，更是導致其結果在一定情況下必然是不同的。如此看來，在救濟途徑的選擇上，究竟是選擇行政救濟（即行政復議救濟），還是選擇司法救濟（即行政訴訟救濟），對于當事人來說，必須是一個擺在其面前的非常值得慎重的問題，稍有疏忽，其合法權利的保護就將成為一句空話。而且，最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第56條明確規定，被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的，是人民法院應當判決駁回原告訴訟請求的法定情形之一。如果原告因為合理性問題而選擇了司法救濟的話，所選擇的必將是對自己不利的結果（當然，行政處罰顯失公正的除外）。如果這樣的話，我們的法律必須要求公民都應當是行政法方面的專家，從而使他們在選擇救濟途徑之前，都能夠搞清楚所起訴的具體行政行為究竟是存在合法性問題，還是存在合理性問題。但這樣的要求，對于我們這些剛剛邁入法治社會的公民來說，是不是太苛刻了一些？

當然，法律之所以在行政法上設立復議和訴訟的選擇制度，自有其理論基礎和一定的內在合理性。首先，行政復議制度既有審查合法性的功能，也有

審查合理性的功能，而行政訴訟則主要是審查合法性，兩者在對具體行政行為的合法性審查的功能上有重疊的一面。僅就這一重疊來說，允許當事人對復議和訴訟進行選擇，不但是可行的，而且是值得提倡的，因為這樣可以使公民、法人和其他組織在受到行政權力的違法侵害時，多了一條救濟途徑，而且更主要的是當事人擁有了自主選擇救濟的權利，這樣至少在程序上保障了當事人的選擇權。并且，由于兩者在解決合法性問題上的同一性，當事人無論選擇哪一種救濟途徑，都將會產生同樣的結果。其次，從對公民、法人和其他組織訴權尊重的角度考慮，理應要將選擇救濟途徑的權利給當事人，使之能夠選擇對自己最為有利和方便的救濟途徑，從而使其權利得到最為有效的保護，也使救濟制度的功能得到最大限度的實現。有些學者在論述主張由當事人自由選擇的主要理由時，認為：（1）有利于當事人行使訴訟權利，可以避免跨地區申請行政復議給當事人帶來交通、食宿等困難，避免當事人花費大量的時間和精力，減少程序，使行政案件得到較快的解決；（2）有些具體行政行為在作出前一般都請示過上級行政機關，再經復議沒有多大意義。而且有些上級機關往往偏袒下級機關，人們懷疑其解決問題的公正性；（3）提起訴訟是憲法賦予當事人的民主權利，不應加以限制，允許當事人選擇，有利于當事人行使民主權利；（4）國外行政訴訟立法也有先行復議和當事人選擇兩種規定，發展趨勢是直接起訴。（注：許崇德、皮純協主編：《新中國行政法學研究綜述》，法律出版社1991年版，第697頁。）也有學者更加明了地指出，之所以主張復議和訴訟的自由選擇，“這或多或少與行政復議制度存在的一些缺陷和實際運用中存在的一些問題有關”。（注：姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2003年版，第443頁。）正因為上述理由的存在，使得關于我國行政法上的救濟制度中復議和訴訟自由選擇的觀點明顯占主導地位，以至于法律的規定也使這一觀點在立法中基本得到了實現。

利益衡量是行政行為法律救濟［1］的一種基本方法。在筆者看來，行政行為審查者的利益衡量是在行政爭議當事人相互博弈的基礎上進行的，理應要受到當事博弈合意的約束，但利益衡量對于實現行政行為法律救濟的功能有著獨特的意義。

一、利益衡量的場合（一）法律解釋中的利益衡量行政行為審查中作出任何裁決，均須適用法律，而適用法律又以正確“找法”為前提。找法無非有三種可能的結果：一是有可以直接適用的法律規范；二是沒有可以直接適用的法律規范，即存在法律漏洞；三是雖有規定，卻過于抽象而必須加以具體化。對于第一種可能的結果，需要由審查者通過自己的理解，確定該法律規范的完整內容，將其分解為構成要件及法律效果，而構成要件也要盡可能分解為若干具體要素，審查待決事實是否符合該法律規范構成要件的全部要素，在符合的情況下，才能推導出案件裁決。對于第二種可能的結果，則需要進行漏洞補充。對于第三種可能的結果，則屬于不確定法律概念或一般條款，需要進行價值補充。在第二、第三種結果通過漏洞補充或價值補充而確定可供適用的法律規范之后，才能如第一種結果那樣進一步分解法律規范的構成要件及法律效果等。學者將從找法開始到可以進行三段論推演之前的整個過程，概括為法律解釋階段，它包括確定法律規范的完整內容、進行漏洞補充和進行價值補充三個方面。綜上可見，法律解釋是法律適用的不可或缺的條件，要正確地適用法律規范，必須進行適當的法律解釋。正如我國臺灣地區學者王澤鑒先生所言，凡法律均須解釋，蓋法律多取諸日常生活，須加闡明；不確定之法律概念，須加具體化；法規之沖突，更須加以調和。因此，法律之解釋乃成為法律適用之基本問題，法律必須經由解釋，始能適用。［2］需要注意的是，我國行政法理論與實踐對行政行為審查者是否可以進行法律解釋，存在不同的認識。從有關立法來看，法律解釋是專屬于立法機關和特定執行機關的權限。