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一、宅基地使用權的問題設定及解決思路

宅基地使用權是我國最具本土特色的用益物權,其產生導源于城鄉二元結構的土地公有制度及立基于其上的二元地上權構成。《物權法》規定,宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利,有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施。物權法立法過程中,如何設定該種權利的規則一直是一個引起各方高度關注的問題,相關的條文設計幾經變化。[1]制度安排上的舉棋不定,一方面體現了立法機關高度的社會責任感,另一方面體現了他們對該種權利所面對的問題、所保護的利益缺乏理性的認知,進而對于解決問題和保護利益的途徑選擇缺乏足夠的自信。學界討論的焦點聚集于是否允許宅基地使用權轉讓和抵押以及轉讓的程序、受讓主體的范圍,對此,《物權法》已有定論。盡管可能存在立法政策上的失誤[2],但成文法國家在制度形成上,立法機關具有優先權,《物權法》的立法選擇可以視為對相關問題立法政策得失討論的暫時終結,并且可以預期基本法確定的制度在相當長的一段時間內不會有根本性的變化,因此,任何立法論層面的討論并沒有太多的現實意義。

相較于宅基地使用權轉讓和抵押問題受到的追捧,物權法立法過程中,對于宅基地使用權的取得的相關規定卻備受冷落。與此相應,《物權法》及《土地管理法》關于宅基地使用權的制度設計,并未像土地承包經營權、建設用地使用權、地役權等用益物權一樣,對該種物權設立或取得方式作出具體安排,問題恰恰緣此而生。隨著對宅基地使用權轉讓問題討論的暫時終結,遵循物權法設定和解決問題的邏輯,宅基地使用權的取得問題必然首當其沖進入法學界的視野。作為一個以民法研究為職業的人,我更習慣于、也傾向于從民法的角度界定問題和尋求問題的解決。

也就是用民法的邏輯觀察農村集體土地所有權人與宅基地使用權人,集體土地所有權人、宅基地使用權人與政府,宅基地使用權人與第三人關系中問題的所在和相應的解決方案。只有如此努力獲得的成果,才能直接成為對以“明確物的歸屬、發揮物的效用、保護權利人的物權”為宗旨的用益物權制度的貢獻。《物權法》規定,宅基地使用權的取得和行使,適用《土地管理法》等法律的規定。《土地管理法》第62條規定,農村村民住宅用地,經鄉（鎮）人民政府審核,由縣級人民政府批準；其中,涉及占用農用地的,依照本法第44條的規定辦理審批手續。該法僅著眼于規范土地行政管理關系,并不解決宅基地使用權人與作為“母權”的集體土地所有權人之間的利益關系。依《物權法》的規整意向,用益物權制度必須解決利益并不相同的所有權人、他人都要使用、收益同一個所有物所引發的利益沖突,法律解決這個沖突的辦法是:使所有權人依其意思“讓出”其所有權的若干權能,準確地說,是讓他人分享所有權的若干權能,該他人對分享的這部分利益具有法律上之力。[3]科學的物權法體系中不應存在“孫悟空式”的物權,物權法應當為各種物權的設立或取得確定適當的要件事實。作為他物權,宅基地使用權來源于“母權”,系自集體土地所有權上派生出來的用益物權。在物權法的邏輯中,派生于母權是宅基地使用權唯一可能來源。著眼于宅基地使用權人與集體土地所有權人之間的關系,關于宅基地使用權的設立方式屬于依《物權法》的規整意向應予規整的問題,但法律卻欠缺適當的規則,顯示了這個規整的違反計劃的不圓滿性,存在著“開放的”法律漏洞。于是本文的問題是在既有的規則體系內如何安排宅基地使用權取得的法律結構,即為宅基地使用權取得這一法律后果,尋求適切的要件事實,以填補這一法律漏洞。