1981年6月10日《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作決議》規定，關于法律的立法解釋權由全國人大常委會行使；凡屬于法院審判工作和檢察院檢察工作中具體應用法律的解釋權，分別由最高人民法院和最高人民檢察院行使，二者如有分歧則報請全國人大常委會解釋或決定；不屬于審判和檢察工作中的其他法律如何具體應用的解釋權，由國務院及其主管部門行使?！缎姓ㄒ幹贫ǔ绦驐l例》規定，行政法規的立法解釋權由國務院行使，對行政工作中具體應用行政法規的問題，由國務院法制機構研究答復或由國務院法制機構報國務院同意后答復?！兑幷轮贫ǔ绦驐l例》規定，規章解釋權屬于規章制定機關。根據上述規定，行政行為審查機構顯然不是有關行政實體法律規范的解釋主體。但是，上述規定的法律解釋是一種嚴格意義上的解釋，特指享有立法權的國家機關創制法律規范的活動。事實上，行政行為審查活動中的法律解釋，更多的是對既有法律規范的理解，而非在形式上創制新的法律規范。這種理解層面上法律解釋才是行政行為審查的應有之義，“在國外的法學著作中，在我國香港和臺灣地區的法學著作中講法律解釋，并不講我們所謂的立法解釋，也不講我們所謂的司法解釋，它講的僅僅是法官在審理案件過程中所作的解釋”。［3］因此，不可將我國行政立法中對“法律解釋”賦予的特定含義，作為否定行政行為審查中進行法律理解的理由。1.確定法律規范的完整內容行政行為審查者通過法律解釋的方式確定法律規范的完整內容，基于以下兩個前提：一是，對行政爭議案件所涉及的事實有明顯可供適用的法律規范；二是，雖存在法律漏洞，或法律規定過于原則，無法逕行找到可供適用的法律規范，但經漏洞補充或價值補充后，已然出現可供適用的法律規范。換言之，只有在法律規范已經確定無疑的情況下，才有對其內容進行理解和把握的必要。這種對法律規范內容的理解，是通過行政行為審查者個人對與案件關聯條款的解釋來實現的。行政行為審查者作采取的法律解釋方法，根據法學理論的一種通行觀點，包括文義解釋、論理解釋、比較法解釋和社會學解釋。文義解釋是按照法律條文所使用的文字詞句的文義，對法律條文進行解釋的方法。根據法律解釋學的基本規則，解釋法律必須由文義解釋入手，行政行為審查中也要尊重法律條文的文義。論理解釋則是根據法律規范的體系結構（即在編、章、節和條文中的位置以及相互關聯性）、立法時的具體考慮、文義的擴張或限縮、當然推理、立法目的以及合憲性等因素對法律條文所作的解釋，它是在文義解釋基礎上發展的一種解釋方法。經文義解釋，只有唯一解釋的余地時，不能再進行論理解釋，只有多種解釋同時并存時，方可通過論理解釋作出選擇。比較法解釋則是用某個外國的相關制度和規定來對本國法律條文進行解釋的方法，通常而言，在行政法領域較少使用比較法解釋的方法，但是有的涉外行政管理法律規范有可能用到比較法解釋，尤其在法律規范中要求適用與外國締結的條約、協定的情形下更是如此。社會學解釋則是以預測法律適用的社會后果的方法對法律條文所作的相應解釋，其結果是幫助行政行為審查者選擇社會效果較好的解釋。從利益分配的角度看，從文義解釋向論理解釋的遞進過程，以及一定條件下以比較法解釋和社會學解釋為輔助，本身同時就是利益衡量的過程。不但如此，在“經解釋存在相互抵觸的解釋結果，且各種結果均言之成理、持之有據時，則應進行利益衡量或價值判斷，從中選出具有社會妥當性的解釋結果，作為解釋結論?！保?］文義解釋是法律解釋的基礎，然而就同一法律規范的某一條款而言，由于法律不確定性的存在，在特定時空進行準確的文義解釋，必須要借助于利益衡量來實現。這里試以一起行政案件為例略作說明：［5］1994年，北京二商集團、北京恒業公司與香港嘉利來公司簽訂合同，成立北京嘉利來房地產有限公司，共同開發建設北京嘉利來世貿中心項目。按照合同約定，合作公司的投資總額為3000萬美元，注冊資金1200萬美元。合同中對合作各方的職責進行如下約定：由二商集團負責辦理開發項目場地條件及拆遷，由恒業公司負責辦理公司登記注冊、辦公條件、土地征用和開工手續等，全部注冊資金及投資總額與注冊資金之間的差額，則由香港嘉利來負責繳納及籌措。三方分別擁有合作項目32%、8%、60%的權益。從1994年至1995年，香港嘉利來先后出資共折合美元1225萬（其中部分為人民幣出資），并為合資公司籌得款項3500萬。1997年下半年，由于亞洲金融危機等因素，合作公司陷入資金困境，工程停工。1995年至2000年，合作公司連續5次通過了北京市聯合年檢。2001年8月23日，香港嘉利來突然接到北京市工商局發出的《限期出資通知書》，其中稱，鑒于香港嘉利來應認繳的注冊資本出資不符合有關出資規定，要求其限期提交人民幣利潤再投資證明文件。如不能提供，須在30日內履行1200萬美元的出資義務。接下來，原先的3份《驗資報告》連續被相關單位撤銷。2001年9月19日，北京市工商局向香港嘉利來發函，說明《限期出資通知書》將于9月24日屆滿。9月25日，北京市工商局企監處向原北京外經委發出一紙手寫便函，聲稱未收到出資證明的相關材料。26日，二商集團向原北京市外經委提出更換外方股東的請示。27日，原北京市外經委作出627號批復，將合作各方變更為二商集團、北京安華公司和香港美邦集團有限公司，合作公司更名為北京美邦亞聯房地產有限公司。28日，原北京市外經委向新公司頒發了批準證書。30日，北京市工商局向新公司頒發了營業執照。香港嘉利來認為，原北京市外經委627號批復的具體行政行為侵犯了其合法權益，遂于2001年10月24日向原國家外經貿部提起行政復議申請。2002年7月2日，原外經貿部作出外經貿法函67號《行政復議決定書》，以香港嘉利來出資雖有瑕疵，但不屬于未出資等為由，撤銷原北京市外經委627號批復。19日，二商集團向北京市第二中級法院提起行政訴訟，要求法院撤銷原外經貿部的67號行政復議決定書。2003年12月22日，北京市第二中級人民法院作出一審判決，以香港嘉利來未出資等為由，撤銷原對外貿易經濟合作部67號行政復議決定書，重新作出行政復議決定。

在本案中，爭議的焦點是香港嘉利來是否出資。根據國務院批準、對外貿易經濟合作部的《中外合資經營企業合資各方出資的若干規定》規定：“合營各方按照合營合同向合營企業認繳的出資，必須是合營者各方自己所有的資金”：“合營一方未按照合營合同的規定如期繳付或者繳清其出資的，即構成違約。守約方應當催告違約方在一個月內繳付或者繳清出資。逾期仍未繳付出資或者繳清的，合同違法方放棄在合營合同中的一切權利，自動退出合營企業。守約方應當在逾期后一個月內，向原審批機關申請批準解散合營企業或者申請另找合營者承擔違約方在合營合同中的權利義務”。在當初，我國由于長期處于外匯短缺狀態，為了保障國家外匯平衡，有關規定要求合作公司外方必須以外幣投資。但是即使這些規定，也沒有將以人民幣出資視為違法行為或者明確規定為未出資的性質。經過多年的發展，我國外匯儲備已經接近4000億美元，人民幣面臨著升值的強大國際壓力，這種情況下，限制外商以人民幣出資的理由已不充分。此外，對于外商向合作公司出資形式的審查，有關法規規定了明確的期限和處理方式。在香港嘉利來出資當時，有關主管部門均予以認可，據此香港嘉利來向合作公司投入了巨額的資金。根據這種情況，香港嘉利來在合作公司的權益無疑應當予以承認和保護。在考察香港嘉利來利益狀態變化的基礎上，對外貿易經濟合作部對《中外合資經營企業合資各方出資的若干規定》規定的“未出資”的含義作了相應的解釋，排除將一般的出資瑕疵作為未出資對待，是符合平衡合作公司各方當事人利益關系的要求的。而法院在行政訴訟中將已經出資但幣種不符合要求理解為未出資，顯然沒有對香港嘉利來的出資權益進行必要的考量。因為按照通常的文義，未出資與已出資但有瑕疵的法律后果存在本質區別，未出資負有追加出資或喪失股東權利的責任，出資瑕疵如比較輕微可以不究或作適當彌補，即便重大瑕疵也通常可以保留領回出資的權利。至少從這點來看，法院的法律解釋不僅與案件基本事實相悖，也極易不適當地剝奪香港嘉利來收回已經投入合作公司的資金的應有權益。因此，即使在不難找到可供適用的法律規范的情況下，在確定法律規范的完整內容方面仍然不能忽視進行利益衡量的重要性。2.法律漏洞的補充所謂法律漏洞，是指法律規范中結合相關條文推論的應有內容缺失，導致法律規范適用困難的狀態。法律漏洞有廣義狹義之分，廣義上包括法律的不確定性概念或條款，即那些雖有文字規定，但文字對具體適用的條件和要求未作明確闡述的情形；狹義上只是應有文字規定但缺乏相應表述的情況。從理論界對法律漏洞的認知分析，多數學者傾向于采取廣義的概念。如有人把法律漏洞理解為在法律體系上存在著影響法律功能，并且違反立法意圖的不完全性；［6］有人認為法律漏洞是法律條文的可能語義范圍，不能涵蓋所要處理的全部事態。［7］在分類上，把法律漏洞概括為法內漏洞、無據式體系違反、有據式體系違反者有之，概括為明顯漏洞與隱含漏洞者有之。［8］其實，已有相應規定但文義模糊的原則性條款，與因缺乏相應內容而不便適用的法律漏洞以及文義不盡一致的“碰撞漏洞”相比仍是有較大區別的，在通過利益衡量進行法律解釋的具體方法上也有一定的差異。因此，本文以下所述的法律漏洞只是狹義上的法律漏洞，即法律規范內容缺失或條文文義相互矛盾的漏洞，不包括不確定概念的情形。從法律方法整體上看，學者通常認為可以用多種方式對法律漏洞進行彌補，包括依照習慣、類推適用、目的性擴張、目的性限縮、反對解釋、比較法方法、直接適用法律原則等。這些方法對行政行為審查并不完全具有采用價值。由于行政行為審查目的在于化解當事人的利益沖突，實現公民權利與行政權力的總體平衡，因此從利益衡量的角度對法律漏洞予以補充，是一條可行的途徑。（1）法律規范內容缺失情況下的利益衡量法律規范內容缺失，意味著根據某一法律規范的立法宗旨和前后條文的關系，本應對特定事項作出規定而未作規定的情形。法律規范調整范圍內的社會關系所涉諸多事項的一部分雖無法律規定，但不能排除出現爭議的可能。如果行政行為審查者忽視利益衡量而僅按照法律條文之缺失而否定一方當事人的合理要求，并不能真正達到實質法治的效果。這就為行政行為審查者基于利益平衡的考慮補充法律漏洞提供了必要和可能，從而對法律規范形式上未觸及的事實作出評判。在這方面最典型的例證是，根據國務院的《突發公共衛生事件應急處理條例》的規定，必要時行政機關可以征用車輛、資產用于防治突發性傳染病，但是并未對事后被征用財物的歸還和補償事項作出規定。在2003年防治非典型肺炎期間，一些地方政府征用了醫院、車輛等設施、財物，在疫情解除后有的已經無法歸還，有的雖可歸還但造成了一定程度的損壞。