本文對宅基地使用權取得法律結構的分析采用的是大陸法系法學的主要方法,即對一個先驗的規則體系的確立。由于存在規則表述和適用的需要,概念構成了規則的基本要素。以概念為基礎,以一定邏輯方法的運用為手段,法律規則從觀念世界進入現實世界。無可置疑的是,上述法律規則體系實體化的方法仍然是當今世界法律科學的基本方法,是現實世界法律規則運作的基本方法。[4]只有借助法律結構,生活中的利益沖突才能被演繹為法律問題,并得到確定的調整,才不至于誘發更廣泛的不確定性和機會主義行為。尋求宅基地使用權取得的法律結構,目的在于運用對于這一生活問題而言先驗的、實體化的法律規則體系提供的技術和工具,實現保障農民的生存利益和合理使用土地的雙重價值。也就是要在《物權法》留下的法律漏洞范圍之處,整合法律規則體系提供的技術和工具,給出調整宅基地使用權取得的法律機制,通過對要件事實與法律后果的合理運籌,使得對宅基地取得問題中利益沖突的調整同時達到保護農村村民合法使用集體土地的權利、體現對集體經濟組織土地所有權的尊重、保障國家土地行政管理的目標實現等三重制度目標。本文的具體方案為類推有關土地承包經營權的法律規定,以農村村民的成員權為邏輯基點,以合同機制為權利設定和取得的邏輯線索,安排宅基地使用權取得的法律結構。

二、宅基地使用權取得法律結構的邏輯基點:農村村民的成員權

《物權法》在宅基地使用權派生于“母權”的方式的問題上存在的法律漏洞首先體現于對農村村民向所屬集體經濟組織主張設立宅基地使用權之利益的基礎和依據欠缺明確的規定。法律必須以既有的權利資源對生于斯、長于斯的農村村民對于土地的現實利益給予最充分的保障。這不僅是法律本應具有的人文關懷的當然訴求,也是“尊重財產實際控制人的產權利益”的產權配置規律的應有之義。成員權作為社會組織的組成人員在該組織中所享有的權利[5],為填補上述漏洞提供了適切的權利資源。淵源于農村生產要素的集體所有制和高度集中的計劃經濟體制,農村村民的成員權是鄉村習俗與國家意志耦合的結果,它不僅繼承了小農經濟下農村固有的傳統習俗,而且強烈地反映出國家意志干預的痕跡。一方面,成員權是與農民村籍密切相關的具有財產權利屬性的特殊權利,是一組以土地權利為核心的身份權。另一方面,國家強力干預下建立起來的農村集體經濟組織在無償收回農民土地和其他大宗生產要素所有權的同時,還承擔相應的義務。[6]可見成員權既有國家法層面的農村土地集體所有權貢獻的依據,又有農村社會的道德觀、法意識和日常關系網絡提供的支撐。以成員權為邏輯起點,界定農村土地使用權分配的法律結構,不僅暗合于我國農村村民“集體潛意識”的深層結構,而且由此推演而生的制度設計可以免除合法性論證的義務。本文認為填補宅基地使用權取得這一法律漏洞的方式為:類推適用《農村土地承包法》關于設立農村土地承包經營權的規定,將向所屬集體經濟組織申請設立宅基地使用權納入農村村民成員權的范疇,按照成員權的運作邏輯實現對宅基地使用權取得關系的規整。