從利益衡量角度，政府征用行為符合重大公益需要的性質，但它也涉及被征用財產當事人的多種利益，包括既有利益的損耗和可得利益的減少。這兩種利益都有正當性，不能要求為了公益而不加區別地犧牲被征用人的合法利益。換言之，被征用人的利益也具有受到行政行為審查機制保護的正當性。因此，行政行為審查者應當運用利益衡量的方法，彌補國務院行政法規未就行政征用補償事項作出規定的法律漏洞，使被征用人的利益損害得到相應的救濟，從而妥善解決這方面的行政爭議。（2）法律規范條文文義矛盾情況下的利益衡量法律規范條文文義矛盾，是指同一法律規范兩個或兩個以上的條文內容在文義上相互抵觸或缺乏銜接的情形。法律規范條文文義出現矛盾的原因非常復雜。一般來講，越是公開的、民主的立法體制，越能有效地防止這種情況，但是徹底杜絕法律規范條文之間的沖突往往是困難的。在法律規范條文文義沖突通過立法的修改活動而得到解決之前，這必然不利于行政行為審查中的法律規范適用。對此，需要通過利益衡量對“碰撞漏洞”進行補充。對此，筆者以行政訴訟法的兩個條文的規定為例加以分析。行政訴訟法第四十四條規定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執行：（一）被告認為需要停止執行的；（二）原告申請停止執行，人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失，并且停止執行不損害公共利益，裁定停止執行的；（三）法律、法規規定停止執行的?！睋?，具體行政行為在行政訴訟進行期間，除有法定列舉的特定事由之外，是有執行力的。這一規定符合世界各國的通行做法。我國具體行政行為執行力的實現，無非體現于兩種方式：一是自動執行，即相對人在規定期限內主動履行了具體行政行為所確定的全部義務，一般情況下具體行政行為都是借助這種方式得到執行的；二是強制執行，即在相對人逾期仍不自動執行的情況下，除個別情況下由行政機關強制執行外，一般需要由行政機關申請人民法院依照法定程序強制實現具體行政行為的執行力。然而，行政訴訟法第六十六條卻這樣規定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”這樣，具體行政行為盡管具有執行力，但是如果出現行政相對人不自動履行的情況，行政機關必須等待提起訴訟的法定期限屆滿，才能向法院申請強制執行，或者依法強制執行?？紤]到在相對人起訴之前還有行政復議程序，申請復議的法定期限最短為60天，而起訴的法定期限一般為3個月，這樣如果行政相對人拒不執行一個具體行政行為，則通常在5個月的時間內不能訴諸于強制執行途徑。也就是說，在這么長的時間內，具體行政行為在訴訟期間原則上不停止執行的原則，實際上被擱置了。從近些年的實際情況看，具體行政行為的總體實際執行力很低，一些地方甚至只有半數得到執行，與行政訴訟法這種前后不一致的規定是有密切關系的。由于立法設計本身導致具體行政行為的執行力可以長時間被置于虛無狀態，無疑使相對人主動履行具體行政行為失去了制度激勵。不難看出，行政訴訟法關于行政機關申請強制執行的程序制度規定，與該法四十四條關于具體行政行為執行力的規定并不一致，導致實際上的條文沖突。這意味著犧牲了某些本來需要通過依法及時執行具體行政行為而實現的公益（當然不是所有的具體行政行為都有這種緊迫性），同樣造成公共利益與個人利益之間配置的明顯失衡。

也許是出于對行政訴訟法第六十六條規定不合理因素的察覺，1999年《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》試圖提出一些補救性的措施。這個司法解釋的第九十二條這樣規定：“行政機關……申請人民法院強制執行前，有充分理由認為被執行人可能逃避執行的，可以申請人民法院采取財產保全措施?！睆睦碚摻嵌榷裕@一規定的確或多或少彌補了行政訴訟法第六十六條規定的缺陷，但是它同時又在操作層面上引發了若干新的問題。一是，增加了法院的工作負擔，使其在實施強制執行之外，又要承擔財產保全的職責。眾所周知，目前法院在按照現有職責范圍實行具體行政行為的強制執行方面，尚有許多困難，甚至連自己的生效裁決都無力一一兌現，因此能在多大程度上履行司法解釋另外賦予的財產保全職責，實在令人疑問。二是，增加了行政機關實現具體行政行為強制執行的成本。鑒于現行的司法規定，行政機關申請財產保全，即便獲得法院支持，有關費用也得由行政機關一方負擔，加上訴訟終結后還要再行申請強制執行，僅高昂執行成本的壓力就會使得不少行政機關三思而后行。三是，依司法解釋所采取的財產保全措施，由于其性質和功能的局限，并不能適用于諸多非財產性的具體行政行為（如行為罰）。因此，就算財產保全措施在實踐中完全得到落實，恐怕也難以根本解決具體行政行為的強制執行問題。因此事實上，我國行政訴訟法第四十四條與第六十六條規定之間的規范沖突和由此造成的實際后果遠遠沒有消除。對此，仍然需要通過法院在審理行政案件中進行必要的利益衡量，對那些具有緊迫執行情形的具體行政行為及時裁定予以強制執行。這顯然是消除法律規范條文矛盾的更為經濟、更為有效的途徑。3.不確定概念的價值補充不確定概念，通常是指法律規范中所使用的概念或條款的內涵或外延不夠確定的情況。盡管不確定性概念也體現為法律規范上的條文依據，但是條文規定不具體，其構成要件和適用范圍不確定。在不確定概念存在的情況下，如果借助于法律邏輯進行分析，行政行為審查者很難得出清楚的結論，無法有效化解當事人之間的紛爭。但是如果通過利益衡量對這種不確定性進行價值補充，則可以更好地達到理性裁決的效果。許多法律規范都存在某種程度上的不確定概念。比如行政復議法第九條規定，行政相對人認為具體行政行為侵犯其合法權益的，原則上可以在知道該具體行政行為之日起六十日內提出行政復議申請，因不可抗力或其他正當理由耽誤法定申請期限的，申請期限自障礙消除之日起繼續計算。這一條所規定的“知道”的概念就有不確定性，行政機關將有關行政決定送達行政相對人可以作為知道的證據，行政相對人發現其他相對人依行政機關的具體行政行為處分其財產（如某乙根據房管局發放的房產證占有本屬某甲的房屋）也可以推斷為知道。此外，知道還可以結合具體行政行為的內容作出不同的理解，如果將具體行政行為僅僅理解為行政處理的結果，則行政機關只要告知行政處理的內容，行政相對人的行政復議期限就開始起算；如果將具體行政行為理解為包括法律救濟權利告知的事項，那么僅僅告知行政處理內容尚不能發生行政復議期限起算的效力。由于我國還沒有制定統一的行政程序法，除行政處罰、行政許可等部分具體行政行為外，諸如在行政收費、行政強制、行政確認、行政給付、行政合同等法律關系中，行政機關并不負有必須告知行政相對人法律救濟權利的明確義務。而根據國外行政法治實踐，這種告知義務被概括為權利教示，是行政相對人依法行使申請法律救濟權利的重要法律保障。也就是說，權利教示構成行政相對人享有的獨立的法律利益，應當在行政行為審查中予以考慮。對此，如果借助于利益衡量的方法，就可以比較便利地對“知道”概念予以確定化，從而有利于實現行政權力與公民權利的平衡。實踐中，行政復議機關對行政相對人因具體行政行為未載明權利教示內容且行政機關未口頭告知法律救濟權利而耽誤法定行政復議申請期限的，一般認為行政相對人尚未真正“知道”具體行政行為，而延長行政相對人的行政復議申請期限的起算點。這實際上是通過利益衡量對不確定概念進行價值補充的具體體現。（二）事實認定中的利益衡量在法律適用之外，行政行為審查者進行裁決的另一個主要活動就是認定事實。在行為順序上，認定事實是適用法律的前提，只有行政爭議的事實固化后，才能尋找恰當的法律規范。認定事實的根本目的，在于探明案件事實情況的客觀真實性。因為作為利益對立的行政爭議雙方當事人，往往對案件事實有不完全相同甚至相互矛盾的陳述，但又都認為自己提供的事實是客觀真實的，這就需要行政行為審查者查明并認定真實的事實。行政行為審查中的事實認定，盡管以追求客觀真實為目的，但是它又表現為對事前已經發生的事件和行為的一種推定。相對于行政行為審查而言，行政爭議所涉及的事實必然是一段時間以前經歷的事實，審查者無法目睹事實的進行過程（如果他真的目睹了這一過程，他就只能作為證人而不能作為裁決者），因此不可能以直觀的親歷式的感受來判斷某一當事人陳述的事實是真是偽。因此，行政行為審查中的事實認定總是間接的，是通過證明手段和方法對案件事實真實性的探求。當然，行政行為審查中需要認定的事實，并不是案件所涉及的所有事實。一方面，對于案件無關緊要，不會影響裁決結論的事實，不是有法律意義的事實，即不構成案件的主要事實，無須花費過多精力查證并判定真偽。另一方面，具備特定屬性的事實，行政行為審查者可以直接采納為本案的真實性事實，而無須另行作出認定。比如，最高人民法院《關于審查行政訴訟證據若干問題的規定》第六十七條提出：“在不受外力影響的情況下，一方當事人提供的證據，對方當事人明確表示認可的，可以認定該證據的證明效力。”這實際上指的是當事人自認的事實。最高人民法院這一規定的第六十八條還指出：“下列事實法庭可以直接認定：（一）眾所周知的事實；（二）自然規律及定理；（三）按照法律規定推定的事實；（四）已經依法證明的事實；（五）根據日常生活經驗法則推定的事實?！薄扒翱睿ㄒ唬ⅲǘ?、（三）、（四）項，當事人有相反證據足以推翻的除外?！边@指的是符合顯而易見特性的事實。

1.事實認定中的證明手段除了當事人自認的事實和具有顯而易見特性的事實外，行政爭議涉及的主要事實需要通過行政行為審查規則中的證明手段予以認定。這一證明手段就是對當事人提供的證據材料進行審查、核實。由于雙方當事人提供的證據材料的互異性，而且同一當事人提供的多個證據之間也可能不能自相印證，行政行為審查者不僅要對證據逐一審查，而且也要對全部證據綜合審查，遵循審查者的職業道德，運用邏輯推理和生活經驗，進行全面、客觀、公正的分析判斷，確定證據材料與案件事實之間的證明關系，排除不具有關聯性的證據材料，準確認定案件事實。這就是行政行為審查中的證據判斷過程。行政行為審查者對證據進行判斷，首先要對證據的合法性進行判斷。一般而言，證據的合法性判斷主要體現在證據的形式和證據的取得兩個方面，并不涉及證據的具體內容。在行政行為審查中，下列證據材料不能作為認定案件事實的依據：（1）嚴重違反法定程序收集的證據材料；（2）以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據材料；（3）以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據材料；（4）以違反法律禁止性規定或侵犯他人合法權益的方法取得的證據。