我國農村并未普遍建立社會保障制度,屬于農民集體所有的農村土地是農業最基本的生產要素,是農民基本的生活保障。由于農村社會保障制度功能的缺位,農村土地使用權無法實行市場化的配置方式,國家對土地承包經營權、宅基地使用權實行福利化的初始分配。土地承包經營權與宅基地使用權的設立均具有濃厚的資源分配意義,就兩權均淵源于集體經濟組織對農村土地的所有權、權利主體均具有集體成員身份、義務主體均為集體經濟組織、權利的法政策目標均為集體經濟組織以其所有的土地資源平等保障其成員生產、生活條件而論,兩者并無不同。于農村土地使用權的初始分配場合,集體經濟組織以其土地資源平等的保障其成員生產、生活條件,顯然是法律評價的關鍵所在,土地承包經營權的設立與宅基地使用權的設立,就其與農村集體經濟組織成員的身份及生產、生活保障緊密相關而言,兩者在評價上并無差別。同類事物應作相同處理,宅基地使用權的設立應類推適用關于設立土地承包經營權的規定,也就是《農村土地承包法》第3條、第7條、第5條、第18條。[7]上述關于設立農村土地承包經營權的規則,將依法與所屬集體經濟組織簽訂土地承包經營權合同,設立土地承包經營權視為農村村民成員權的基本權能,并為按照成員權的邏輯解決農村土地用益權分配問題提供了范本。類推設立農村土地承包經營權的規則,取得宅基地使用權亦為農村村民成員權的基本權能,農村村民請求所屬集體經濟組織與其簽訂宅基地使用權合同,為其設定宅基地使用權的權利,系基于集體經濟組織成員的身份直接依法獲得,性質上屬于成員權,義務主體為農村集體經濟組織。類推成員權在土地承包經營權設立場合的運作邏輯,宅基地使用權的設定是按照國家有關規定進行的、人人有份的分配,應當堅持公開、公平、公正的原則,正確處理國家、集體、個人三者的利益關系。農村村民基于集體經濟組織成員的身份,有權依法獲得派生于本集體經濟組織所有土地的宅基地使用權。任何組織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員取得宅基地使用權的權利。本集體經濟組織成員依法平等地行使獲得宅基地的權利。農村村民不僅有請求所屬集體經濟組織依法簽訂土地承包經營權合同、設立土地承包經營權的權利,而且有依法請求所屬集體經濟組織為其設定宅基地使用權的權利。在獲得宅基地使用權關鍵在于村干部[8]的既定事實前提下,明確農村村民成員權的這項權能,運用權利資源保障農民依法使用集體土地的利益具有更為突出的意義。

自權利基礎角度觀察,成員權屬于法定權利。在設立宅基地使用權場合,其內容和行使受制于《土地管理法》、《農村土地承包法》等法律、法規的規定,農村村民只有按照上述法律、法規規定的條件、標準和范圍行使權利,其請求在農村集體經濟組織層面才能獲得滿足。即使農村村民依法行使權利,此種基于身份產生的權利能否轉化為其現實利益,其所屬集體經濟組織是否與權利主體訂立宅基地使用權合同,還受制于集體經濟組織是否具備滿足其權利的條件。當然,在義務主體有履行義務的條件和能力而不履行義務的場合,權利主體自可通過訴訟程序依法維護其權利,請求人民法院依法確認其與農村集體經濟組織間成立宅基地使用權合同。

三、宅基地使用權的成型:宅基地使用權合同的成立

類推農村村民成員權在土地承包經營場合的實現機制,該權利在宅基地取得場合的實現,亦應通過農村村民與所屬集體經濟組織間的宅基地使用權合同達成。農村村民成員權實現的具體過程肇始于其向所屬集體經濟組織提出建房用地申請。該申請明確用地的數量、位置、時間,內容具體確定,屬于希望自集體經濟組織取得宅基地使用權的意思表示,是為訂立宅基地使用權合同的要約。集體經濟組織對農戶建房用地申請的認可,屬于同意農戶要約的意思表示,是為訂立宅基地使用權合同的承諾。經此要約和承諾的過程,宅基地使用權合同即告成立,相應的宅基地使用權已經成型。農村村民成員權的行使推動著宅基地使用權合同的成立,宅基地使用權合同成立的過程同時是農村村民成員權獲得實現可能性的過程,與宅基地使用權的設立相關,該合同在成立環節上的以下特征及其意義需要詳加探討:

（一）集體經濟組織不得拒絕所屬農戶合法、正常的要約

一般而言,對于要約人的要約,受要約人有權利決定是否承諾,即具有是否成立合同的選擇權,但訂立宅基地使用權合同時,由要約和承諾構成的合同訂立過程受到農村村民成員權的制約,包括該集體經濟組織在內的任何組織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員依法獲得宅基地的權利。作為要約人的農村村民發出的要約同時就是其行使成員權的意思表示,由于以成員權的行使為支撐,如果要約人的要約內容合法、正常,則受要約人不得拒絕承諾,應當與要約人訂立合同,履行保證實現要約人合法權利的義務。當然這里強調的是要約人的要約不僅必須合法,即不得違背法律、法規規定的條件、標準和范圍,而且必須正常,即受要約人有能力和條件履行要約中明確的義務。具體到設立宅基地使用權合同場合,農戶提出的建房申請只有符合《土地管理法》等法律、法規的規定,而且其所屬集體經濟組織有可供建房使用的土地,集體經濟組織才有與農戶簽訂宅基地使用權合同的義務。