其次，要對證據的真實性進行判斷。對證據真實性的判斷通常包括以下幾個方面：（1）證據形成的原因；（2）發現證據時的客觀環境；（3）證據是否為原件、原物，復制件、復制品與原件、原物是否相符；（4）提供證據的人或證人與當事人是否具有利害關系；（5）影響證據真實性的其他因素。只有通過證據真實性的判斷，才能剔除不真實的證據，并保留真實的證據。再次，要對證據的法律意義進行判斷。這是事實認定的關鍵環節。面對真實的證據，行政行為審查者需要仔細分析其內容和與案件事實認定的意義，最后達到認定事實的目的。然而必須看到，事實認定并不是簡單針對證據合法性、真實性和法律意義進行的機械式流水作業過程。在許多場合，在完成證據判斷并確定證據的內容和意義后，可以發現仍然存在兩個以上的內容完全相反的證據，它們的法律意義是截然不同的。如果完全保留這兩個以上的證據，則可能造成審查者無法完成裁決職責。因此，還需要排除那些證明力強的證據、保留那些證明力弱的證據。對于證據證明力的強弱優劣，行政行為審查規則有一些規定，比如：國家機關以及其他職能部門依職權制作的公文文書優于其他書證；鑒定結論、現場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經過公證或登記的書證優于其他書證、視聽資料和證人證言；原件、原物優于復制件、復制品；法定鑒定部門的鑒定結論優于其他鑒定部門的鑒定結論；行政行為審查機構主持勘驗所作的勘驗筆錄優于其他部門的鑒定結論；原始證據優于傳來證據；其他證人證言優于與當事人有親屬關系或其他密切關系的證人提供的對該當事人有利的證言；出庭作證的證人證言優于未出庭作證的證人證言；數個種類不同、內容一致的證據優于一個孤立的證據。但是，這只是解決現實當中的證據沖突的一般情形，而實際情況是更加復雜的。比如，某個國家機關依職權制作的公文文書也可能存在兩份以上且內容不同的情況；不同法定鑒定部門的鑒定結論也可能相互矛盾，還有的證據沖突是行政行為審查規則未加涉及的。對此，無法回避審查者結合行政爭議當事人利益的考量，具體確定證據的取舍。2.事實認定中的證明方法在實踐中存在不少這類案例：兩個行政行為審查機構面對同樣的證據材料和同一法律規范的同樣條文，采取的證明手段也沒有本質差別，但所作的事實認定結果乃至裁決結論卻大相徑庭。造成這種情況的根本原因在于，這些行政行為審查機構在事實認定過程中采取了不同的證明方法，即對合法且真實的證據賦予了不同的法律意義并選擇了不同的取舍方案。進而言之，在證據與事實之間，審查者采納了不同的證明標準。有學者就行政訴訟證明標準提出，“所謂行政訴訟證明標準，是指根據行政訴訟法的規定，當事人履行舉證責任、證明案件事實所應達到的程度，是人民法院查明行政案件的事實真相，特別是被訴具體行政行為是否符合事實真相的標準，具體包括證據所應達到的質和量兩個方面的要求?！保?］證明責任的功能是確定在證據的質和量達到什么程度時，行政行為審查者可以斷定案件事實真相，當事人可以解除其舉證義務。我國行政復議法和行政訴訟法對于證明標準未作明確規定，學者有將行政行為審查機構作出裁決的要件之一“事實清楚、證據確鑿”推斷為客觀真實的證明標準。這種唯客觀論雖有其合理的因素，但是因為要求過于苛刻而實際上難以操作。與我國不同的是，國外許多國家則明確規定實行裁決官員的自由心證，證明標準雖有一定程度的規則約束，但是主要服從于自由心證。如德國《行政法院法》第一百零八條第一款規定：“法院根據他的自由的、從全部訴訟程序的最終結果中獲得的確信進行裁決。在判決書中應說明指導法官確信的根據”。日本學者結合本國相關法律規定認為，在自由心證的范圍內，無論法官達到何種認定，均不產生違反法律的問題。［10］我國臺灣地區1998年修正的《行政訴訟法》第一百八十九條規定：“（裁決的實質要件）：法院為裁決時，應斟酌全案意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，但別有規定者，不在此限。依前項判斷而得心證之理由，應記明于判決。”自由心證反映了人類主觀與客觀一致的可能性，同時也揭示了這種一致的相對性。這是主觀與客觀的關系所決定的，“自由心證主義對認定事實的真實性要求，不是那種根本不可能的‘客觀真實’，而只要求法官的心證及其形成過程應符合邏輯與常識?！保?1］自由心證并不是賦予行政行為審查者不加限制的權力?！皩⒆杂尚淖C理解為任意性，完全歪曲了這個理論。實際上自由心證或法官確信，是指的通過對論據的判斷達到認定事實的過程，這里的‘自由’并不是‘任意’，絕對不是說一個法官可以‘自由’（任意）地進行判斷。是說的一個‘自由的法官’所進行的判斷?！保?2］為了消除對自由心證任意性的擔心，引入利益衡量的因素是必要的。［13］有這樣一個案例：［14］1998年11月14日14時許，北京市公安局某某分局某某派出所在崔某家中無人的情況下，強行對其所住房屋進行撬鎖檢查后，未采取任何保護措施即離去。崔某認為派出所對其住地的搜查違法，且搜查后未采取安全措施致使其丟失身份證和現金34000元。