（二）宅基地使用權合同當事人一方為組成農村農戶的自然人

《土地管理法》第62條規定,農村村民一戶只能擁有一處宅基地,其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。依據該法,如果按照合同邏輯安排宅基地使用權取得的法律結構,在宅基地使用權合同關系中,一方當事人是農村集體經濟組織,與集體經濟組織相對的另一方當事人是農戶。[9]而何為農戶,其構成及法律性質如何,我們均無法在相關立法中找到明確的答案。且無論是根據《民法通則》,還是《合同法》,在我國的民事法律體系內,權利主體僅有自然人、法人和其他組織三類,農戶如果不能在這三類權利主體中找到自己的歸宿,就無法獲得權利能力,自然無法訂立有效的合同,于是為通過合同機制安排宅基地使用權取得的法律結構,我們無法不追問農戶的法律性質到底為何,并無法回避對此問題給出適切的回答。進一步,這一問題不僅牽涉到農民對土地的實體權利,而且與權利救濟的訴訟構造直接相關,其意義絕不止于本文所設定問題的范圍。與此適成對照的是,這個現實存在的問題無論在解釋論還是在立法論層面似乎均未引起民法學界的足夠關注。盡管本文也無力究明農戶這一本不應出現于立法中的概念的內涵和外延,但這不影響在既有的權利主體框架內對其性質進行準確詮釋,從而確立其實體法上的權利主體地位及訴訟法上的訴訟主體地位,這也是法學應有的貢獻。首先,農戶不能被界定為法人,其原因在于,農戶無法滿足《民法通則》規定的法人的條件；其次,農戶也不能被界定為其他組織。組織是按照一定的目的和秩序結合而成的團體。法律上的其他組織一般是指合法成立、有一定的組織機構和財產,但又不具備法人資格的組織。[10]其他組織必須依法成立,其是否存在是法律評價的結果,而農戶是否存在及范圍如何是一個事實問題,與法律評價無關。

另外,一定的組織機構和財產也不是農戶存在的必要條件。第三,作為合同主體的農戶只能被解釋為相應自然人的組合,其只是相應自然人的代名詞。農戶欠缺組織機構,無法形成獨立于其所代表的自然人的利益與意志,并不是獨立于其所代表自然人的權利主體。表現為農戶的合同一方主體,不過是被在事實上認定為屬于同一農戶的自然人而已,當相應的自然人為復數場合,該等自然人共同享有合同權利、承擔合同義務。具體到宅基地使用權合同場合,該等自然人共同作為合同的一方,并將共有因此取得的宅基地使用權。雖然宅基地使用權名義上只能歸屬于某一自然人,但這一權利依然歸屬于其所屬農戶代表的多數自然人,因為同一農戶的其他自然人將因取得農戶取得宅基地而失去另行申請宅基地的權利。

（三）宅基地使用權合同是客觀化的合同

借助法律漏洞的填補,宅基地使用權合同不論在合同主體上,還是在合同的成立上都受到了法律具體而確定的規制。法律原本即已為該種合同的內容設定了具體的范圍和標準,并配備了嚴格的行政確認制度,為這些管制的落實提供程序保證。也就是說,在宅基地使用權合同場合,一個無法回避的事實是:國家為保證土地政策的實現,通過立法將其確認的農村村民合理的建房用地行為客觀化,由此客觀標準作為一個功能的法律概念取代了意志,并使這種合同帶有了制度的性質,因為在一定意義上說,受到法律規制的契約不是契約,而是制度。即便如此,宅基地使用權取得的過程依然應被理解為合同成立的過程。在體現為從形式向實質、從主觀向客觀方向的民法發展趨勢中,客觀化并不只是個別的現象,理性的人、物、取得物的方式——法律行為也確實在演化為客觀的利益載體、貨幣與法律利益裁量,但法律行為這件外衣畢竟在民法的調整機制中依然發揮著基礎性作用。事實上將契約連續地考慮為制度、組織的主要意義,也不過是為了基于對當事者形成制度和組織共同目的的考慮,實現對連續和協助的關注,從而可以合理應對在契約上出現的連帶契機,即社會因素。畢竟宅基地使用權取得的過程存在著農村村民的申請和集體經濟組織的同意等明確的表意行為,此種明確的表意行為是宅基地使用權取得的必備要素,同時也是表意行為決定著宅基地使用權的內容,在缺乏表意行為場合,無論如何不會發生宅基地使用權取得的法律后果。正是此種申請和同意的機制,使得宅基地使用權取得仍然可以保留合同的外在形式,并適宜以合同機制加以詮釋和規范,但這種合同是客觀化的合同。

四、宅基地使用權的長成:宅基地使用權合同的生效

利用合同機制安排宅基地使用權取得的法律結構,必須保證國家土地管理目標的實現。為達此目標,政府的審核和審批行為的法律意義在于它是宅基地使用權合同的生效要件。未經有關政府的審核和審批,合同不生效,也不產生宅基地使用權設定或取得的法律效力。這樣的制度安排能夠同時達到宅基地使用權的取得淵源于農村村民及其所屬集體經濟組織間的宅基地使用權合同與該種用益物權設定受制于政府的行政確認行為的雙重效果。

《土地管理法》第62條規定,農村村民住宅用地,經鄉（鎮）人民政府審核,由縣級人民政府批準。行政審核和審批并不是一個法律性質明確的行政行為,因此,在宅基地使用權的取得問題上,現行法并未有效解決國家權力與農村村民的成員權、集體經濟組織的土地所有權之間的關系。這不僅體現了法律對集體經濟組織的土地所有權欠缺應有的尊重,也會導致對國家行政權力的法理依據的懷疑。

國家不享有集體土地的所有權,其管制宅基地使用權的取得首先是對農村集體土地所有權的一種限制,這種限制正當性基礎在于維護高于個人和集體權利的、體現為公共利益的法益。[11]立基于限制權利必須有正當、充分的理由這一理論預設,遵循比例原則,在保護較為優越的法價值須侵及權利場合,目的與手段間應有適切的關系,侵越受保護的法益,不能逾于被認可的目的所必要者。[12]即使目的應予肯定,所選擇的手段也不能逾越合理的限度。尤其對于權利的限制,應適用最輕微侵害手段或盡可能小限制的原則。設計關于宅基地使用權取得的具體制度安排時,在實現國家所保護之法益的前提下,必須選擇給集體和個人權利帶來最輕微侵害的手段或盡可能小的限制。依此,政府對宅基地使用權的審核、審批應理解為依申請的行政確認,而非行政許可,這也是行政法學界的主流觀點。[13]因為行政確認是針對已有權利、資格或是行為進行承認、確定或否認[14],而行政許可是賦權行為,行政相對人本沒有這項權利,只是因為行政許可機關的允諾和賦予,才獲得這項一般人不能享有的特權。[15]

盡管《土地管理法》第62條關于行政審核與審批的規定,使得僅有農村村民與集體經濟組織的合意,尚不足以導致宅基地使用權的設立,但是按照物權法原理,宅基地使用權來源于集體土地所有權、而非由國家行政權力創設是毋庸置疑的。必須肯定,宅基地使用權這一用益物權的設立淵源于農村村民與其所屬集體經濟組織間的合同,但只有生效的合同才有創設權利的效力。

按照《合同法》第44條,依法成立的合同,自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的,依照其規定。也即法律、行政法規可以設定批準、登記等手續作為合同生效的特別要件。這使得基于合同機制的宅基地使用權取得的法律結構可以合理定位宅基地使用權的取得與行政審核、審批的關系,行政審核與審批程序應該被解釋為法律為宅基地使用權合同設定的特別生效要件,即鄉（鎮）人民政府的審核與縣級人民政府的批準。未經審核與批準,宅基地使用權合同不生效。

依據《土地管理法》,農村村民一戶只能擁有一處宅基地,其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。農村村民建住宅,應當符合鄉（鎮）土地利用總體規劃,并盡量使用原有的宅基地和村內空閑地。農村村民出賣、出租住房后,再申請宅基地的,不予批準。行政確認審查的主要事項為:農村村民宅基地是否占用農用地、是否超過法定標準、是否符合一戶一宅。據此,可以推斷作為行政管理者的國家,管制宅基地使用權取得維護的法益是:管制土地用途、控制用地總量、維護土地利用總體規劃。無需詳加分析,以上三項法益,通過對宅基地使用權合同規定特別生效要件,對農村村民成員權、集體土地所有權的行使施加限制即可達成。在此前提下,無論國家的目的多么無可指責,所保護的法益多么崇高,都不能正當化對集體或個人權利的進一步限制。