崔某訴至法院，要求確認被告的搜查行為違法，并責成被告賠償財產損失34000元。原告崔某提供的證據有夫妻二人工資收入證明、銀行提款證明、家中存有現金的兩份同鄉證明以及房東夫婦聽到崔妻稱丟錢的證言。一審法院海淀法院認定：被告在對崔某租住房屋進行檢查時，在沒有本人在場的情況下，未辦理相應的法律手續，即強行打開上鎖房門進行檢查的行為侵犯公民合法權益，屬于違法行政行為；被告無視公民私有財產合法性，違法檢查行為導致崔某及其家庭的財產受到損害，理應賠償；因原告在訴訟中提出其家庭收入積蓄有3萬余元的證據不充足，故對其要求被告賠償34000元的訴訟請求無法支持。據此，一審判決確認被告行為違法，但駁回原告其他訴訟請求。二審法院北京第一中級法院認為：原審法院認定被告檢查行為違法的正確的；被告強行撬門檢查崔某住處后未采取相應的現場保護措施即離去，致使該住房在一段時間內處于失控狀態，引起崔某稱回家后發現丟失人民幣現金的后果，存在法律意義上的因果關系；崔某提供的證據材料表明，其所稱住所內存放人民幣34000元具有可信性，一審被告的證據材料不能否定這一點。據此，二審法院作出終審判決，判令某派出所賠償崔某人民幣34000元。

從此案例可以看到，一審法院與二審法院有著不同的自由心證過程。本案中崔某對家里存有34000元現金的案件事實，提供了夫妻二人工資收入證明、銀行提款證明、兩份同鄉的證言以及房東夫婦聽到崔妻稱丟錢的證言。關鍵是這些證據材料在質和量上達到什么程度，才可以合理地推導出崔某所稱事實的認可。因為崔某在家里存放現金與派出所強行撬門檢查后現金丟失的真相，已經成為過去，法院只能通過證據審查來認定事實。從利益衡量的角度看，一審法院并未考慮個人在其住所存放錢款的通常狀態和據此所應有的利益。一般來講，每個公民都不可能也沒有必要將自己家中存放現金的情況張揚于外，更不可能象房屋等不動產的物權那樣需要提請有權機關登記公示。他所可以做到的就是證明自己擁有這筆錢，比如這筆款項的來源、取得這筆款項的某個環節的知情者證言等。崔某所提供的證據材料業已達到這一要求，應當認可其享有相應的利益。而某派出所無法提供相反的證據，因此無法否認崔某的既存利益?；谶@種利益考量，二審法院的事實認定過程無疑是正確的。（三）處分幅度的利益衡量學者通常認為利益衡量僅存在于法律適用和事實認定階段，較少意識到在確定行政行為審查結論的權利義務內容時也有利益衡量因素。其實，這種處分幅度上的利益衡量是十分常見的，它起因于現代行政以日益濃厚的自由裁量權特征，審查者對于行政自由裁量權的制約，很大程度上需要借助于利益衡量這一方法?，F代行政法發展過程中提出的某些法律原則，其實就是利益衡量方法的另一種形式的概括。在筆者看來，與利益衡量關聯最為緊密的是行政法上的比例原則（我國習慣稱為行政行為的適當性要求）。比例原則一方面對行政機關行使行政權力進行規制，防范行政權力濫用，同時“比例原則也決定了行政法院的程序本身，例如：有關其自身事務解釋的適當性。從內容上講，比例原則是控制行政權力的一個重要標準。如今，該原則已超越其最初的安全意義，延伸至行政活動的全部領域，作為一種‘微調’的工具，它監督著行政行為在個案中——面對私人利益時——執行公共利益的程度?！保?5］盡管學者都普遍認同比例原則的重要意義，但我國行政立法上還沒有正式承認比例原則。行政法實踐中的比例原則是首先由司法審查活動提出的，筆者僅舉一例加以說明。［16］1993年4月，哈爾濱同利公司向市規劃土地局申請翻擴建位于該市道里區中央大街108號院內的兩層樓房。同年6月17日，同利公司與匯豐公司簽訂房屋買賣協議，將上述房屋產權轉讓于匯豐公司，匯豐公司依法領取房屋產權證。同年12月7日，市規劃土地局頒發建設用地規劃許可證，同意同利公司翻建108樓，用地約339平方米。1994年1月，市規劃土地局頒發建設用地許可證，批準建設用地211平方米、建筑面積680平方米的三層建筑。同年5月9日，市規劃土地局向同利公司核發建設工程規劃許可證，批準建筑面積588平方米。同年6月24日，同利公司與匯豐公司共同向市規劃土地局申請再次擴建108號樓，擬增建4層共1200平方米。在尚未得到市規劃土地局答復情況下，匯豐公司依據同利公司取得的建設工程規劃許可證，于1994年末組織施工，至市規劃土地局1996年作出處罰前，已將198號院內原有2層、面積303平方米的建筑物拆除后改建為地下1層、地面9層、面積3800平方米的建筑物，將該院內原有臨街3層、面積1678平方米的建筑物拆除后改建為地下1層、地面臨中央大街為6層、后退2米為8層、從8層再后退4米為9層、面積6164平方米的建筑物，兩建筑物連成一體。市規劃土地局行政處罰決定內容是：1.責令匯豐公司拆除臨街建筑物的5至9層，罰款192000元；2.拆除108號院內建筑物的地面8至9層，罰款182400元。匯豐公司不服，向黑龍江省高級人民法院提起行政訴訟。一審法院認定，市規劃土地局處罰顯失公正，將處罰決定變更為：第七層由中央大街方向向后平行拆至3/2支撐柱，第八層從中央大街方向向后拆遷4支撐柱，第七至九層電梯間保留，電梯間門前保留一個柱距面積通行道；對該違法建筑罰款398480元。