在此基礎上,類推關于土地承包經營合同生效與土地承包經營權設立關系的法律規定,宅基地使用權合同專門以物權變動為目的,性質為物權合同。物權合同是即時性的,不需履行,合同一旦生效,當事人一方的農戶即取得宅基地使用權,集體經濟組織則為其土地所有權設定了相應負擔。自合同生效,農村村民使用宅基地建房的利益即獲得了物權法保護,他可以向包括所有權人在內的任何第三人主張其權利。因為與所有權一樣,限制物權也受到絕對的保護,對限制物權的保護比對所有權的保護甚至更加嚴格,因為在所有權發生轉移時,限制物權的效力同樣及于新的所有權人（繼受保護）。[16]

進一步要說明的是,對于登記與宅基地使用權取得的關系,《物權法》亦未給出具體的界定,類推關于登記與土地承包權關系的規定,對其可以作出等同于關于非依法律行為的物權變動與登記關系的“限制主義”立法模式[17]的解釋。即合同的生效構成宅基地使用權設立的充分必要條件,登記并不是宅基地使用權取得的生效要件,宅基地使用權合同一經因通過行政確認而生效,即使未經登記,也不影響宅基地使用權的設立,法律承認這種物權取得方式的合理性,并認可其效力。但登記具有左右宅基地使用權人的處分權利的效力,宅基地使用權非經物權登記,權利人不得處分其權利。作出這種解釋的理由是:首先,這種解釋是對《物權法》第155條進行反對解釋自然會得出的結論。其次,還存在支持這種解釋的其他實質性理由。其一,有利于對農村村民依法用地利益的保護。非經登記即取得物權,意味著宅基地使用權合同一經生效,農村村民依法用地的利益即獲得了物權法的保護,這顯然對保護可能不知登記為何物的農民的利益至為有利,而且實屬必要；其二,順應宅基地使用權的權利屬性。不動產物權登記的主要功能在于維護交易安全,其意義主要體現于不動產物權轉讓場合。《物權法》不承認宅基地使用權的收益權能,并對宅基地使用權的處分持否定態度,《土地管理法》亦持有類似的立場。[18]事實上農村村民取得宅基地使用權也基本是建房自己居住,而不是進行法律上的處分,法律當然需要以權利資源承認其占有、使用的合法性,并給予權利人以更充分的保護；其三,有利于解決因事實上的物權與法律上的物權的脫離及其衍生的問題。事實上的物權與法律上的物權的脫離的問題在不動產物權轉讓場合必然會凸現出來,宅基地使用權變動如不通過登記公示,不為社會所知即可發生,則會衍生妨害物權相對人利益的危險。限制對未經登記的宅基地使用權的處分,使得它跟法律上的權利趨于統一,有利于維護交易安全。

宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利,有權利利用該土地建造住宅及其附屬設施。作為他物權,宅基地使用權來源于作為“母權”的集體土地所有權,系自集體土地所有權上派生出來的用益物權。這種物權取得的法律結構不僅應保證國家土地行政管理目標的實現,更應使農村村民合理用地的利益獲得切實的保障,應體現對集體經濟組織土地所有權的尊重。農戶取得宅基地使用權的法律結構在于:農村村民行使成員權與其所屬集體經濟組織簽訂的宅基地使用權合同；這種合同以行政審核與審批為生效要件,只有經過行政確認程序,合同才生效,發生設立宅基地使用權的法律效力；但合同的生效構成宅基地使用權設立的充分必要條件,這種權利因合同生效而當然設立,不需要登記等其他條件。

注釋:

[1]2004年10月19日全國人民代表大會法律委員會在向全國人大常委會提交的《關于<中華人民共和國物權法（草案）>的情況匯報》中就宅基地使用權的轉讓進行了專門的匯報；在《中華人民共和國物權法（草案）》向社會公開征求意見后,該委員會2006年10月27日在《關于<中華人民共和國物權法（草案）>修改情況的匯報》中列舉了9個研究修改的重要問題,土地承包經營權、宅基地使用權的轉讓和抵押位列其中。其他8個問題是:關于堅持和完善基本經濟制度,平等保護國家的、集體的和私人的物權,關于國有財產的范圍和對國有財產的保護,城鎮集體財產的歸屬,公共利益和征收補償,業主的建筑物區分所有權,建設用地使用權期間屆滿后的續期,擔保物權。王兆國副委員長在《有關<物權法>草案的說明》中亦對該問題進行了專門說明。

[2]較為具體、嚴肅的討論可見韓世遠:《宅基地的立法問題》,載《政治與法律》2005年第5期。

[3]崔建遠.準物權研究[M].北京:法律出版社,2003:89.

[4]劉家安.買賣的法律結構[M].北京:中國政法大學出版社,2003:1-2.

[5]軍華.民法典制訂之焦點[J].法學,2002（4）:54-58.

[6]王瑞雪.關于成員權及其退出問題的探討[J].調研世界,2006（10）:19-23.

[7]《農村土地承包法》第3條規定,國家實行農村土地承包經營制度,農村土地承包采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式;第7條規定,農村土地承包應當堅持公開、公平、公正的原則,正確處理國家、集體、個人三者的利益關系;第5條規定,農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地,任何組織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員承包土地的權利;第18條規定,土地承包應當遵循以下原則:(一)按照規定統一組織承包時,本集體經濟組織成員依法平等地行使承包土地的權利,也可以自愿放棄承包土地的權利。

[8]申欣欣.宅基地使用權審批制度研究[J].中國農業大學學報（社會科學版）,2006（1）:52-55.

[9]這個判斷還可以得到《農村土地承包法》有關規定的佐證。該法第15條規定,家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶。

[10]參見《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第40條。

[11]土地所有人不得任其所好地行使其權利,他行使權利的方式必須同某個集體在有限的空間內共同生活所產生的基本需要相符。法律制度拋棄了那種個人利益無論如何都應高于集體利益的所有權制度。必須以同樣的方式考慮到憲法保障的所有權的法律地位與所有權制度應符合社會要求之間的關系。參見[德]卡爾•拉倫茨著,王曉曄等譯,《德國民法通論》(上冊),法律出版社2003年版,第85-86頁。

[12]卡爾•拉倫茨.法學方法論[M].北京:商務印書館,2003:282.

[13]姜明安.行政法與行政訴訟[M].北京:北京大學出版社,北京:高等教育出版社,2000:198-200.

[14]應松年,楊解君.行政許可法的理論與制度解讀[M].北京:北京大學出版社,北京:高等教育出版社,2004:76.

[15]施瓦茨.行政法[M].北京:群眾出版社,1986:7.

[16]曼弗雷德•沃爾夫.物權法[M].北京:法律出版社,2002:6.

[17]關于這種立法模式具體內容的詳細分析,參見孫憲忠:《中國物權法原理》,法律出版社2004年版,第199-200頁。

[18]王兆國副委員長在《有關<物權法>草案的說明》中指出:考慮到目前我國農村社會保障體系尚未全面建立,土地承包經營權和宅基地使用權是農民安身立命之本,從全國范圍看,現在放開土地承包經營權、宅基地使用權的轉讓和抵押的條件尚不成熟。《土地管理法》第62條規定,農村村民一戶只能擁有一處宅基地,其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。農村村民出賣、出租住房后,再申請宅基地的,不予批準。

關鍵詞:宅基地使用權/成員權/物權合同

內容提要:關于宅基地使用權的取得,《物權法》存在法律漏洞。填補這一漏洞的方式為類推關于土地承包經營權的法律規則,設定該權利取得的法律結構。農戶取得宅基地使用權的法律結構以農村村民的成員權為邏輯基點,以合同機制為邏輯線索,具體構成為:農村村民行使成員權與其所屬集體經濟組織簽訂的宅基地使用權合同,該物權合同以行政審核與審批為生效要件,宅基地使用權因合同生效而當然設立,不需要履行登記等其他程序。