市規劃土地局不服，上訴至最高人民法院，最高人民法院駁回上訴，維持原判。最高人民法院在維持一審判決的法律文書有這樣的表述：哈爾濱市規劃土地局在上訴中提出，匯豐公司建筑物遮擋中央大街保護建筑新華書店頂部，影響中央大街整體景觀。按照國務院批準的哈爾濱市總體規劃中關于中央大街規劃原則及其建筑風貌的實際情況，本案可以是否遮擋新華書店頂部為影響中央大街景觀的參照標準。規劃局所作處罰決定應針對影響的程度，責令匯豐公司采取相應的改正措施，既要保證行政管理目標的實現，又要兼顧保護相對人的權益，以達到行政執法目的和目標為限，盡可能使相對人的權益遭受最小的侵害。而上訴人所作處罰決定中，拆除的面積明顯大于遮擋的面積，不必要的增加了匯豐公司的損失，給相對人造成了過度的不利影響。因此，一審判決認定該處罰決定顯失公正是正確的。一審法院將上訴人所作的處罰決定予以變更，雖然減少了拆除的面積并變更了罰款，但同樣達到了不遮擋新華書店頂部和制裁匯豐公司違法建設行為的目的，使匯豐公司所建商業服務樓符合城市總體規劃中對中央大街的要求，達到了執法的目的，一審變更處罰并無不當。最高人民法院的判決精神，是貫徹比例原則的典型體現。它通過對行政主體所代表的公共利益與行政相對人所具有個人私益進行妥當比較，確定審查結論對二者利益的合理分配限度，有利于在保障行政機關依法行政的同時，維護行政相對人的合法權益。二、利益衡量的類型及原則（一）需要衡量的利益組合在行政行為審查中，在同一個行政爭議中可能出現各種各樣的利益關系。為了分析起見，本文將這種利益關系加以簡化和概括，歸納為兩個組合：一是個人利益與個人利益的關系；二是個人利益與公共利益的關系。需要指出的是，這種歸納方法并不帶有普遍意義，不同的學者從不同的角度出發可能提出各自的利益關系組合。筆者在此提出的觀點，主要是以闡明行政行為審查中的利益衡量方法為趣旨的。1.個人利益與個人利益個人利益與個人利益的利益關系組合在行政行為審查中是常見不鮮的。曾經有一種觀點認為，只有在民法領域，“由于是平等主體之間的權利義務的爭執，主體有互換性，所以比較容易能夠依充分的利益衡量以定勝負。司法人員可以根據立法機關的立法目的或法理填補法律漏洞；可以對法律作適當的擴大解釋；有更大的余地可以根據具體情況作利益衡量以實現實質正義?！保?7］這一認識存在兩個誤區，一是將民事關系理解為平等主體之間的法律關系，而將行政關系理解為不平等主體之間的法律關系，并不符合現代行政法基礎理論；二是認為只有民事關系中才存在個人利益與個人利益的碰撞，而行政關系則只能局限于個人利益與公共利益的關系，顯然也是不符合近代以來公民權利不斷發展、權能不斷豐富、利益不斷擴張的現實。

一、問題的提出——從企業登記行為的救濟談起

某公司由甲乙丙三個股東共同設立，設立之初，股東之間合作良好。經營一段時間以后，股東之間出現矛盾，甲乙兩股東在丙不知情的情況下，偽造有全體股東簽字的股東會決議，并據此向公司登記機關申請股東、法定代表人等事項的變更登記。由于提交的文件齊備、內容符合法律規定，而偽造簽字行為未被覺察，登記機關核準了該變更登記申請。經過一段時間以后，丙發現了上述情況，于是就向法院提起行政訴訟，要求撤銷登記機關作出的變更登記。對此，登記機關提出了對當事人偽造申請文件的行為不知情，不應承擔訴訟義務和相關法律責任的答辯。但是，法院仍以客觀上存在當事人偽造申請文件的事實為由，判令撤銷登記機關作出的變更登記，并由登記機關承擔訴訟費用。面對被告的事實和被判敗訴的判決，登記機關無不感到很大的委屈——對偽造簽字的行為，即使是偵查機關也只有專門的司法鑒定人員才能識別，怎能要求一般行政機關的一般工作人員都必須識別出呢，而且，該偽造簽字行為明明是申請人的行為，不追究申請人的責任，卻要行政機關代人受過，承擔投訴義務及敗訴責任，這顯然有失公正，難以讓人信服。

上述情況不只是在企業登記中存在，在其他行政許可執法中也同樣存在。它反映了當前依申請行政行為救濟中存在的一個普遍性問題——定范圍內的公正性缺失問題。其主要表現是，對因申請本身的違法和不當而致行政行為違法和不當的，司法機關在裁決時，沒有追究或沒有完全追究行政行為申請人應當承擔的法律責任，也沒有給行政機關特別是善意行政機關依法行使職權以應有的維護。

二、問題的根源——理論與制度上的雙重缺陷

（一）理論上的缺陷——尚未確立善意行政主體的概念

善意，作為一個法律概念，是指法律活動的當事人對有關情況不知道和不應當知道的主觀心理狀況。這里，“不知道”是指事實上不知道，“不應當知道”是指客觀上不具有應當知道的條件和明顯可能。它很早以前就為民法所采用，建立了善意第三人和善意取得等非常重要的概念和制度由于“善意”體現了各部門法共同的，同時也是最高的價值追求——公正，因為它在行政法中也有其存在的價值基礎，其相應的表現形式則為善意行政主體。所謂善意行政主體，是指對有關情況不知道和不應當知道的行政機關。然而，迄今為止，在我國行政法理論中還沒有確立這一概念立法也沒有給予應有的重視（《國家賠償法》第五條關于因公民自己的行為致使損害發生的，國家不承擔賠償責任的規定，是現行行政法律中僅有的一條體現善意概念和思想的規定）。相應地，司法實踐中出現不能給行政機關特別是善意行政機關依法行使職權以應有的維護，就不足為奇了。